Decisión nº N°095-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 16 de Abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-002655

ASUNTO : VP02-R-2009-000228

DECISION N° 095-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.C.M.D.C., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano N.E.H.B., en contra de la Decisión Nº 275-09, de fecha 03-03-09, dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 Y 406 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 30 de marzo de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La Abogada E.C.M.D.C., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano N.E.H.B., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   La recurrente señala que su defendido fue presentado ante el Tribunal Cuarto de Control, por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 374 y 406 en concordancia con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal, considerando el Fiscal que era el tipo delictual al que se adecuaba a los hechos, sin tomar en consideración que ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por si sola la comisión del delito que se le imputa impuesto por la vindicta pública y compartido por la Jueza de Control.

   En tal sentido, la defensora indica que señaló que se observa del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de San Francisco, que los hechos ocurrieron en fecha 28 de Febrero del año en curso, pero el ciudadano fue aprehendido en fecha 01 de Marzo, es decir, no existía flagrancia en su aprehensión, así como tampoco existía una orden judicial en su contra.

   Igualmente aduce la recurrente, que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la participación del ciudadano N.H., en los hechos donde resultó como víctima la niña XXXX, ya que de actas solo cursa una referencia de la ciudadana ZULIMAR O.M., siendo esta una referencia sin ningún tipo de sustento, ya que conoce de los hechos según lo que le dijeron los vecinos, ocurriendo lo mismo con lo señalado por la progenitora de la niña ciudadana XXXX, quien señaló que nadie vio nada, y que ella buscó información con los vecinos, sin que ninguno supiera dar razón ya que nadie vio nada, además que la ropa encontrada en la casa de la ciudadana M.T.S., no se sabe de quien era, porque la ciudadana dueña de la vivienda donde fue encontrada se negó a informar a quien pertenecía, y ocurre el caso, que el ciudadano N.H. no vive en dicha residencia, por lo que mal pudiera endilgársele la propiedad de la misma.

   En virtud de los hechos anteriormente expuestos, la defensa alegó que no existen fundados elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco medió la flagrancia al momento de la detención del ciudadano, mucho menos existió una orden judicial en su contra, pudiendo verificarse que desde el 28 de febrero hasta la presente fecha, es decir, a la fecha de la presentación, habían transcurrido tres días, por lo que se solicitó la L.I. del ciudadano.

   Así mismo, manifestó, que en el caso que se desestimare el planteamiento realizado por la defensa, se solicitó de conformidad con lo establecido en el articulo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana Representante del Ministerio Público, realizara las pruebas técnicas de rigor a las prendas de vestir incautadas en el procedimiento, es decir, experticia hemáticas, e igualmente pruebas de ADN, y experticia seminal para el caso de que hubiera partículas de semen en las mismas, para ser comparadas con las muestras que se le tomen oportunamente al ciudadano, por último solicitó examen médico legal psicológico y psiquiátrico a su representado a los fines de determinar su condición mental.

   La accionante arguye, que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a su defendido, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control, que con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso.

   Por lo tanto, considera la Defensa que es inaceptable que se fundamente una decisión señalando:

   "... CUARTO: se declara sin lugar la l.i. solicitada por la Defensa basada en los hechos (sic) ocurrieron en fecha 28 de febrero del presente año, tal como se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía del Municipio San Francisco, y su defendido fue aprehendido en fecha 01 de Marzo no existiendo en su juicio flagrancia en su aprehensión, así como tampoco como orden judicial alguna en su contra, manifestando la misma que su defendido es detenido tres días después de cometido el hecho, toda vez, que si existe flagrancia en razón de que el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, por la victima y el clamor publico, y se le sorprende al poco tiempo de haber cometido el hecho, ya que el mismo es detenido al día siguiente y no tres días después, como lo refiere la defensa de haberse cometido el hecho, y en la vivienda de su tía M.T., es incautada ropa interior con manchas de color pardo rojizo de presunta sustancia hematica, es decir, que son encontrados estos objetos que hacen presumir que es el autor del hecho imputado, aunado a que es encontrada en la vivienda donde es agredida la victima prenda de vestir que es identificada por los vecinos como perteneciente al hoy imputado. En relación a lo alegado por la Defensa en cuanto que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la participación de su defendido ciudadano N.H. considerando la misma que solo existe la entrevista de la ciudadana Z.M.O.M., lo cual a su criterio es una mera referencia sin ningún tipo de sustento que según varios vecinos de la zona esa ropa pertenencia a este, lo cual no fue sustentado por ninguno de esos supuestos vecinos, ya que como tal lo refleja la propia madre de la victima XXXXX, nadie vio nada, afirmando ésta que buscó información con los vecinos, lo cual no es compartido por esta Juzgador, ya que si bien es cierto en los actuales momentos existen la entrevista de la ciudadana Z.M.O.A., quien refiere que según los vecinos la ropa encontrada en el sitio del suceso impregnada de supuestas sustancias hematicas pertenece al hoy imputado, no es menos cierto que nos encontramos en la fase investigativa y esta entrevista aunado a las evidencias incautadas en casa de la ciudadana M.T., quien es la tía del hoy imputado es suficiente para presumir la participación del imputado, correspondiéndole al Ministerio Publico durante la fase investigativa entrevistar a los testigos que según la ciudadana Z.O., señalaron que la mencionada prenda incautada en el sitio del suceso pertenece al hoy imputado, lo cual es suficiente para el presente acto, no pudiendo pretender la defensa que sean presentados todos los elementos en contra del imputado en este acto de presentación, los cuales son requeridos para el acto conclusivo...”.

   Al respecto alega que se evidencia de actas, que la denuncia verbal formulada por la ciudadana G.D.C.C., fue en fecha 28 de marzo del año en curso, donde denuncia que los hechos ocurrieron en esa misma fecha, y que no se percató de lo ocurrido por cuanto no se encontraba en su casa, y que buscó información de los vecinos pero nadie vio nada, por lo cual no existen testigos que puedan señalar a su defendido como la persona que perpetró el hecho punible, y lo anteriormente expuesto puede verificarse en la denuncia que cita:

   "Eso fue el día de hoy, como a 8:00 de la mañana, yo había salido de mi casa en el barrio LOS HIJOS DE DIOS, como a las 5:00 de la mañana para hacer la compra de la semana, deje a la niña en compañía de su hermano mayor J.D., como a las 8:00 de la mañana recibí una llamada de mi sobrina DEINI, informándome que me devolviera para la casa ya que a mi niña XXXXXXX la habían encontrado dentro de una casa abandonada que llaman la CASONA, en un estado grave violada y con mucha sangre en su cuerpo, en el momento que llegue a la casa ya se habían llevado a la niña al hospital, le pregunté a mi hijo J.D. que había pasado, y el me dijo que se había quedado dormido con la niña y no se dio cuenta cuando la niña se fue de la casa, me trasladé al sitio y pude verificar el estado de la niña era muy grave y estaba toda ensangrentada...”.

   Igualmente señala que los hechos ocurrieron en fecha 28 de Febrero del año en curso, pero su defendido fue aprehendido en fecha 01 de Marzo, por lo cual, a su juicio, no existe flagrancia en su aprehensión, y mucho menos existe una orden judicial en su contra, tal como lo establece el articulo 44 ordinal 1 de nuestra carta magna.

   En este sentido, trae a colación y cita un extracto de la decisión emanada de la Sala Constitucional de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, respecto a la flagrancia.

   Así mismo, la apelante considera que su defendido fue aprehendido sin existir una orden judicial en su contra, además de no existir suficientes elementos de convicción en contra del mismo tal como lo establece el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no hubo personas que presenciaran los hechos, ni que puedan señalar a mi defendido como el autor de los delitos, por lo que el Juez de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad en contra de su defendido sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. Ya que en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 y 406 en concordancia con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña XXXXXX, dado que, en primer lugar, en la denuncia verbal expuesta por la ciudadana G.D.C.C., progenitora de la niña, deja claro que buscó información con los vecinos pero que nadie vio nada raro. Por otro lado, considera que la declaración de la ciudadana Z.M.O.M., tampoco constituye un elemento de convicción pertinente para imputarle a mi defendido la comisión del hecho punible, ya que tampoco fue testigo presencial de los hechos, y la misma tuvo conocimiento del delito, cuando se encontraba en casa de una amiga y vio que vecinos del sector corrían a la casona, por lo que fue a ver que pasaba y vio a una niña de rasgos indígenas totalmente desnuda con su pantaleta y una tira en la garganta, tirada en uno de los cuartos, pero la misma no puede señalar a su defendido como el autor del hecho, y mucho menos referir que vio una actitud sospechosa por parte del mismo, o que estuviera rondando el lugar, la ciudadana únicamente lo señala por ser considerado su defendido en el barrio donde vive, una persona de mal comportamiento.

   En este sentido, considera que resulta absurdo basarse en el dicho de una sola persona para decretarle una medida privativa de libertad, violando con ello derechos fundamentales, porque se estaría permitiendo una serie de atropellos e irregularidades, dando lugar a un estado de indefensión y de inseguridad jurídica contrario al derecho a un Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y resulta arbitrario y desproporcionado, el haberle decretado a su defendido una Medida Privativa de Libertad basada en una denuncia de una ciudadana que no presencio los hechos y que solo se basa en comentarios de los vecinos para imputarle la comisión del hecho. En este mismo orden de ideas, trae a colación y cita un extracto de la decisión de fecha 28 de Noviembre de 2006, signada con el N° 523, ponente Eladio Ramón Aponte Aponte, expediente 2006-0414, en la cual se establece con respecto al principio indubio pro reo, así como de la decisión 310-08 de fecha cuatro (04) de Septiembre, emanada de esta misma Sala de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, con ponencia de la Magistrado Doris Cruz.

   A juicio de quien apela, mal pudiera el Juzgador fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso toda vez que nuestro legislador ha contemplado no como una falacia el juzgamiento en libertad; sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal. En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que dicten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

   PETITORIO: La Defensora Pública solicita que se declare con lugar el escrito recursivo y se revoque la decisión impugnada, acordando una medida cautelar menos gravosa al imputados de autos.

2. CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL AL RECURSO APELACIÓN :

   La Abogadas A.D.G.M., D.D.J.A. y L.A.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Trigésimos Quintos del Ministerio Público respectivamente, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, en los términos siguientes:

   La representación Fiscal, señala que evidentemente el día 03-03-09, se efectuó la Audiencia de Presentación del Imputado N.E.H.B., ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por encontrarse incurso en la comisión de los Delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 y 406 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente, ejecutados en perjuicio de la niña XXXXXX de 05 años de edad, hechos ocurridos en horas de la mañana del día 28-02-09, en el lugar identificado como el Parcelamiento Los Hijos de Dios, calle 02, específicamente en una estructura abandonada denominada como la Casona, del Municipio San F.d.E.Z., situación que fue informada al órgano jurisdiccional, haciéndose saber que para el momento de la detención del ciudadano N.E.H.B., este había sido aprehendido en forma flagrante, por cuanto los hechos objetos de la investigación se habían suscitado el día 28-02-09, y el Imputado antes mencionado fue aprehendido el día 01-03-09, por funcionarios adscritos al Instituto Municipal Policía de San Francisco, según consta en el acta policial y el acta de notificación de derechos elaboradas con esa misma fecha.

   Por lo que se deja en evidencia que la detención del imputado se efectuó en amplia armonía con la disposición legal contenida en el artículo 248 de la n.A.P., toda vez que el ciudadano N.E.H.B. fue aprehendido viéndose perseguido por el Clamor Público y por la autoridad policial, poco después de haberse cometido el hecho, y no como refiere la defensa en su escrito de Apelación, en el cual hace mención que la detención del ciudadano N.E.H.B., se produjo tres (03) días después de haberse cometido el hecho, en donde mal podría la defensa argumentar tal pretensión por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, y aun así de no ser aplicable el procedimiento en flagrancia contenido en la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, se pudiera aplicar la disposición legal contenida en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto la niña XXXXXX, es una Víctima amparada por la Ley especial en materia de Violencia de Género, a su vez porque la progenitura de la víctima una vez conocido el hecho informo a las autoridades policiales sobre la situación de violencia física y sexual a la cual fue sometida su hija XXXXX, y posteriormente el organismo policial dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible practico la detención del ciudadano hoy Imputado, quien se vio acorralado y perseguido por la comunidad del Parcelamiento Los Hijos de Dios. Al respecto, citan un extracto de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, Expediente Nº 07-0345, Sentencia N° 637 de fecha 22-04-08).

   Igualmente, señalan quienes contestan, que la A Quo en la decisión recurrida, no solo corroboro que el procedimiento estaba ajustado a derecho por haber puesto a su disposición el detenido N.E.H., dentro del lapso previsto en el Código Adjetivo Penal, verificando que se habían cumplido todos los extremos legales, sino que además, por la gravedad del delito que no estaba prescrito, los elementos de convicción obtenidos por el organismo actuante y la posible pena que pudiera llegarse a imponerse que excede de diez años en su limite superior, consideró, ajustada a derecho la solicitud fiscal, toda vez, que en estos hechos existe un peligro de fuga latente, así como la posibilidad de que el imputado pudiera obstaculizar la buena marcha de la investigación e influir en las resultas de la misma; por lo que el órgano decidor consideró a la medida de privación judicial preventiva de libertad de acuerdo a las particularidades del caso, proporcional al hecho punible que se esta investigando.

   Las representantes de la Vindicta Pública, consideran errado el criterio de la recurrente en su segunda denuncia, cuando señala la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano N.E.H.B., por cuanto el tribunal A-quo considero cada uno de los elementos de convicción aportados en la Audiencia de Presentación de Imputado, en cuyo desarrollo fueron presentados, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano N.E.H.B., en la comisión de los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 y 406 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente, las cuales consistieron en el acta de Denuncia formal en donde la progenitora de la víctima menciona las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual fue hallada gravemente herida su hija XXXXXX, de igual forma se mostró el contenido del Acta Policial de fecha 28-02-09, en cuyo contenido se menciona las circunstancias en las cuales la comisión policial obtuvo el conocimiento del hecho punible investigado, así como se detallan las diligencias de investigación realizadas, en las que se especifica, que en el sitio de los hechos se logro la incautación de evidencias de interés criminalístico, y de igual forma se detalla en el acta policial de fecha 01-03-09, las evidencias colectadas por la comisión policial en la residencia de la ciudadana M.I.T.S., quien funge como tía del Imputados en Autos, lugar en el que a su vez se practico la formal detención del ciudadano N.E.H.B., quien para el momento de su aprehensión asumió una actitud nerviosa y evasiva con la autoridad policial. Siendo estos los elementos de convicción por los cuales el Tribunal A-quo en fecha 03-03-09 y encontrándose dentro del lapso, acordara la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de los alegatos expuestos por la Representación Fiscal, y declarando sin lugar en dicha audiencia las razones argumentadas por la titular de la Defensa Publica quien solicito la L.I. para su patrocinado.

   PETITORIO: Las Fiscales del Ministerio Público solicitan, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por defensa de autos, en contra de la decisión N° 257-09, de fecha 03-03-09, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se ratifique la decisión impugnada del decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mismo.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 275-09, de fecha 03-03-09, dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano N.E.H.B., de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 Y 406 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La recurrente señala que su defendido fue presentado ante el Tribunal Cuarto de Control, por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 374 y 406 en concordancia con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal, considerando el Fiscal que era el tipo delictual al que se adecuaba a los hechos, sin tomar en consideración que ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por si sola la comisión del delito que se le imputa impuesto por la vindicta pública y compartido por la Jueza de Control.

   En tal sentido, la defensora indica que señaló que se observa del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de San Francisco, que los hechos ocurrieron en fecha 28 de Febrero del año en curso, pero el ciudadano fue aprehendido en fecha 01 de Marzo, es decir, no existía flagrancia en su aprehensión, así como tampoco existía una orden judicial en su contra.

   Igualmente aduce la recurrente, que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la participación del ciudadano N.H., en los hechos donde resultó como víctima la niña XXXXXXX, ya que de actas solo cursa una referencia de la ciudadana ZULIMAR O.M., siendo esta una referencia sin ningún tipo de sustento, ya que conoce de los hechos según lo que le dijeron los vecinos, ocurriendo lo mismo con lo señalado por la progenitora de la niña XXXXX, quien señaló que nadie vio nada, y que ella buscó información con los vecinos, sin que ninguno supiera dar razón ya que nadie vio nada, además que la ropa encontrada en la casa de la ciudadana M.T.S., no se sabe de quien era, porque la ciudadana dueña de la vivienda donde fue encontrada se negó a informar a quien pertenecía, y ocurre el caso, que el ciudadano N.H. no vive en dicha residencia, por lo que mal pudiera endilgársele la propiedad de la misma.

   Al respecto, este Tribunal Colegiado considera menester señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante el Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

      …Ácta Policial que corre inserta al folio tres (3), de fecha 01-03-09, suscrita por el oficial CHIRINO EDWIN, placa 499, adscrito a la División de Patrullaje de la Policía del Municipio San Francisco, de la cual deja constancia que siendo aproximadamente la 01:00 horas de la tarde, cuando realizaba labores de patrullaje por la avenida 50 de la vía que conduce al Municipio Machiques de Perijá...cuando la Central de Comunicaciones informo que en la Urbanización Ciudadela R.C., Calle 21OQ, con avenida 470, en la casa signada bajo el N° 210-28, se encontraba un ciudadano de tez morena, contextura delgada,,..informando que el mismo presuntamente era el autor de la violación de una niña de nombre XXXXXXXXXXX de 4 años, el día de ayer, en el Barrio Los Hijos de Dios, por lo que se traslado a la referida vivienda y frente ala misma observo a un ciudadano con las características y vestimentas similares a la informada por la central, bajando de la unidad policial para entrevistarse con el referido ciudadano, y al explicarle el motivo de la visita y este de inmediato tomo una actitud nerviosa e intento emprender huida al interior de la vivienda, por lo que intente restringirlo, a lo que reacciono vociferando palabras obscenas y lanzando golpe de puños contra la comisión policial, siendo necesario hacer uso de fuerza para restringirlo; con quien procedí a realizar revisión corporal, lográndole incautar en el bolsillo trasero derecho del pantalón una copia fotostática de una constancia de presentación ante los Tribunales, por lo que practique el arresto del ciudadano no sin antes saber sus derechos y garantías, siendo trasladado a la Sede operativa del despacho, donde quedo identificado como N.E.H.B., sin documentación personal, posteriormente llego en nuestra sede operativa una ciudadana quien manifestó ser Coordinadora de C.C.d.B.L.H.d.D., Calle 184, de nombre Z.M.O.M.; quien requirió realizar una declaración verbal y escrita con relación a la violación de la niña XXXXXXXXXXXX, el día 28-02-09 en el sector donde reside.

      Corre inserta al folio Cuatro (04) Acta Policial de fecha 28-02-09, suscrita por ei Oficial Nuñez Francisco, Placa 348, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular de la Policía del Municipio Maracaibo', quien deja constancia de la siguiente actuación policial: "Aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde,...en labores de patrullaje..cuando la Central de Comunicaciones informo que en el kilómetro 8, en el Parcelamiento Los Hijos de Dios, Calle 2, en una casa abandonada, se encontraba una niña de aproximadamente 6 años desmayada, la cual se presumía había sido violada, motivo por el cual me traslade al lugar, al llegar observe una Ambulancia de los Bomberos de San Francisco, a cargo del Paramédico F.G.,... quien manifestó que la referida niña había sido trasladada hasta el Hospital Dr. Moriega Trigo, luego verifique la parte interna de la vivienda, logrando observar un trozo de tela de color celeste y una ropa interior de niña (Blunmer), las cuales tenían manchas de color pardo rojiza, de presunta procedencia hemática, y otra área de la estructura, un mesón al observe manchas similares, asimismo, en otra área encontré una franela de tela... con franjas marrón y blanca. Al Lugar llego el oficial R.V., placa 180, quien realizo inspección del lugar, y fijación fotográfica, colectando las evidencias. ... la Central de comunicaciones informo que en la calle 9, casas 3-17 del Parcelamiento los Hijos de Dios, se encontraba el presunto autor del hecho, trasladándonos al lugar, al llegar nos entrevistamos con la ciudadana M.I.T.S.; ...quien manifestó ser la propietaria de la vivienda, la cual nos permitió voluntariamente el acceso a la vivienda...observando en la parte suprior de una de las camas, una bermuda de jean de color azul, con manchas de color pardo rojiza, de presunta procedencia hemática, y en el patio lateral derecho en una estructura de laminas de zinc, la cual es utilizada como baño, se encontró una ropa interior masculina (interior) de color gris, con manchas de color pardo rojiza, y el oficial R.V., realizo la inspección ocular, y a colectar la evidencia, negándose la propietaria de la vivienda de manifestar a quien pertenecía las mencionadas prendas de vestir. Acto seguido, nos trasladamos al Hospital Dr. Moriega Trigo, donde estaba recluida la niña bajo observación medica, donde se entrevistaron con el G.d.G. DR. C.G., Matricula 65734, quien le diagnostico a la referida niña TRAUMATISMO CRANEAL, TRAUMATISMO MÚLTIPLE, HEMORRAGIA CENTRAL; asimismo me entreviste con una ciudadana, quien se identifico como G.D.C.C., quien informo ser la progenitura de la niña de nombre XXXXXXXXXXXXX, de 4 años de edad; trasladando el procedimiento hasta la sede operativa, con las prendas incautadas…

      . (Subrayado de esta Sala). (Folio 13 de la causa).

      De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado N.E.H.B., ya que en la recurrida se expresa:

      toda vez que si existe flagrancia en razón de que el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, por la victima y el clamor publico y se le sorprende a poco tiempo de haber cometido el hecho, ya que el mismo es detenido al día siguiente y no tres días después como lo refiere la defensa de haberse cometido el hecho y en la vivienda de su tía M.T., es incautada ropa interior con manchas de color pardo rojizo de presuntas sustancia hemática, es decir que son encontrados estos objetos que hacen presumir que es el autor del hecho imputado, aunado a que es encontrada en la vivienda donde es agredida la victima prenda de vestir que es identificada por los vecinos como perteneciente al hoy imputado

      ...

      Lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputado de actas y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y los delitos imputados, pues la indicada aprehensión se produjo, al otro día de haberse cometido los hechos, siendo el imputado, denunciado momento de la perpetración de los hechos punibles y señalado por ante la autoridad policial al tiempo de su detención, quienes encontraron en su residencia las ropas llenas de presunta sangre, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 ejusdem, cuando expresa:

      ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

      .

      Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional y en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y así se decide.

      Ahora bien, quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

      Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      En el mismo orden de ideas, aduce la recurrente que en el caso objeto de estudio se inobservó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la misma que no se encontraban cubiertos los extremos de ley para decretar la medida cautelar impuesta a su defendido. Al respecto, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en la normativa procesal citada. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

      En el caso de marras, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en acta de: “Resulta acreditada la comisión de hechos punibles los cuales merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos como lo son los delitos de VIOLACIÓN Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 374 y 406 en concordancia con el Primera aparte del Artículo 80, todos del Código Penal, en perjuicio de la niña XXXXXXXX, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

      Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa.

      De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado N.E.H.B., se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar el Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, tales como el Acta Policial de fecha 01-03-09, suscrita por el oficial CHIRINO EDWIN, Acta Policial de fecha 28-02-09, suscrita por eL Oficial Nuñez Francisco, Acta de Denuncia Verbal de fecha 28 de febrero de 2009, suscrita por la ciudadana G.D.C.C., Declaración Verbal de fecha 01 de marzo, suscrita por la ciudadana Z.C.M.M.O.M., Acta de Inspección N° 45.020-2009 de fecha 28-02-09, practicada en el Municipio San Francisco, Parcelamiento Los Hijos de Dios, Calle 02, específicamente en una estructura abandonada denominada "LA CASONA", Acta de Inspección N° 45.021-2009 de misma fecha, practicada en el Municipio San Francisco, Parcelamiento Los Hijos de Dios, Calle 09, vivienda N° 03-17, donde se fijaron impresiones fotográficas y fuera colectada una prenda de intima para caballero (interior), Formato de Registro de Cadena de Custodia, la Remisión de Incautaciones y Hoja de Evolución- Nota de Ingreso a nombre de la menor E.C., suscrita por el Dr. C.G., Pediatra adscrito al Hospital Dr. M.N.T.; constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

      Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomado en cuenta por el Juez los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 del mismo cuerpo legislativo; aunado al hecho que en el caso en concreto se verificó en actas el primer y segundo presupuesto establecido en la n.a.p. en su artículo 250; así mismo en virtud de los tipos penales atribuidos por la Vindicta Pública al imputado de autos, y a tenor de lo establecido en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, no es obligatorio decretar únicamente medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino que el Juez puede razonablemente decretar alguna de ellas, que a su juicio asegure las resultas del proceso, lo cual en el caso de marras resulta improcedente en razón de los delitos imputados como son los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 Y 406 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Puede observarse, que en la decisión recurrida en cuanto a este presupuesto requerido en la ley adjetiva penal, el Juez de Control, luego de enumerar los elementos de convicción y estimar que el imputado pudiera ser autor o partícipe en el delito que se le atribuye, estableció:

      …existiendo la presunción razonable del peligro de fuga y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, por exceder la posible pena a imponer de diez años, y por ser un delito este que atenta contra el interés superior del niño, siendo que la victima es una niña de cuatro (04) años; aunado a que nos encontramos en la fase investigativa debiendo el Ministerio Publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación…

      (Folio 15).

      Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública, plasmando de manera razonada tales elementos. Y así se decide.

      En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.C.M.D.C., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano N.E.H.B., en contra de la Decisión Nº 275-09, de fecha 03-03-09, dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE RUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 Y 406 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.C.M.D.C., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano N.E.H.B.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 275-09, de fecha 03-03-09, dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

      QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      EL JUEZ PRESIDENTE,

      D.A.P.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      A.A.D.V.M.F.U.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 095-09

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN

      AAV/ern.

      ASUNTO Nº VP02-R-2009-228