Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 29 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ESPECIAL SECCIÓN ADOLESCENTE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

N° 01

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: (Identidad omitida por razones de Ley)

VÍCTIMA: (Identidad omitida por razones de Ley)

DEFENSORA PÚBLICA: Abogada P.L.F.

REFRESENTACIÓN FISCAL: Abogadas M.G.M. y LEXI DEL C.S., en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, con sede en Acarigua, Estado Portuguesa.

Por decisión de fecha 15 de diciembre de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el Recurso de Casación interpuesto por la abogada P.L.F., en su carácter de defensora pública del adolescente (Identidad omitida por razones de Ley), y en consecuencia anuló la sentencia dictada por la Sala Especial Sección Adolescente de esta Corte de Apelaciones dictada en fecha 01 de abril de 2008, ordenando que se constituyera una Sala Accidental, a fin de que dictara una nueva sentencia, corrigiendo el vicio que dio lugar a la presente decisión.

En fecha 10 de octubre de 2009, se constituyó la Sala Accidental de la Sala Especial Sección Adolescente con los abogados J.A.R. (Presidente), L.K.D. y NARVY ABREU, asignándose la ponencia al Abg. J.A.R., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 11 de marzo de 2009 se fija las diez (10:00) horas de la mañana del quinto (5°) día hábil siguiente, a que conste en autos la última notificación de la partes, para la celebración de la audiencia oral y privada, prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevó a cabo en fecha 22 de abril de 2009, con la presencia de la Defensora Pública Abg. P.F.G., dejándose constancia de la inasistencia del acusado (Identidad omitida por razones de Ley), de la Fiscal Quinta del Ministerio Público y de la víctima (Identidad omitida por razones de Ley), a pesar de haber sido debidamente notificados.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Sala Accidental de la Sala Especial Sección Adolescente de la Corte dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Las Abogadas M.G.M. y LEXI DEL C.S., Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con sede en Acarigua Estado Portuguesa, presentaron escrito de acusación (folios 26 al 32 de la primera pieza) contra el adolescente (Identidad omitida por razones de Ley), por ser el autor del siguiente hecho:

...El niño..., de tan sólo 06 años de edad, bajo engaño es cautivado por el adolescente..., de 13 años de edad, quien con la promesa de hacerle un papagayo, motiva a que el niño entre en su residencia ubicada en el Barrio El Esfuerzo, calle 06 con calle 08 casa sin número, Araure Estado Portuguesa, procediendo a cerrar inmediatamente la puerta y aprovechándose de que se encontraban solos invita al niño... a tener sexo, a lo que inmediatamente el niño contesta que no, pero el adolescente..., al ver la negativa del niño y utilizando su superioridad física, así como la vulnerabilidad del niño... lo somete, lo despoja de su short y de su interior para luego abusar sexualmente, de él. Esta situación de repitió en dos oportunidades por lo menos, en las cuales el adolescente utilizó además de su fuerza física la vulnerabilidad del niño...

Por último, solicitaron el enjuiciamiento del adolescente (Identidad omitida por razones de Ley), por el delito de Violación.

En fecha 08 de junio de 2007 se realizó la audiencia preliminar, siendo que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, admitió totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra el adolescente (Identidad omitida por razones de Ley), por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal. Se admitieron las pruebas presentadas por el Ministerio Público y se le impuso medidas cautelares.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada P.L.F., en su carácter de Defensora Pública del adolescente (Identidad omitida por razones de Ley), interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Juicio Sección Adolescentes, extensión Acarigua, en fecha 23 de octubre de 2007, en los siguientes términos:

...PRIMERA DENUNCIA

Conforme a lo previsto en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, denuncio el vicio de "Falta de Motivación de la sentencia que se recurre".

La recurrida en su fallo, al expresar LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, referida a la comprobación del cuerpo del delito de Violación previsto en el Artículo 374 del Código Penal, estableció, tal como se lee al folio 56, Pieza II:

" ...este Tribunal Mixto constituido con escabino valora la declaración del Experto Forense Dr. L.S., quien practicó examen ano-rectal en la persona del niño... y nos refiere en su declaración, que si bien es cierto que el eritema anal puede tener su causa en las evacuaciones que una persona que sufra de estreñimiento pueda tener, no menos cierto es que el eritema en la mucosa anal puede provenir o ser producto de la penetración con un órgano genital en erección y no necesariamente producirse la ruptura de los pliegues anales, puede suceder que en el caso de dicha penetración sólo se produzca el eritema o enrojecimiento de la mucosa anal cuando la victima se queda quieta o tranquila y el sujeto activo realiza el acto poco a poco sin violencia; en el presente caso el niño... a una pregunta realizada en la sala de audiencias ha manifestado que durante el abuso de que fue objeto él se quedo tranquilo, lo que es expresado por el experto Forense; además de ello el experto manifiesta que hay evidencia de traumatismo simple con objeto contundente, presentándose dicho traumatismo en bandas lo que coincide igualmente A.L. cuando manifiesta el castigo físico que le propino a su hijo J.F.." (cita textual)

La falta de motivación se presenta cuando el tribunal omite los puntos esenciales del testimonio hecho por el Doctor L.S., Medico Forense adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic), que depuso, según consta al Acta (folio 12):“...en su examen ano rectal en la piel del ano, tenemos un esfínter sin lesiones al tónico, si hay mucosa anal eritemetosa". A las preguntas hechas por las partes precisó, sobre su observación: ¿Significa que una mucosa anal eritematosa es normal en un niño de seis años? Respondió:: Si es normal lo eritematoso, cuando existe un eritematoso mas acentuado, yo buscaría la razón. ¿Es normal que el esfínter anal, sea tónico al tacto monodigital? Respondió: .,.En este caso el esfínter anal esta normal. ¿El esfínter anal pierde su tonicidad en una oportunidad que haya tenido un tacto diferente a la segregación de eses (sic)? Respondió: ...si eso sucede continuamente la mucosa anal tenia que dejar una solución de continuidad que posteriormente podría ser demostrado con una cicatriz. En este caso no hay coito anal habitual. ¿De acuerdo a su experiencia, una mucosa anal eritematosa de por si puede afirmar que estamos en presencia de un abuso sexual? Respondió: "No es suficiente para mi concluir. con el hallazgo de eritematoso en la mucosa anal de que estamos en presencia de un abuso sexual., puesto que este elemento lo encuentro en otros factores", Otra ¿Podríamos decir que las observaciones que se hacen en el esfínter anal son mas importantes o definitivas para concluir de que estamos en presencia de de (sic) un abuso sexual? Respondió: "Efectivamente mientras mas traumática mas evidencia me aporta y podría concluir en un abuso sexual". Otra. ¿Evidencio usted lesiones que indicaran traumas a nivel del esfínter anal? Respondió: "No". Otra ¿Si es un coito único que se ha producido hubiese dejado signos o traumas a nivel del esfínter anal? Respondió: "S,. lo eritematoso". Otra. ¿Si fuera más habitual? Respondió: "Ese seria mas sencillo para determinarlo"

Pese a las respuestas categóricas, precisas y claras de este testigo calificado en relación al caso en estudio, tendientes a establecer el cuerpo del delito, la Juzgadora, omitió el análisis de las mismas, sin explicar el porque no fueron valoradas en la correspondiente motivación.

Lo cierto es, Ciudadanos Jueces, conforme a la motiva transcrita, sorprendentemente, toda la observación efectuada por el Experto, fue desestimada, ante la respuesta a una pregunta casuística hecha por el Tribunal, según la cual (se lee al folio 13, pieza II): ¿En caso de violación por el ano, necesariamente hay ruptura del esfínter anal?, Respondió: "No necesariamente si la persona se queda quieta o tranquila, no, pero si hay resistencia o violencia: si se produce.

Según lo anterior, en la Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos Acreditados, de la testimonial rendida por el Experto, la Juzgadora extrajo y dio por acreditado lo siguiente: 5) Que un órgano genital en erección al entrar en contacto con la mucosa anal puede producir eritema anal o enrojecimiento. 6) Que un coito puede dejar signos o traumas con mucosa anal eritematosa"

Concluyendo, que a dicha testimonial le atribuye pleno valor jurídico, por tratarse de la persona idónea y facultada en la ley dado su conocimiento científico como experto.

De acuerdo a lo anterior, la Sentencia dictada, atribuye al testimonio del Experto Forense, PLENO VALOR JURIDICO, en razón de su conocimiento científico, lo cual coincide con la definición que de Testigo Calificado, reconoce la doctrina, trayendo a colación lo que sobre el particular el eminente jurista Dr. Parra Quijano, cita: "Es aquella persona que posee los conocimientos especiales en una ciencia o arte, y que al narrar unos hechos se vale de aquellos para explicarlos. Lo que califica al testigo técnico (testus technicus) es su especial dotación de conocimientos

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No obstante, este valor probatorio que la sentenciadora señala confirió a dicho testimonio técnico, sólo tomo en consideración la respuesta a esta única pregunta, basada en una probabilidad sugerida por la misma Juez, OBVIANDO, las respuestas que dió a las preguntas realizadas concretamente sobre la observación que este realizó a través de la Experticia de Reconociendo Medico legal realizada a la victima, siendo las mismas:

¿Significa que una mucosa anal eritematosa es normal en un niño de seis años? Respondió: Si es normal lo eritematoso. cuando existe un eritematoso mas acentuado. yo buscaría la razón. ¿Es normal que el esfínter anal, sea tónico al tacto monodigital? Respondió: ...En este caso el esfínter anal esta normal. ¿El esfínter anal pierde su tonicidad en una oportunidad que haya tenido un tacto diferente a la segregación de eses (sic)? Respondió: ...si eso sucede continuamente la mucosa anal tenia que deiar una solución de continuidad que posteriormente podría ser demostrado con una cicatriz. En este caso no hav coito anal habitual. ¿De acuerdo a su experiencia, una mucosa anal eritematosa de por si puede afirmar que estamos en presencia de un abuso sexual? Respondió: "No es suficiente para mi concluir, con el hallazgo de eritematoso en la mucosa anal, de que estamos en presencia de un abuso sexual, puesto que este elemento lo encuentro en otros factores". Otra ¿Podríamos decir que las observaciones que se hacen en el esfínter anal son mas importantes o definitivas para concluir de que estamos en presencia de de (sic) un abuso sexual? Respondió:"Efectivamente mientras mas traumática mas evidencia me aporta v podría concluir en un abuso sexual". Otra. ¿Evidencio usted lesiones que indicaran traumas a nivel del esfínter anal? Respondió: "No". Otra ¿Si es un coito único que se ha producido hubiese dejado signos o traumas a nivel del esfínter anal? Respondió: "Si. lo eritematoso". Otra. ¿Si fuera más habitual? Respondió: "Ese seria mas sencillo para determinarlo”

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Es así como, la recurrida, obvia lo que evidentemente quedó probado en la experticia, que es que el Acto Carnal que perfecciona el delito de Violación, no ocurrió, por lo que decidió tomando en cuenta una posibilidad o probabilidad no probada, de manera tal que la sentencia se produjo bajo un razonamiento carente de logicidad e incompleto en lo que respecta a la integridad de la prueba del Experto.

(...)

Cabe destacar, Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, que es tal la Inmotivacion del fallo, que la recurrida a los fines de justificar y hacer parecer como motivado lo que evidentemente no podía establecer con el razonamiento que efectuó, se vio obligada a valerse de hechos que según lo acreditado en el juicio no eran producto de la acción de mi patrocinado, ni guardaban correspondencia con el Cuerpo del Delito de Violación por el que era juzgado, al efecto se lee:

En el presente caso el niño... a una pregunta realizada en la sala de audiencias a manifestado que durante el abuso de que fue objeto el se quedo tranquilo, lo que es expresado por el experto Forense; además de ello el experto manifiesta Que hay evidencia de traumatismo simple con objeto contundente. presentándose dicho traumatismo en bandas lo Que coincide igualmente A.L. cuando manifiesta el castigo físico Que le propino a su hijo J.F. (cita textual).

Según lo anterior, la Juez apreció en su decisión, Testimonial de la Ciudadana C.A.L. de Mendoza..., quien entre otras cosas expuso lo siguiente (p. 43, II Pieza):...en lo que yo levanto al (sic) colchoneta veo a mi sobrino tocando a mi hijo y allí agarro a mi niño y lo castigo reconozco le pegue muy duro...Del Acta del juicio, se desprende (folio 10): ¿Con que le pegó a su hijo J.F.? Respondió: Con una manguera.

Lo anterior, guarda exacta correspondencia con la Testimonial del Experto Dr. L.S., Medico Forense, funcionario Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: ....se practicó examen físico externo observándose contusiones equimoticas en forma de bandas en región lumbar y glúteo derecho . y otra de menor longitud en Glúteo izquierdo”... “Concluyendo que se evidencio unas lesiones en la zona lumbar producidas contundente. las bandas las producen las correas..."

En este sentido, se observa, que la Juzgadora en su motivación adminicula para la configuración del Tipo Penal, un hecho que evidentemente resultó probado por los medios recepcionados, no guardan ninguna relación con el delito de Violación. Siendo esto así, en lo que respecta a la motivación de la sentencia; tal acreditación, no corresponde ya que no guarda relación ni con el delito acusado ni la responsabilidad de mi patrocinado y sencillamente no motiva nada, por contrario produce ilogicidad y contradicción en la motivación.

SOLUCION QUE SE PRETENDE.

Analizado lo anterior, respetables Miembros de la Corte de Apelaciones, pido que sea declarada CON LUGAR la presente denuncia, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución que pretende quién recurre es, se DECLARE NULA la sentencia, y ordene la celebración de nuevo juicio oral y privado, ante un tribunal mixto, distinto al que la pronunció.

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad a lo establecido en el Artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente al presente recurso por mandato expreso del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente denuncio el Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión."

De la sentencia recurrida en el capitulo de la Enunciación de los Hechos Objetos del Presente Juicio, el Ministerio Publico al formular Acusación, lo hizo en los siguientes términos:

El niño ... de tan solo seis años de edad, es cautivado por el adolescente ... de trece años de edad, quien con la promesa de hacerle un papagayo, motiva a que el niño entre en su residencia ubicada en el barrio El Esfuerzo, calle 6, con calle 8, casa Si numero, Araure, Estado Portuguesa, procediendo a cerrar inmediatamente la puerta y aprovechándose que estaban solo invita a ... a tener sexo, a lo que inmediatamente el niño contesta que no, pero al adolescente ..., al ver la negativa del niño y utilizando su superioridad física, lo somete, lo despoja de su short y de su interior para luego abusar sexualmente de el. Esta situación se repitió en dos oportunidades por lo menos, en las cuales el adolescente utilizo además de su fuerza física la vulnerabilidad del niño ...

Según la exposición de los hechos constitutivos de la Acusación, presentada por el Ministerio Público y el precepto jurídico invocado mi Defendido violó en más de una oportunidad al niño...y de acuerdo a ello condenó a mi defendido. De dicha decisión, se lee (folio 57 Pieza II): PARTICIPACION y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO:

La participación del acusado en el delito de violación quedo plenamente demostrada con (...) adminiculadas estas testimoniales a la testimonial de las Ciudadanas C.A.L. de Mendoza quien fue categórica y convincente al manifestar y exponer todo lo que su hijo J.F. le contó acerca de los hechos y así mismo las testimoniales de las Ciudadanas C.M.L. y M.A.L. quienes fueron categóricas al señalar que sus respectivos hijos los niños Robert y Edinson le contaron el abuso sexual cometido a su primo Felipe por el adolescente ..., en varias oportunidades.

Igualmente del Capitulo referente a la Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos Acreditados en el juicio, se extrajo como elementos de convicción: Testimoniales: 1. Testimonio de la Ciudadana C.A.M. LEON: 8. Que el abuso sexual de que es objeto el niño...sucedió en varias oportunidades. 2. Testimonio del niño..: 3. Que el hecho ocurrió tres veces.

La referida Omisión de las Formas sustanciales de los Actos, se produjo cuando la Juzgadora sentenció que el delito de Violación fue cometido por mi defendido en varias oportunidades, pese que el Ministerio Publico en su acusación no determinó las circunstancias en que se produjeron estas "otras dos oportunidades por lo menos". que de acuerdo a la Acusación ocurrió el hecho, con indicación de las condiciones, de tiempo modo y lugar de estos hechos.

Con ello, se quebranto lo dispuesto en el Articulo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece como requisito formal de la Acusación: Art. 570...

Es así como, la Juzgadora al decidir que la Violación ocurrió en varias oportunidades convalido el Vicio Formal de la Acusación referido a que la misma exprese la relación completa de los hechos imputados por la cual es juzgado el adolescente. Tal vicio produjo un Estado de Indefensión a mi patrocinado ya que en su Defensa, no pudo realizar alegatos concretos y puntuales frente a esta Acusación, al no tener posibilidad de Conocer la relación de las circunstancias en que la Violación ocurrió estas OTRAS VECES o TRES VECES, tal como extrajo la Juzgadora como elemento de convicción de las pruebas presentadas en el Juicio.

También es importante, analizar, Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, que la recurrida decisión, en su motiva tampoco determina las circunstancias en que se produjeron estos otros actos de violación, puesto que dio como probado este supuesto pese que de acuerdo a los elementos de Convicción extraído de las declaraciones de los testigos y Victima, lo único que pudo extraer es que el hecho ocurrió varias veces, sin embrago ningunos de estos medios probatorios preciso las circunstancias en que ocurrieron los mismos.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Pido que declarada CON LUGAR la presente denuncia, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución que pretende quién recurre es se DECLARE NULA la sentencia de la que se recurre, y ordene la celebración de nuevo juicio oral y privado, ante un tribunal mixto, distinto al que la pronunció...”

Por su parte, la representación fiscal no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la sentencia recurrida se declaró culpable al acusado (Identidad omitida por razones de Ley), por la comisión del delito de VIOLACIÓN, y en tal sentido expresó:

...DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS.

Durante el desarrollo del debate se recepcionaron los siguientes medios probatorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 597 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Y del Adolescente.

TESTIMONIALES

1.-Testimonio de la ciudadana C.A.L. DE MENDOZA..., quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “Yo soy natural de aquí de Acarigua, el señor que esta con mi hijo, es mi esposo, nosotros nos casamos y nos fuimos para oriente, haya duramos 10 años, en el transcurso del tiempo tuvimos a ... y a los cuatros años tuvimos al otro niño; en vista de que estábamos solos allá, decidimos venirnos para Acarigua, que fue para los primeros de septiembre del año pasado, a los días que estuve ignorando, como son niños, no me percate que fuera a ocurrir ese caso, porque en si yo no conozco a esa gente, descuide al niño, yo asumo esa responsabilidad, esos hechos ocurrieron mas o menos como a los tres o cuatro días de que llegamos, como los primeros de septiembre del año pasado, lo que un día estando jugando los niños, ..., jugando en la sala, debajo de una colchoneta, en lo que yo levanto la colchoneta veo a mi sobrino tocando a mi hijo, y allí agarro a mi niño y lo castigo, reconozco le pegue muy duro, ahí fue donde el niño ... le contó a la mama lo que venia pasando con el niño ... y el hijo mío, el asunto del papagayo y que le cerro la puerta, lo engaño, le bajo los pantalones; eso se lo contó mi sobrino ... a mi hermana, y luego mi hermana me lo cuenta a mi, y de ahí yo procedo a interrogar al hijo mío, y el me cuenta, que el niño lo engaño de que le iba hacer un papagayo, pero que primero tenia que tener sexo con él. Entonces mi niño le dice que eso es malo, que eso no se hace, y ahí lo somete, eso ocurrió en varias ocasiones, yo conozco a mi hijo, yo trabajo, soy auxiliar de enfermera, y durante la estadía en el Tigre, trabaje de noche y mi esposo cuidaba a los niños en la noche, y yo me encargaba de los niños en el día, yo se que mi niño no tiene antecedentes de eso, que es un niño inocente, el niño siguió hospitalizado luego de que ocurrió eso, lo llevamos a un especialista para que lo revisara, de allí fue donde se hicieron los tramites legales para presentar la denuncia en la LOPNA, petejota y donde lo reviso el Medico Forense, yo como madre en todo eso que paso, psicológicamente me afecto mucho, y no había querido trabajar porque tenia miedo de dejar al niño solo, yo ya he hablado bastante con él y es un niño que entiende de las cosas malas y decidí ponerme a trabajar otra vez y también quiero, ustedes como la ley esto sea penado, como la ley lo acate, porque esto, por lo que dicen, con el niño no ha pasado solamente, tal vez otros padres no han tenido el valor de denunciarlo, tanto mi esposo como yo hemos sido afectados psicológicamente, tenemos desconfianza con otras personas.” Es todo.

A las siguientes preguntas formuladas respondió de la siguiente manera:

¿ cuando usted regresa de oriente, donde establece su residencia? Respondió: En la casa de mi mamá, ¿ En que fecha llegó?, Respondió: Los primeros de septiembre del año pasado? ¿Cuando ... le hace referencia con relación a los hechos, que le dijo exactamente? Respondió: “El dijo que le iba hacer un papagayo, pero que primero tenía que tener sexo con él, que se bajara los pantalones que abriera las nalgas y ahí le introdujo el pene”, ¿Le indicó ... le introdujo algún objeto por el ano? Respondió: Solamente el pene”, ¿usted le preguntó a su hijo si le había tocado con las manos, por ejemplo? Respondió: si yo le pregunté y el dijo que nada mas el pene.”,¿ El niño ... en el momento que le contó lo sucedido, le manifestó si el hecho había sucedido en una o varias oportunidades con relación al niño ...? Respondió: “Eso pasó en varias oportunidades, cuando el papagayo, cuando el le ofreció hacerle el papagayo, y otra vez cuando el lo amenazo, que no dijera nada porque le pegaba con un tubo y hasta le ofreció plata también.”…¿Puede precisar en que fechas ocurrieron estos hechos? Respondió:”Nosotros estábamos llegando de oriente los primeros de septiembre, transcurrirían como dos o tres días de haber llegado,, hay (sic) es cuando los niños se están conociendo, y a lo mejor como el tiene la costumbre de hacer eso con otros niños, conoció al hijo mío y lo engañó.”¿Usted dijo que en esta oportunidad su sobrino también tocó a..., en donde lo tocaba? Respondió: Yo lo vi tocándole las nalgas, ¿.... cargaba lo (sic) chores o los pantalones puestos o se los había sacado o bajado? Respondió: El estaba con la ropa puesta y sentado al lado de él.”¿Cuándo usted dice que su sobrino... y su sobrino ..., vieron estos hechos esta diciendo a este Tribunal que ellos únicamente fueron testigos de esos hechos, es decir, que no participaron en ninguno de estos actos en que su hijo fue violado? Respondió: Ellos no participaban, mas bien pienso que han sido victimas de ese muchacho también.”¿Quién mas presenció estos hechos? Respondió: El niño de mi sobrina, ...”, ¿Usted ha dicho que en razón de lo antes sucedido el niño ..... le cuenta a su mamá lo que viene pasando entre el niño ... y su hijo ..., le indica la madre de este niño de donde ... obtiene este conocimiento, es decir, como sabe ... lo que estaba pasando? Respondió: Porque el los vio”.

Con dicha testimonial y de las preguntas realizadas a la testigo, a criterio de quienes deciden, quedan acreditados los siguientes hechos:

1.- Que los hechos ocurrieron siendo aproximadamente los primeros días del mes de septiembre del año 2006, en el Barrio el Esfuerzo de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa.

2.-Que los hechos fueron presenciados por los niños... y..., quienes cuentan lo sucedido a sus respectivas madres.

3.- Que el niño...A le cuenta, la violación de que es objeto, a su progenitora, la ciudadana C.A.L. de Mendoza.

4.-Que el niño...le manifiesta a su madre, la ciudadana C.A.L. de Mendoza, que el adolescente... lo engaña ofreciéndole regalarle un papagayo y dinero, así como la amenaza de pegarle si contaba lo sucedido.

5.-Que el niño... fue visto por la ciudadana C.A.L. de Mendoza cuando se encontraba debajo de una colchoneta y tocaba al niño ..., en sus nalgas.

6.-Que el niño... se encontraba vestido para el momento en que es visto por la ciudadana C.A.L. de Mendoza, tocando a su hijo el niño ....

7.-Que con ocasión a este suceso ocurrido con el Niño ..., el Niño ... le cuenta el abuso sexual de que es objeto a la ciudadana C.A.L..

8.-Que el abuso sexual de que es objeto el niño ... sucedió en varias oportunidades.

Testimonio éste, que este Tribunal Mixto, en función de juicio, valora, por cuanto se trata de la madre de la victima y que ha obtenido su conocimiento de los hechos por haber sido manifestados directamente a ella por la victima, su hijo, el niño ..., y dicha testigo depuso de manera clara, convincente y firme, no existiendo dudas acerca del conocimiento que obtuvo de parte de la victima de la comisión del hecho y de la participación del adolescente ... en el mismo.

EXPERTO

1.- Doctor L.S.: Médico Forense adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Acarigua, quien practicó exámenes de Reconocimiento Médico Legal en la persona del Niño ..., y quien, entre otras cosas , expuso lo siguiente: “Reconozco las experticias que se me pone a la vista y mía es la firma que la suscribe; ciertamente en fecha 14 de Septiembre del 2.006 practiqué dicha experticia, en la cual me fue remitido al niño ..., en el cual se practicó examen físico externo observándose contusiones esquimoticas en forma de bandas en región lumbar y glúteo derecho y otra de menor longitud en glúteo izquierdo, en su examen Ano Rectal en la piel del ano, tenemos un esfínter sin lesiones al tónico, si hay una mucosa anal eritematoso. Concluyendo que se evidenció una lesiones en la zona Lumbar, producidas por objeto contundente, las bandas las producen las correas, y una Mucosa Anal eritematoso, sin precisar data.

A preguntas formuladas respondió de la siguiente manera:

¿En su examen medico legal usted señala que existe una mucosa anal eritematosa, puede un adolescente de trece años con su órgano genital producir un desgarro o una lesión mayor? Respondió: Si, un órgano genital en erección, ¿En caso de violación por el ano, necesariamente hay ruptura del esfínter anal? Respondió: No necesariamente, si la persona se queda quieta o tranquila no, pero hay resistencia o violencia, sí se produce.

Con dicha declaración, a criterio de quienes aquí deciden, quedó determinado lo siguiente:

1. - Que el Experto practicó, en fecha 14 de septiembre de 2006, examen Médico Legal en la persona del niño...

2. - Que en el examen practicado al niño ... se le apreció en la zona ano-rectal, mucosa anal eritematosa.

3. -Que el experto Forense no precisa data de la mucosa anal eritematosa.

4. - Que el eritema anal puede desaparecer a las setenta y dos (72) horas.

5. -Que un órgano genital en erección al entrar en contacto con la mucosa anal puede producir eritema anal o enrojecimiento.

6. -Que un coito puede dejar signos o traumas como mucosa anal eritematosa.

   Atribuyéndole, este Tribunal Mixto, pleno valor jurídico a dicho testimonio por tratarse de la persona idónea para practicar el examen medico forense y acreditar el hecho de las lesiones en la zona ano-rectal de la victima, por estar facultado en la ley para ello, dado su conocimiento científico como experto.

   TESTIMONIALES

2. -Testimonial del niño ..., victima en el presente proceso, el cual, de conformidad a lo establecido en el artículo 662 literales a y b de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene derecho a intervenir en el proceso y quien fue promovido y admitido como testigo de conformidad a lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: El abuso de mi y después dijo que no le dijera nada a mi mama porque si yo le digo y me iba a pegar, el siguió abusando de mi.” Es todo.

   A preguntas formuladas respondió de la siguiente manera:

   ¿Cómo abusaba él de ti? Respondió: El abusaba se pelaba el pipi después me lo metía en el ..., ¿Donde fue eso? Respondió: En la casa de él, ¿Cuántas veces? Respondió: como tres veces, ¿las tres veces fue en la casa de él? Respondió: Si ¿Alguien vio? Respondió: los primos míos, uno que se llama ... y el otro ..., ¿El único que te hacia esto era ...? Respondió: Si, ¿Por qué no le dijiste a tu mamá cuando abuso de ti la primera vez? Respondió: Porque el me dijo que no le dijera, ¿Tu crees que el es amigo tuyo? Respondió: cuando el me hizo eso yo creía que era amigo mío, ¿Por qué no le dijiste a tu mama lo que sucedió? Respondió: El dijo que no le dijera porque el me iba a pegar la ultima vez yo le dije.”

   Con dicha testimonial, a criterio de quienes deciden, quedó acreditado lo siguiente:

1. -Que el niño ... señala al adolescente ... como la persona que le introducía su órgano Genital en su ano.

2. -Que el adolescente ...amenazaba al niño ..., con que le iba a pegar si le contaba a su mamá lo sucedido.

3. - Que los niños ... y ... observaban el abuso sexual de que fue objeto el niño ... por parte del adolescente ...

3. - Que el hecho ocurrió tres veces.

4. -Que los hechos sucedieron en la casa de .... Testimonio éste que este Tribunal Mixto de juicio valora, por cuanto se trata de la victima y que ha sido testigo presencial y directo del hecho, y el mismo, siendo un niño de siete años, depuso de manera clara, precisa y firme, no existiendo dudas en este Tribunal acerca de la comisión del hecho y de la participación del adolescente en el mismo.

3. - Testimonial de la ciudadana C.M.L.F...., quien entre otras cosas, expuso lo siguiente: “Estoy aquí porque mi hijo fue uno de los testigos de lo que el niño le hizo a mi sobrino, mi hijo me cuenta que el niño lo llamo a él, a mi sobrino, ellos viven solo, el niño queda en la casa, llamo al niño y le dijo que le iba hacer un papagayo si se metía con él a la casa, pues en eso el niño le hizo la vagancia, abuso de él, también me cuenta mi hijo que eso no fue una sola vez, que fueron varias veces, que el niño lo llamaba para la casa para hacerle eso, para abusar de él, también me contó mi hijo que uno de esos días que estaban allí encerrados, el niño le dijo que no le hiciera mas nada, entonces dijo “déjame que no quiero hacer mas nada, que yo quiero salir”, el niño se fue bravo, el le abrió la puerta y el niño se fue..” Es todo.

   A preguntas formuladas, este testigo respondió de la siguiente manera:

   ¿Cómo se llama su hijo? Respondió:..., ¿Qué edad tiene Robert? Respondió: tiene ocho años, cuando ocurrió esto tenía siete, ¿Había otra persona, según él le indicara a Usted, en su compañía? Respondió: El de mi tía Antonia, ..., dijo estaban afuera viendo debajo de la puerta, ¿Qué le cuenta ... que vio? Respondió: Todo lo que acaba de decir, que el vio debajo de la puerta cuando le hacían eso, el niño se bajaba los pantalones y le decía a ... que se lo bajara también, ¿ ... le cuenta a Usted lo sucedido antes o después de que la señora C.L. se entera de los hechos?, Respondió: No, esto lo supe el día cuando fuimos a declarar en petejota, ¿Le señalo su hijo ... si el logro percibir que el adolescente ... introdujera su órgano genital al niño ...?, Respondió: Si, ¿ informe a este Tribunal como tiene conocimientos de estos hechos? Respondió: por lo que el niño me dijo, el fue el que me contó todo, ¿Explique si tiene conocimiento como es el asunto de esta puerta de que se ve debajo de ella? Respondió: Una puerta de una vivienda, normal, a la altura de una rendija, yo no me he acercado a ella, ¿Específicamente en que consistía el abuso, que dice haber visto su hijo ..., le hacia el acusado al niño ...? Respondió: En la violación veía como lo penetraba y todo, él asegura que si que él vio, ¿Dígame exactamente las palabras que le dijo su hijo ... con que le describió el abuso del adolescente ... que cometía al niño ...? Respondió: me decía que el lo llamó para hacerle el papagayo, pero que le hacia el papagayo, si se dejaba cariotar (sic) y el como inocente y quería el papagayo, se dejo hacer lo que le hicieron.”

   Al analizar de manera individual la testimonial que antecede, se determina que la misma es referencial y en razón de haber obtenido el conocimiento que ha señalado sobre los hechos, de su hijo, quien le manifiesta haber observado los mismos, este Tribunal Mixto, le otorga a dicha testimonial un valor complementario, motivo por el cual se hace necesario la comparación de este medio probatorio, en conjunto con todos los medios de prueba.

4. - Testimonial de la ciudadana M.A.L...., quien, expuso lo siguiente: “El cuento de lo que yo se, lo se a través de mi bebe, porque de verdad a mi bebe no lo cuidan donde sucedió los hechos, a mi bebe lo cuida mi hija mayor, llegando a mi casa mi bebe me cuenta lo que esta sucediendo, lo que le hico (sic) ... a ... me (sic) bebe me cuenta de esta manera, de lo cual me sentí muy preocupada, que ... le ofrecía papagayos al niño ... para que se dejara ... de el, continuo ablando (sic) con mi bebe y me dijo que no era la primera vez que le hacia esas proposiciones a ese niño, y siempre ese niño le ofrecía plata y un día lo encerró en la casa de él y le bajo los interiores y el me contó que le estaba penetrando el pipi al niño.” Es todo.

   A preguntas formuladas, respondió de la siguiente manera:

   ¿Cómo se llama su hijo? Respondió: .., ¿Qué edad tiene su hijo? Respondió: siete, ¿ ... le indico desde donde percibió los hechos que le cuenta? Respondió: si, ¿le indico desde donde percibió el esos hechos? Respondió: si el me dijo que vio eso, cuando ... metió al niño dentro de la casa que esta ubicada ahí mismo en la cancha, ¿ esa casa a la que hace referencia, a quien le pertenece o por quien es habitada? Respondió: por el mismo ...ellos viven ahí,¿ Como se entera usted de lo que estaba sucediendo? Respondió: yo me entero porque en una tarde estando reunidas con mi familia en la casa se encontraba ... y ... jugando y llego ... y le dijo a ... que le tocara, entonces en el momento yo salí, yo deje a los niños jugando y yo salí hacia la bodega y cuando voy como a media cuadra de mi casa oigo que mi hermana le pega a ... y cuando regreso me meto a mi cuarto con mi bebe y es cuando el empieza a contarme todo lo que esta sucediendo y ahí llamo a mi hermana y le cuento lo que me había contado ...,¿ Que le contó su hijo detalladamente de lo que ocurrió en esa cancha? Respondió: el me contó que ... le había dado el papagayo a ... para que se dejara ..., ¿Diga exactamente, lo que le dijo su hijo, vio que estaba sucediendo del otro lado de la puerta? Respondió: mi hijo me dijo mami están ... a ...”.

   Al analizar de manera individual la testimonial que antecede, se determina que la misma es referencial y en razón de haber obtenido el conocimiento que ha señalado sobre los hechos, de su hijo, quien le manifiesta haber observado los mismos, este Tribunal Mixto, le otorga a dicha testimonial un valor complementario, motivo por el cual se hace necesario la comparación de este medio probatorio, en conjunto con todos los medios de prueba.

   DOCUMENTALES:

   Se incorporó por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 339 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Y del Adolescente, la siguiente documental:

1. -La incorporación para su lectura del Acta de Inspección ocular N° 2786 de fecha 11-10-2006, realizada en el Barrio el Esfuerzo calle 06 con calle 08, casa S/N, Araure, Estado Portuguesa, sitio del suceso.

   Con dicha documental queda determinado a criterio de este Tribunal Mixto, lo siguiente:

1. -La existencia de la casa sin número, ubicada el Barrio el Esfuerzo. Calle 06 con calle 08 de Araure, Estado Portuguesa.

2. -Que la casa posee paredes de bloques de cemento sin frisar, es de color blanco,

3. -Que dicha casa tiene como medio de acceso una puerta de metal de una hoja batiente.

4. -Que la misma tiene un espacio que conforma la sala recibo.

5. -Que hay una habitación que funge de dormitorio, con una cama matrimonial y dicha habitación está desprovista de puerta.

   Atribuyéndosele pleno valor probatorio a dicha documental, por tratarse de medio probatorio que fue obtenido e incorporado al juicio lícitamente y del cual se desprende la existencia y características del lugar del suceso, quedando en consecuencia acreditada la existencia de dicho lugar.

   TESTIMONIALES

5. -Testimonial del ciudadano A.A., funcionario investigador adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, quien, expuso lo siguiente:

   A preguntas formuladas respondió de la siguiente manera:

   ¿usted llegó a sostener entrevista con el niño victima? Respondió: si, ¿Podría indicarnos de lo que usted recuerda que fue lo que el niño le contó? Respondió: recuerdo que el niño me dijo que sus primos, no recuerdo los nombres y ... le habían dicho que lo acompañara hasta la casa de ..., y el niño les dijo que no, porque tenia que trabajar latonería con el papá y ... le contestó que trabajando de homosexualidad se ganaba mas, con sus propias palabras que recuerdo, me dijo le bajo el short y le metió el pipe por el ..., ¿a quien se refería el niño cuando le manifestó lo anterior? Respondió: a ... ¿De acuerdo con la entrevista que sostuvo con la victima, este hecho, este delito fue cometido en mas de una ocasión? Respondió: Que recuerdo fueron en dos oportunidades.”

   Con dicha testimonial a criterio de quienes deciden quedaron acreditados los siguientes hechos:

1. -Que el funcionario investigador encontrándose de guardia recibió denuncia de parte de un ciudadano.

2. -Que el niño se encontraba recluido en la sala de emergencias pediátricas del hospital de esta ciudad.

3. -Que el denunciante manifestó que su hijo fue victima de presunta violación.

4. -Que el funcionario investigador se traslado al hospital a verificar dicha información y constato su certeza.

5. -Que el niño fue identificado y citado para ser entrevistado.

6. -Que se designo medico Forense a fin de que se le practicara examen de reconocimiento ano- rectal.

7. -Que el niño fue entrevistado y aporta la identidad de sus primos y del acusado.

8. -Que se fijo inspección técnica en el sitio exacto del suceso.

9. -Que la victima en la entrevista que sostuvo con el funcionario investigador señala al adolescente... como el autor del hecho.

10. - Que la vivienda donde ocurren los hechos tiene características de modulo policial o casa comunitaria, ya que en la misma sala funciona la cocina y hay un solo cuarto donde hay una cama matrimonial.

    Testimonial que este Tribunal Mixto valora, por cuanto se trata del funcionario investigador actuante y que recibe la denuncia interpuesta por el Representante Legal de la victima y se entrevista con la victima, y dicho investigador depone de manera clara y precisa no dando lugar a dudas.

    Concluido el debate oral y privado, recibidas las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal y oídos los alegatos de ambas partes, a criterio de este Tribunal quedó demostrado el siguiente hecho:”Que en los primeros días del mes de septiembre del año 2006, en una residencia, sin número, ubicada en una cancha en El Barrio El Esfuerzo, entre calles 06 y 08, de Araure, Estado Portuguesa, donde habita con su familia el adolescente..., quien en mas de una ocasión, invita al niño ..., bajo amenazas de ser castigado físicamente y engaños y prometiendo hacerle un papagayo, a tener sexo con él, motivándolo a entrar a su residencia y una vez allí abusa sexualmente de este niño, valiéndose de su vulnerabilidad motivada a su corta edad.

    FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

    Recepcionadas como han sido las pruebas, se pasa a realizar el análisis en conjunto de las mismas, atendiendo al principio de la libre valoración, conforme lo establece el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente en virtud de lo dispuesto en el articulo 537 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Y del Adolescente, observando las reglas de la Lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que llevaron a la convicción y certeza al tribunal de la comisión del delito de Violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, por cuanto el adolescente ...tomó parte en los Hechos por los cuales se le acusa, perpetrado en perjuicio del niño ... Los hechos acreditados en el capitulo precedente y que quedaron plenamente demostrados en el debate, encuadran dentro del tipo penal de Violación, previsto en el Articulo 374 del Código Penal, por cuanto quedó plenamente demostrado que el adolescente ..., bajo amenazas de castigo físico y engaños motiva al niño ... de seis (06) años de edad, a entrar a su residencia y allí abusa sexualmente de él, valiéndose de su vulnerabilidad debido a su corta edad.

    (...)

    En el caso que nos ocupa se encuentran configurados los elementos del tipo penal de Violación, ya que la conducta desplegada por el adolescente ... consistió en abusar sexualmente del niño .. de seis años de edad, introduciendo su órgano genital en la zona ano-rectal de dicho niño, haciéndole la promesa de regalarle un papagayo y bajo la amenaza de propinarle un castigo físico si contaba lo sucedido, valiéndose para ello de la corta edad e inocencia del niño, lo cual lo hace vulnerable a tal hecho.

    Quedando debidamente evidenciado tal hecho, haciendo el análisis en conjunto de los medios probatorios, con la testimonial de la victima, el niño..., quien luego de reaccionar con miedo y después de llorar fue preciso al manifestar que ... abusaba de él y con sus propias palabras, expresó a este Tribunal constituido con Escabinos, que el adolescente ... “se pelaba el pipi, después me lo metía en el ...”, señalando que sus primos.... y ...observaron lo que ... le hacía y a una pregunta realizada por la ciudadana escabino, en los siguientes términos ¿El te acostaba cuando te iba a hacer eso? El niño se reclinó sobre la mesa, colocándose en una posición que no dejaba dudas de lo sucedido y de lo vivido por él, manifestando igualmente que ... abuso sexualmente de él en tres oportunidades y que los hechos ocurrieron en la casa de..., quien lo amenazó con pegarle si contaba lo sucedido, testimonial ésta que al ser contrastada con la declaración rendida por la ciudadana C.A.L. de Mendoza, coincide y es conteste cuando señala la misma, los hechos contados a ella por su hijo..., cuando lo interroga, señalando que su hijo le manifestó que... le ofreció hacerle un papagayo, pero que primero debía tener sexo con él, que se bajara los pantalones que abriera las nalgas y ahí le introdujo el pene, también le manifestó que el hecho ocurrió en varias ocasiones, en la casa de..., coincidiendo estas afirmaciones con lo expresado a este Tribunal por el niño ..., aunado a ello la ciudadana C.A.L. de Mendoza depuso de manera clara, precisa y sin contradicción alguna señalando igualmente que previo a que su hijo ... le contara lo sucedido con el adolescente ..., ella golpea a su hijo ... con una manguera y lo marca con la misma, por que lo encontró en su casa, jugando con su primo.... de siete años de edad, debajo de una colchoneta, donde ... se encontraba boca abajo con los pantalones abajo y.... estaba tocándole las nalgas, y fue entonces cuando se entera de lo sucedido entre... y el adolescente ..., adminiculada esta testimonial y contrastada con la testimonial rendida por la ciudadana M.A.L., son contestes en señalar lo sucedido debajo de la colchoneta con el niño ... y su hijo ..., quien le cuenta a esta última que ... abusaba sexualmente de su primo, el niño ... y que él y su primo ... observaban lo sucedido, así mismo la ciudadana M.A.L. es igualmente conteste y convincente cuando manifiesta que se encontraba cerca de su casa camino a la bodega cuando oye que su hermana C.A. castiga a ..., pegándole. De igual manera este Tribunal Mixto valora y aprecia en su conjunto la testimonial de la ciudadana C.M.L., quien es precisa al señalar que su hijo ... le contó que se encontraba en compañía de su primo ..., cuando ...le ofreció darle un papagayo; pero que debía tener sexo con él primero, lo motiva a entrar a su casa y vio cuando ... abusaba sexualmente de su primo .... y que esto ocurrió en varias oportunidades, testimoniales referenciales éstas de las ciudadanas C.M.L. y M.A.L., que este Tribunal Mixto, valora y aprecia en conjunto con los demás instrumentos probatorios y dan certeza a este Tribunal de lo manifestado por dichas ciudadanas, por cuanto son contestes con las otras testimoniales, aunado a todas las testimoniales que anteceden, este Tribunal Mixto, constituido con escabinos valora la declaración del Experto Forense Dr. L.S., quien practicó examen ano-rectal en la persona del niño ... y nos refiere en su declaración, que si bien es cierto que el eritema en la mucosa anal puede tener su causa en las evacuaciones que una persona que sufra de estreñimiento pueda tener, no menos cierto es que el eritema en la mucosa anal puede provenir o ser producto de la penetración con un órgano genital en erección y no necesariamente producirse ruptura de los pliegues anales, puede suceder que en el caso de dicha penetración solo se produzca el eritema o enrojecimiento de la mucosa anal cuando la victima se queda quieta o tranquila y el sujeto activo realiza el acto poco a poco, sin violencia; en el presente caso, el niño ..., a una pregunta realizada en la sala de audiencias ha manifestado que durante el abuso de que fue objeto él se quedó tranquilo lo que es coincidente con lo expresado por el experto Forense; además de ello el experto manifiesta que hay evidencia de traumatismo simple con objeto contundente, presentándose dicho traumatismo en bandas lo que coincide igualmente con la declaración de la ciudadana C.A.L. cuando manifiesta el castigo físico que propinó a su hijo ..., cuando lo encontró debajo de la colchoneta con el niño ..., además de ello coincide el hecho de presentar el niño ..., para la fecha que indica la ciudadana C.A.L. de Mendoza que sucedieron los hechos, el eritema en la mucosa anal reflejado en el examen Médico Forense, practicado en la persona del niño .... De igual manera al ser contrastadas las declaraciones del niño ... con la declaración de su madre, la ciudadana C.A.L. y de las ciudadanas C.M.L. y M.A.L., quienes son contestes y precisas al manifestar que sus hijos los niños, ... y ... observaron los hechos sucedidos y se los contaron a sus respectivas madres, así mismo son contestes con estas declaraciones, la testimonial rendida por el funcionario investigador A.A., quien manifestó a este Tribunal Mixto que encontrándose de guardia fue comisionado para investigar un delito Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias y haber recibido denuncia de parte del padre de la victima y posteriormente haber sostenido entrevista con el niño ..., quien con sus propias palabras le expresó que: “le bajó el short y le metió el pipe por el ...”, manifestándole igualmente que sus primos .... y ..., lo acompañaban cuando ... abusaba sexualmente de él, indicándole el sitio donde sucedieron los hechos, quedando demostrada la existencia del mismo, mediante la Inspección ocular realizada en dicho sitio, donde se verificó que el sitio del suceso consiste en una casa con sala comedor, que posee una sola habitación, desprovista de puerta y en su interior hay una cama matrimonial, siendo la única puerta la de su entrada principal, pruebas estas que valoradas y apreciadas por este Tribunal Mixto, dan certeza en quienes deciden y suscriben el presente fallo de la existencia del hecho o comisión del Delito de Violación y de la participación y consecuente Responsabilidad Penal del adolescente ... en la comisión de los hechos objeto del presente juicio.

    Habiéndose comprobado el cuerpo del delito del tipo penal de Violación previsto en el artículo 374, del Código Penal, perpetuado en perjuicio del niño ..., se pasa a analizar la participación y consecuente responsabilidad penal del acusado.

    PARTICIPACION Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO

    La participación del acusado en la Comisión del delito de Violación quedo plenamente demostrada, con las testimóniales del niño ..., quien aún después de mostrar miedo y de llorar, de manera categórica y sin duda alguna manifestó en la audiencia del Juicio oral que el acusado ..., abuso sexualmente de él y después le dijo que no le dijera nada a su mama porque si lo hacía le iba a pegar, declaración esta que es concatenada con la declaración del experto L.S., quien manifiesta haber realizado examen medico legal a dicho niño, donde quedó constancia de la existencia de mucosa anal eritematosa, manifestando dicho experto que el eritema en la mucosa anal puede provenir o ser producto de la penetración con un órgano genital en erección, y al ser interrogado por la Representación Fiscal, respondió que un adolescente de trece años con su órgano genital en erección puede ocasionar ese eritema, adminiculadas estas testimoniales a la testimonial de las ciudadanas C.A.L. de Mendoza, quien fue categórica y convincente al manifestar y exponer todo lo que su hijo ... le contó acerca de los hechos y así mismo las testimoniales de las ciudadanas C.M.L. y M.A.L., quienes fueron igualmente categóricas en señalar que sus respectivos hijos los niños... y ... le contaron el abuso sexual cometido a su primo... por el adolescente ..., en varias oportunidades, igualmente con la declaración del funcionario A.A., quien es preciso al señalar que tomó la denuncia al padre de la Victima y posteriormente sostuvo entrevista con el niño ..., quien con sus propias palabras le manifestó que el adolescente ... “ le bajo el short y le metió el pipe por el ...”, y que sus primos acompañaban a ... y se salieron del lugar, siendo este funcionario conteste sin caer en contradicciones al señalar lo expresado por la victima, de igual manera a través de la inspección ocular se constató la existencia del sitio del suceso, por lo que se les atribuye pleno valor probatorio a estos medios de prueba para dar por acreditado la comisión del ilícito objeto del juicio y la responsabilidad del acusado, siendo estos medios probatorios lógicos y contestes no existiendo contradicción alguna en los mismos, en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito de Violación previsto en el artículo 374 del Código Penal.

    En consecuencia, dichos medios probatorios no desvirtuados durante el desarrollo del debate, al ser firmes, contestes, se les aprecia y se estiman como medios idóneos y suficientes para dar certeza a este Tribunal constituido con Escabinos y sobre el cual hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado ..., participó en el Hecho y es responsable por la Comisión del Delito de VIOLACIÒN, previsto en el artículo 374 del Código Penal, existiendo en el presente caso plena prueba de la participación del acusado en el delito precedentemente señalado.

    MEDIDAS APLICABLES AL ADOLESCENTE ACUSADO

    La sanciones aplicables al adolescente..., determinadas de conformidad a lo establecido en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es el cumplimiento de la sanción de Privación de Libertad, por el lapso de Dos (2) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la citada Ley. A esta decisión ha llegado este Tribunal al analizar y tener en cuenta: PRIMERO: La comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado, lo cual se observa al quedar mediante la presente decisión condenado el mencionado adolescente, en virtud de estar demostrada la comisión del Delito de VIOLACIÒN, previsto en el artículo 374 del Código Penal, cometido en contra del Niño... y por cuanto, en efecto como consecuencia de lo anterior. SEGUNDO: La comprobación de que el adolescente ha participado en el hecho delictivo, lo cual resultó de igual forma plenamente demostrado en la decisión al valorar en su conjunto los medios de prueba. TERCERO: La naturaleza y gravedad de los hechos, en el presente caso el hecho violenta el derecho a la Libertad individual y sexual, al honor y pudor y al consentimiento de la victima que se considera vulnerable debido a su corta edad. CUARTO: El grado de responsabilidad del adolescente, en el presente caso quedó plenamente demostrada la participación del acusado como autor en la comisión del hecho imputado, siendo penalmente responsable por la comisión del mismo. QUINTO: La proporcionalidad e idoneidad de la medida, se toma en consideración que la sanción de Privación de Libertad, es excepcional y está prevista para los delitos más graves, igualmente está consagrada dentro de un grupo de sanciones, con carácter educativo, que van de una menor a mayor severidad, todo lo cual comporta su idoneidad, por cuanto se determina que a través del cumplimiento de esta sanción, es que el adolescente puede desarrollar plenamente sus capacidades y su consecuente convivencia social y familiar, siendo estas proporcionales en razón del delito cometido. SEXTO: La edad del adolescente y su capacidad para cumplir la medida, el adolescente..., a la presente fecha cuenta con la edad de Quince (15) años, por lo que su comprensión y capacidad para el cumplimiento de la sanción impuesta es adecuada y acorde para su debido cumplimiento. SEPTIMA: Los esfuerzos del adolescente para reparar los daños, no observando este Tribunal esfuerzo alguno de parte del adolescente para reparar los daños. OCTAVA: Los resultados de los informes clínicos y psico-social, no se apreciaron por no constar en la CAUSA...”

    IV

    RESOLUCIÓN DEL RECURSO

    Entra a resolver los miembros de esta Sala Accidental, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada P.L.F., en su carácter de Defensora Pública del adolescente acusado (Identidad omitida por razones de Ley), en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 23 de octubre de 2007 por el Juzgado de Juicio Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante el cual condenó al adolescente a cumplir la sanción de Privación de Libertad, por el lapso de dos (02) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por la comisión del delito de Violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (Identidad omitida por razones de Ley), alegando la falta de motivación de la sentencia impugnada por omitirse el testimonio del experto forense; así mismo, alega el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, por no darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 570 de la Ley Especial convalidándose el vicio formal de la acusación.

    Por último, solicitó la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y sea anulada la sentencia impugnada, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y privado ante un tribunal distinto al que la pronunció.

    Así planteadas las cosas por la defensora pública, los integrantes de esta Sala Accidental observan que se desprende de la exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias, que serán examinadas a continuación.

    En primer lugar, la recurrente alega la falta de motivación de la sentencia impugnada, indicando lo siguiente:

    …El tribunal omite los puntos esenciales del testimonio hecho por el Doctor L.S., Medico (sic) Forense adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

    …pese a las respuestas categóricas, precisas y claras de este testigo calificado en relación al caso en estudio, tendientes a establecer el cuerpo del delito, la Juzgadora, omitió el análisis de las mismas, sin explicar el porque no fueron valoradas en la correspondiente motivación…

    En este sentido, se observa, que la Juzgadora en su motivación adminicula para la configuración del Tipo Penal, un hecho que evidentemente resultó probado por los medios recepcionados, no guardan ninguna relación con el delito de Violación. Siendo esto así, en lo que respecta a la motivación de la sentencia; tal acreditación, no se corresponde ya que no guarda relación ni con el delito acusado ni la responsabilidad de mi patrocinado y sencillamente no motiva nada, por el contrario produce ilogicidad y contradicción en la motivación

    .

    Se evidencia del escrito de apelación, que la recurrente alega como primera denuncia la falta de motivación de la sentencia impugnada, indicando igualmente que se produce ilogicidad y contradicción en la motivación; y siendo que dichos conceptos jurídicos son diferentes y corresponden a diversos motivos de apelación, resulta oportuno reiterar, que el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el recurso de apelación sólo podrá fundarse en los motivos que taxativamente se enumeran. En ese sentido, la primera parte del ordinal 2° del citado artículo prescribe como motivo del recurso de apelación: “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”. Debe advertir esta Sala Accidental, que la “falta de motivación”, la “contradicción”, o la manifiesta “ilogicidad”, configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, por lo que cada motivo de apelación da lugar a un desarrollo independiente, aunque están referidos a la motivación de la sentencia, deben fundamentarse separadamente, observándose que la recurrente hace mención a los tres supuestos establecidos en el ordinal 2° del artículo 452 eiusdem, sin separar las razones o sintetizar los motivos que sustentan cada vicio, infringiendo la disposición legal referida a la explanación de cada motivo en forma separada.

    Precisado el error en derecho en que ha incurrido la recurrente y previo abordar el mérito de las denuncias, deben considerarse las siguientes nociones sobre la teoría general del recurso formulado:

    En primer lugar, Roxin (2000) en su obra “Derecho Procesal Penal”, Editorial del Puerto, Buenos Aires, concibe la sentencia como “…la decisión que pone fin a la instancia dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral” (p.414). Distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece sí existe o no una pretensión sancionatoria del Estado.

    De este mismo modo, De La Rúa (1968), sostiene acerca de la motivación de la sentencia: “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución” (p. 149).

    En efecto, la sentencia como acto procesal constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo el territorio patrio, como máxima expresión del poder del estado desarrollado como un acto procesal capaz de iniciar, modificar y extinguir el proceso penal, motivo por el cual se exige expresar detalladamente las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir con ese silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, puedan tener acceso a un control de los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional, a través de los actos de impugnación que corresponda y por ende evitar causar una arbitrariedad judicial.

    Así las cosas, vinculado con la denuncia planteada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado los siguientes criterios:

    …Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso

    (Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

    Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

    En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 369, de fecha 10-10-2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

    1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

    .

    Todo lo anteriormente señalado, se vincula únicamente a un solo fin previsto en la disposición normativa contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que otros ordenamientos jurídicos dentro del derecho comparado lo atinan como un principio universal, atendiendo el mismo a la búsqueda de la verdad, utilizando mecanismos justo y adecuados al ordenamiento jurídico patrio que garanticen un debido proceso y la correcta aplicación de justicia.

    Hecha estas consideraciones, la Sala pasa a resolver la primera denuncia formulada por la recurrente respecto a la falta de motivación de la sentencia impugnada, quien en su decir, omite los puntos esenciales del testimonio hecho por el Doctor L.S., Médico Forense adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    Al respecto la recurrente alega en su escrito de apelación que “pese a las respuestas categóricas, precisas y claras de este testigo calificado en relación al caso en estudio, tendientes a establecer el cuerpo del delito, la Juzgadora, omitió el análisis de las mismas sin explicar el porque no fueron valoradas en la correspondiente motivación”.

    Continúa diciendo la recurrente que “sorprendentemente, toda la observación efectuada por el Experto, fue desestimada, ante la respuesta a una pregunta casuística hecha por el Tribunal, según la cual… ¿En caso de violación por el ano, necesariamente hay ruptura del esfínter anal? Respondió: “No necesariamente, si la persona se queda quieta o tranquila, no, pero si hay resistencia o violencia; si se produce…”

    A tales efectos, esta Sala Accidental observa lo siguiente:

    En el Acta de Audiencia levantada en fecha 09 de octubre de 2007, la cual riela cursa a partir del folio 5 de la segunda pieza, con motivo de la celebración del Juicio Oral y Reservado en el presente caso, se dejó constancia de la declaración rendida por el Experto, Dr. L.S., Médico Forense, así como de las preguntas formuladas por las partes y de sus correspondientes respuestas, siendo del tenor siguiente:

    ¿en su examen Medico legal usted señala que existe una mocosa (sic) añal (sic) eritematoso, puede un adolescente de trece años con su órgano genital producir un desgarro o una lesión mayor? Respondió: “Si, un órgano genital en Erección”. Otra. ¿Esa mucosa anal eritematoso como usted señala podría ser producto también de un tocamiento”… Respondió: “Si”. Otra. ¿En sus conclusiones deja constancia de que no se precisa la data de este diagnostico, podría explicarnos el motivo por el cual no preciso la data? Respondió: “Si bien es cierto de que las preguntas las hice afirmativas, eso no quiere decir que no solamente el tocamiento, un pene en erección produce ese rojecimiento (sic), sino también las ese fecales produce ese rojecimiento (sic), por estreñimiento por ejemplo, lo que me es difícil precisar cual es la etimología de esa mucosa”. Otra. ¿Cuándo usted realiza un examen ano rectal, en este caso especifico a un niño de seis años, pregunta a sus representantes si el niño padece de estreñimiento? Respondió: “No hago la pregunta, puesto que con la exploración física se que puedo conseguir una mucosa eritematosa por la simple hematologa de la defecación”. Otra. ¿Significa que una mocosa (sic) eritematosa, es normal en un niño de seis años? Respondió: “Si es normal lo eritematoso, cuando existe un eritematoso mas acentuado, entonces yo buscaría la razón”. ¿Es normal que el esfínter anal, sea tónico al tacto monodigital? Respondió: “Con el dedo índice enguantado haciendo tacto, se palpa la tonicidad, es decir la fuerza del esfínter. En este caso el esfínter anal esta normal”. Otra. ¿El esfínter anal pierde su tonicidad en una oportunidad en que haya tenido un tacto diferente a la segregación de eses? Respondió: “Es posible que se rompa, pero el mecanismo normal de curación que tiene los tejidos hace que nuevamente se solucione a la normalidad, pero si eso sucede continuamente la mucosa anal tenia que dejar una solución de continuidad que posteriormente podría ser demostrado con una cicatriz. En este caso no hay coito anal habitual”… ¿De acuerdo a su experiencia, una mucosa anal eritematosa de por si puede afirmar que estamos en presencia de un abuso sexual? Respondió: “No es suficiente para mi concluir, con el hallazgo de eritematoso en la mucosa anal, de que estamos en presencia de un abuso sexual, puesto que este elemento lo encuentro en otros factores”. Otra. ¿Podríamos decir que las observaciones que se hacen en el esfínter anal son mas importante o definitivas para concluir que estamos en presencia de un abuso sexual? Respondió: “Efectivamente mientras mas traumáticas mas evidencia me aporta y podría concluir en un abuso sexual”. Otra. ¿Evidenció usted lesiones que indicaran traumas a nivel del esfínter añal? Respondió: “No”. ¿Cuál es el tiempo de curación de un eritema anal? Respondió: “Pude desaparecer a las 72 horas, pero si es por defecación siempre vana estar ahí”. Otra. ¿Si es un coito único que se ha producido hubiese dejado signos o traumas a nivel del esfínter anal? Respondió: “Si, lo eritematoso”. Otra. ¿Si fuera más habitual? Respondió: “Ese seria mas sencillo para determinarlo”… ¿En caso de violación por el ano, necesariamente hay ruptura del esfínter anal? Respondió: “No necesariamente, si la persona se queda quieta o tranquila no, pero si hay resistencia o violencia; si se produce.”

    Por su parte la Juez a quo en el texto de la recurrida, específicamente en el acápite “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS”, respecto a la valoración en forma individual del testimonio del referido experto, dejó asentado lo siguiente:

    1.- Doctor L.S.: Médico Forense adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Acarigua, quien practicó exámenes de Reconocimiento Médico Legal en la persona del Niño ..., y quien, entre otras cosas , expuso lo siguiente: “Reconozco las experticias que se me pone a la vista y mía es la firma que la suscribe; ciertamente en fecha 14 de Septiembre del 2.006 practiqué dicha experticia, en la cual me fue remitido al niño ..., en el cual se practicó examen físico externo observándose contusiones esquimoticas en forma de bandas en región lumbar y glúteo derecho y otra de menor longitud en glúteo izquierdo, en su examen Ano Rectal en la piel del ano, tenemos un esfínter sin lesiones al tónico, si hay una mucosa anal eritematoso. Concluyendo que se evidenció una lesiones en la zona Lumbar, producidas por objeto contundente, las bandas las producen las correas, y una Mucosa Anal eritematoso, sin precisar data.

    A preguntas formuladas respondió de la siguiente manera:

    ¿En su examen medico legal usted señala que existe una mucosa anal eritematosa, puede un adolescente de trece años con su órgano genital producir un desgarro o una lesión mayor? Respondió: Si, un órgano genital en erección, ¿En caso de violación por el ano, necesariamente hay ruptura del esfínter anal? Respondió: No necesariamente, si la persona se queda quieta o tranquila no, pero hay resistencia o violencia, sí se produce.

    Asimismo, la juzgadora de juicio al determinar los hechos dados por probados, luego del análisis individual de la declaración rendida por el experto up supra mencionado, da por acreditado los siguientes hechos:

    1.- Que el Experto practicó, en fecha 14 de septiembre de 2006, examen Médico Legal en la persona del niño...

    2.- Que en el examen practicado al niño... se le apreció en la zona ano-rectal, mucosa anal eritematosa.

    3.-Que el experto Forense no precisa data de la mucosa anal eritematosa.

    4.- Que el eritema anal puede desaparecer a las setenta y dos (72) horas.

    5.-Que un órgano genital en erección al entrar en contacto con la mucosa anal puede producir eritema anal o enrojecimiento.

    6.-Que un coito puede dejar signos o traumas como mucosa anal eritematosa.

    Atribuyéndole, este Tribunal Mixto, pleno valor jurídico a dicho testimonio por tratarse de la persona idónea para practicar el examen medico forense y acreditar el hecho de las lesiones en la zona ano-rectal de la victima, por estar facultado en la ley para ello, dado su conocimiento científico como experto.

    No obstante lo anterior, del análisis y revisión de la sentencia recurrida, se observa que específicamente en el acápite referente a los “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, mediante el cual se concatenó las declaraciones de los órganos de pruebas, se dejó asentado lo siguiente:

    …aunado a todas las testimoniales que anteceden, este Tribunal Mixto, constituido con escabinos valora la declaración del Experto Forense Dr. L.S., quien practicó examen ano-rectal en la persona del niño ... y nos refiere en su declaración, que si bien es cierto que el eritema en la mucosa anal puede tener su causa en las evacuaciones que una persona que sufra de estreñimiento pueda tener, no menos cierto es que el eritema en la mucosa anal puede provenir o ser producto de la penetración con un órgano genital en erección y no necesariamente producirse ruptura de los pliegues anales, puede suceder que en el caso de dicha penetración solo se produzca el eritema o enrojecimiento de la mucosa anal cuando la victima se queda quieta o tranquila y el sujeto activo realiza el acto poco a poco, sin violencia; en el presente caso, el niño ..., a una pregunta realizada en la sala de audiencias ha manifestado que durante el abuso de que fue objeto él se quedó tranquilo lo que es coincidente con lo expresado por el experto Forense; además de ello el experto manifiesta que hay evidencia de traumatismo simple con objeto contundente, presentándose dicho traumatismo en bandas lo que coincide igualmente con la declaración de la ciudadana C.A.L. cuando manifiesta el castigo físico que propinó a su hijo ..., cuando lo encontró debajo de la colchoneta con el niño ..., además de ello coincide el hecho de presentar el niño ..., para la fecha que indica la ciudadana C.A.L. de Mendoza que sucedieron los hechos, el eritema en la mucosa anal reflejado en el examen Médico Forense, practicado en la persona del niño....

    Hecha estas consideraciones, se puede precisar que de la valoración que el tribunal de juicio le dio al testimonio del Experto Forense, Dr. L.S., dio por acreditado la práctica del examen Médico Legal a la víctima, quien presentó en la zona ano-rectal, mucosa anal eritematosa sin precisar su data; que el eritema anal puede desaparecer a las setenta y dos (72) horas, que un órgano genital en erección al entrar en contacto con la mucosa anal puede producir eritema anal o enrojecimiento, y que un coito puede dejar signos o traumas como mucosa anal eritematosa. A tal efecto, la juez de juicio como actividad propia de su función de juzgar, interpretó y ajustó a su entendimiento y en base a lo observado y apreciado en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, la declaración rendida por el experto antes mencionado, con los hechos ocurridos y la calificación jurídica aplicable al caso.

    En este propósito, se hace necesario acotar que si bien la juez de instancia señaló los hechos que daba por acreditado con la deposición de los órganos de prueba recepcionados en el juicio, no es menos cierto que no existe una discriminación en el contenido de cada una de las pruebas que establezca una concatenación entre unas y otras y puedan deducir en conjunto el elemento culpable del acusado.

    Así en el acápite correspondiente a los “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, la juzgadora se limitó a indicar que los hechos acreditados y plenamente demostrados en el debate, se encuadraban dentro del tipo penal de violación, transcribiendo el dicho de la víctima, así como de la declaración de las ciudadanas C.A.L. de Mendoza, M.A.L. y C.M.L. y del Experto Médico Forense, Dr. L.S., señalando por último que el Tribunal Mixto de la valoración y apreciación de las pruebas, daba certeza de la existencia del hecho o comisión del delito de violación y de la participación y consecuente responsabilidad penal del adolescente imputado en los hechos objetos del juicio, sin indicar con razonamiento jurídico propio las circunstancias que acogió para dictar una sentencia condenatoria, bajo una argumentación fundamentada, coherente y congruente que permita una convicción en relación al caso planteado.

    En lo atinente, el autor R.E.L. (2001), en su obra “La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica”, al respecto destaca:

    “Cabe señalar que la motivación de una sentencia debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia. La consistencia es para Silence el “carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento”. La coherencia, por su parte, consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos. Así, por ejemplo, la Casación Belga estima que una decisión es inmotivada cuando en ella no exista ninguna relación entre las premisas y su conclusión. De acuerdo con este criterio, al motivación de la sentencia esta íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales”. (p.63)

    Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 735 de fecha 18/12/2007, señala lo siguiente:

    ... La motivación radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Esta labor tal y como quedó descrita en el párrafo anterior, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esta instancia la que determina los hechos en el proceso. Las C. deA. en su labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia

    .

    Según lo que precede, la juzgadora debió considerar ciertos mecanismos para concluir con apoyo en los medios probatorios y la aplicación de una correcta apreciación de las pruebas evacuadas en el juicio oral, la veracidad o falsedad de los hechos por el cual se le imputó la comisión del delito de Violación al adolescente (Identidad omitida por razones de Ley), más aún considerándose que se trata de una sentencia de culpabilidad que no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y la sentencia, sino la perfecta correspondencia entre el hecho imputado, las pruebas que han reconstruidos esos hechos y la sentencia dictada.

    Al respecto, resulta oportuno señalar que en los hechos acreditados por la juez de instancia con base al testimonio rendido por el experto Dr. L.S., se observa que ésta omite valorar la mayoría de las respuestas dadas por el experto a las preguntas formuladas por las partes, a saber:

    “…¿En sus conclusiones deja constancia de que no se precisa la data de este diagnostico, podría explicarnos el motivo por el cual no preciso la data? Respondió: “Si bien es cierto de que las preguntas las hice afirmativas, eso no quiere decir que no solamente el tocamiento, un pene en erección produce ese rojecimiento (sic), sino también las eses fecales produce ese rojecimiento (sic), por estreñimiento por ejemplo, lo que me es difícil precisar cual es la etimología de esa mucosa”. …¿Significa que una mocosa (sic) eritematosa, es normal en un niño de seis años? Respondió: “Si es normal lo eritematoso, cuando existe un eritematoso mas acentuado, entonces yo buscaría la razón”. ¿Es normal que el esfínter anal, sea tónico al tacto monodigital? Respondió: “Con el dedo índice enguantado haciendo tacto, se palpa la tonicidad, es decir la fuerza del esfínter. En este caso el esfínter anal esta normal”. ¿El esfínter anal pierde su tonicidad en una oportunidad en que haya tenido un tacto diferente a la segregación de eses? Respondió: “Es posible que se rompa, pero el mecanismo normal de curación que tiene los tejidos hace que nuevamente se solucione a la normalidad, pero si eso sucede continuamente la mucosa anal tenia que dejar una solución de continuidad que posteriormente podría ser demostrado con una cicatriz. En este caso no hay coito anal habitual”… ¿De acuerdo a su experiencia, una mucosa anal eritematosa de por si puede afirmar que estamos en presencia de un abuso sexual? Respondió: “No es suficiente para mi concluir, con el hallazgo de eritematoso en la mucosa anal, de que estamos en presencia de un abuso sexual, puesto que este elemento lo encuentro en otros factores”. ¿Podríamos decir que las observaciones que se hacen en el esfínter anal son mas importante o definitivas para concluir que estamos en presencia de un abuso sexual? Respondió: “Efectivamente mientras mas traumáticas mas evidencia me aporta y podría concluir en un abuso sexual”. ¿Evidenció usted lesiones que indicaran traumas a nivel del esfínter añal? Respondió: “No”. ¿Cuál es el tiempo de curación de un eritema anal? Respondió: “Pude desaparecer a las 72 horas, pero si es por defecación siempre van a estar ahí”. ¿Si es un coito único que se ha producido hubiese dejado signos o traumas a nivel del esfínter anal? Respondió: “Si, lo eritematoso”. ¿Si fuera más habitual? Respondió: “Ese seria mas sencillo para determinarlo”….” (subrayado propio)

    Con base en lo anterior, se concluye pues, que la motivación de la sentencia condenatoria dictada en el presente caso, debió ajustarse a los hechos probados y demostrados en el debate oral y reservado, existiendo una obligatoria identidad entre los hechos probados con el hecho imputado al acusado.

    Muy acertadamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03/08/2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, cuando cita lo siguiente:

    …El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeña los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que éstos requisitos constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia Nº 4370/2005, 12-12)

    .

    En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Accidental declara con lugar la primera denuncia interpuesta por la recurrente, con el efecto de nulidad de la sentencia recurrida, en consecuencia, no entra al conocimiento de la segunda denuncia por considerarlo inoficioso.

    Como corolario de lo expuesto, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Abg. P.L.F., en virtud de que el fallo recurrido incurrió en el vicio contemplado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia esta Sala considera procedente y ajustado a derecho ANULAR en todas sus partes la sentencia dictada en fecha 23 de Octubre de 2007 por el Juzgado de Juicio Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, ordenándose en consecuencia la celebración de un nuevo juicio oral y reservado ante un juez de este mismo Circuito Judicial Penal distinto al que se pronunció, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Sala Especial Sección Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada P.L.F., en su carácter de Defensora Pública del adolescente (Identidad omitida por razones de Ley); SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2007, por el Juzgado de Juicio Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua; TERCERO: Se ORDENA la realización de un nuevo juicio oral y reservado ante un juez de este mismo Circuito Judicial Penal, Sección Adolescente, distinto al que se pronunció de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Publíquese, déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala Accidental de la Sala Especial Sección Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

    El Juez Presidente de la Sala Accidental de Apelación,

    J.A.R.

    (Ponente)

    La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    L.K.D.N.A.

    El Secretario,

    J.A.V.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

    Secretario.-

    Exp.-124-07

    JAR/jm.-