Decisión nº PJ0642008000132 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 3 de Diciembre de 2008

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales:

 A los folios “27” al “38” y “88”, documentos que guardan relación con las actuaciones adelantadas ante la Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga de la ciudad de Valencia, Carabobo –en lo sucesivo denominada INSPECTORÍA DEL TRABAJO-, con motivo de la transacción celebrada por las partes, a los cuales se les confiere valor probatorio en tanto no fueron objetados en la audiencia de juicio y la parte demandada también pretende servirse de su mérito a través de la consignación de idénticos ejemplares que cursan a los folios “144” al “159” y “309” al “326”. Tales recaudos serán examinados en la parte motiva de la presente decisión.

 A los folios “41” y “42”, copias fotostáticas de documentos privados que se aprecian con eficacia de prueba en virtud de que no fueron impugnadas en el desarrollo de la audiencia de juicio.

Del contenido de tales instrumentos se aprecia:

 Que la demandada, mediante comunicación del 25 de septiembre de 2006, informó al actor su decisión de prescindir de los servicios que venía prestando como “cavero”, sin que se aprecie se haya referido a alguna causa que justificase tal resolutoria patronal.

 Que el actor se desempeñó como “cavero” adscrito al departamento de despacho de la demandada desde el 28 de abril de 1999, tal como quedó establecido en la constancia de trabajo expedida por la demandada el 22 de octubre de 1999.

 Al folio “43”, copia fotostática de la planilla de registro de asegurado (forma 14-02) llevada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se desecha del proceso por cuanto no contribuye a formar criterio para la resolución de la causa.

 Al folio “44”, copia fotostática de la hoja de referencia médica de fecha 04 de marzo de 2004, suscrita por el Dr. A.P., (MSAS 25.489), adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le confiere valor probatorio en tanto no fue impugnada en la audiencia de juicio y la parte demandada también pretende servirse de su mérito a través de la consignación de idéntico ejemplar que cursa al folio “162”.

En la citada documental se estableció que el actor es portador de hernia discal L4-L5 y que fue intervenido quirúrgicamente el 16 de febrero de 2004, oportunidad en la que se le practicó artrodesis mas disectomía L4-L5 y que, a la fecha de la emisión del instrumento sub-examine, se le diagnosticaba asintomático y en buenas condiciones generales.

El referido instrumento fue recibido por el departamento de medicina ocupacional de la demandada en fecha 22 de abril de 2004, según se desprende del sello que aparece en el ejemplar que riela al folio “162”.

 A los folios “45” y “46”, copias fotostática de las hojas de referencia médica de fecha 18 de noviembre de 2002 y 12 de abril de 2004 suscritas por la Dra. F.A., adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las cuales se les confiere valor probatorio en tanto no fueron objetadas en la audiencia de juicio. Tales documentos evidencian:

 Que en fecha 18 de noviembre de 2002 se instruyó al servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que se evaluará medicamente al actor, quien refería dolor y contractura muscular desde el glúteo derecho hasta el tobillo;

 Que en fecha 12 de abril de 2004, se ordenó al Instituto de Prevención, Seguridad y S.L. (INPSASEL) –en lo sucesivo denominado INPSASEL-la evaluación y recomendaciones para que el actor reiniciara sus labores luego de la intervención quirúrgica por hernia discal que se le practicó el 16 de febrero de 2004 con fecha de reintegro a su trabajo el 16 de abril de 2004.

 Que tales instrucciones fueron conocidas por la accionada, toda vez que en los referidos instrumentos aparece el sello del departamento de medicina ocupacional de la demandada.

 A los folios “47”, “54”, “56”, “57”, “59”, “132” al “135”, instrumentos privados que se desechan del proceso por cuanto provienen de terceros que no son parte en el juicio y su autenticidad no fue corroborada mediante el auxilio de otro medio de prueba.

Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la documental que cursa al folio “54” fue recibida por el servicio médico de la accionada en fecha 28 de noviembre de 2002, según se advierte del ejemplar que riela al folio “208” del expediente.

 Al folio “48”, copia fotostática de instrumento privado que fue impugnada por la parte demandada en el marco de la audiencia de juicio y la parte promovente no la hizo valer mediante la presentación de su original, razón por la cual se desecha del proceso.

 A los folios “49” al “53”, copias fotostáticas de los certificados de discapacidad expedidos por el servicio de traumatología del ambulatorio de Tocuyito adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que se aprecian con eficacia probatoria habida cuenta que no fueron impugnadas en la audiencia de juicio y la parte demandada también pretende servirse de su mérito a través de la consignación de idénticos ejemplares que cursan a los folios “163” al “166”, “169”, “170”, “171”, “172”, “204”, “205”, “206”.

Tales documentales revelan que al actor le fueron ordenados los siguientes reposos médicos:

Certificado de discapacidad Nº Fecha Periodo de discapacidad Observaciones Recibido por el departamento medico ocupacional de la demandada en fecha:

Desde Hasta

2257 Mié, 22 / Ene / 2003 Sáb, 22 / Feb / 2003 Vie,

28 / Feb / 2003 Por presentar "lumbociática aguda" N/A

808946 Jue, 22 / Ene / 2004 Lun,

19 / Ene / 2004 Dom,

25 / Ene / 2004 Por sufrir "hernia discal L4-L5" N/A

92 Jue, 29 / Ene / 2004 Lun,

26 / Ene / 2004 Dom,

08 / Feb / 2004 Por sufrir "compresión redicular L4-L5" N/A

N/A Vie, 20 / Feb / 2004 Lun,

16 / Feb / 2004 Mar,

16 / Mar / 2004 Por presentar "disectomía artrodesis L4-L5" N/A

2117 Mar, 23 / Mar / 2004 Mié,

17 / Mar / 2004 Jue,

15 / Abr / 2004 Por acusar "disectomía mas artrodesis L4-L5" Vie,

26 / Mar / 2004

2177 Mié, 21 / Abr / 2004 Vie,

16 / Abr / 2004 Jue,

30 / Abr / 2004 Por padecer "síndrome compresivo L4-L5, disectomía mas artrodesis" Jue,

22 / Abr / 2004

2221 Vie, 07 / May / 2004 Sáb,

01 / May / 2004 Dom,

30 / May / 2004 Por acusar "síndrome compresivo redicular disectomía artrodesis" Mar,

11 / May / 2004

2524 Mié, 02 / Jun / 2004 Lun,

31 / May / 2004 Lun,

14 / Jun / 2004 Por padecer " disectomía L4-L5, L5-S1" N/A

 Al folio “55”, copia fotostática del informe de resonancia magnética de fecha 20 de enero de 2004, suscrito por el Dr. el Dr. F.A.C., en su condición de medico radiólogo dependiente de Magnetoimagen, C.A., unidad de resonancia magnética del Centro Policlínico Valencia, a la cual se le confiere valor probatorio por cuanto la parte demandada ha pretendido valerse de su mérito según se extrae de su contestación a la demanda. El citado documento fue recibido por el servicio médico de la accionada en fecha 24 de enero de 2004, tal como consta en el ejemplar que riela al folio “207” del expediente.

De su contenido se aprecia que con motivo de las imágenes axiales y sagitales mediante técnica de contraste T1 e imágenes sagitales mediante técnica de contrate T” practicadas al actor mediante resonancia magnética, se concluyó el siguiente diagnostico:

 Rectificación de la lordosis lumbar fisiológica;

 Reducción de la altura, alteración de la señal e imagen de protrusión anular central izquierda del disco intervertebral L3-L4; y,

 Reducción de la altura, alteración de la señal e imagen de hernia discal central en el nivel L4-L5.

 Al folio “60”, copia fotostática de la comunicación fechada el 14 de junio de 2004, distinguida con el Nº 000269 y suscrita por la Dra. M.R.P., en su condición de medico ocupacional adscrita a la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes (URSAT) del INPSASEL, que se aprecia con valor probatorio por no haber sido objetada por la parte demandada.

Mediante dicha documental, dirigida al servicio medico de la demandada, se habría informado que a la consulta de enfermedades ocupacionales de la referida dependencia administrativa compareció el actor para evaluar su capacidad de trabajo y que, luego de estudiado su caso, se determinó que no estaba incapacitado para laborar y, por ende, podía reintegrarse a labores acorde con sus limitaciones una vez dada su alta médica, por lo que sus tareas debían limitarse para que no levantase, halase o empujase cargas pesadas, no realizare tareas que ameritasen movimiento de extensión, flexión o rotación del tronco, ni laborase en plataformas que vibren, dada su condición de post-operado de patología lumbar.

De igual manera se estableció que el demandante debía cumplir con el programa de rehabilitación para problemas músculo-esqueléticos que le fue pautada, condición que debía cumplir desde el 14 de junio de 2004.

 A los folios “61” y “62”, documentales privadas cuyo contenido no permite advertir que provengan de la parte demandada o que esta haya participado en su formación, razón por la cual no se les otorga valor probatorio pues, en respeto al principio de alteridad de la prueba, las partes no pueden valerse -para su solo beneficio- de pruebas elaboradas por ellas. Así se decide.

 A los folios “64” al “87”, transcripciones parciales de sentencias que no contribuyen a formar criterio para la resolución de la causa y, por ende, no se aprecian con valor probatorio.

 A los folios “136”, copia fotostática de la “constancia de concubinato” Nº 875 de fecha 30 de abril de 2007 expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia M.P.d.M.V.d.E.C., a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte demandada.

De su contenido se aprecia que tanto la ciudadana Lisyany M.M.P. y el actor comparecieron ante la citada dependencia de registro civil en fecha 30 de abril de 2007, a los fines de declarar declararon que, desde el 30 de abril de 2002, viven en concubinato en la comunidad Los Próceres, calle Libertador, casa Nº 272.

 En la pieza separada Nº 01 aperturada en fecha 15 de febrero de 2008, cursan instrumentos representativos no declarativos respecto de los cuales solo se aprecian con valor probatorio los distinguidos con la letra “B”, en tanto aparecen interpretados y guardan relación con informe de resonancia magnética de fecha 20 de enero de 2004 suscrito por el Dr. F.A.C., en su condición de medico radiólogo dependiente de Magnetoimagen, C.A. unidad de resonancia magnética del Centro Policlínico Valencia, cursante al folio “55” de la pieza principal y examinado su mérito con eficacia de prueba.

En consecuencia, se desechan del proceso los instrumentos representativos no declarativos marcados “A”, “C”, “D” y “E”, habida cuenta que los documentos escritos que los explicarían provienen de terceros que no son parte en el juicio y fueron desechados del proceso por cuanto su autenticidad no fue corroborada mediante el auxilio de otro medio de prueba.

Testimoniales:

 Para ser rendidas por los ciudadanos N.A., F.A., M.D. González, A.R.P., J.E.G., F.J.G., J.R.M.C., O.M.S.U., R.L. y C.C., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio y, por ende, no ofrecieron declaración alguna.

Experticia:

 Admitida en el proceso mediante auto de fecha 26 de marzo de 2008, a los fines de que fuese practicada por un médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (DIRESAT) del INSPASEL, institución que requirió la comparecencia inmediata del actor mediante oficio Nº 000856 del 17 de abril de 2008 que cursa a los folios “302” y “303” del expediente y, en función de la cual, se ordenó lo conducente mediante auto de fecha 21 de abril de 2008 que riela al folio “304”.

No obstante, el resultado de tales actuaciones no obraba a los autos para la época de la audiencia de juicio iniciada el 29 de septiembre de 2008, razón por la cual se ordenó requerir a la citada dependencia administrativa todas las actuaciones que se hubiesen adelantado con motivo de la presente causa, por lo que se recibieron los recaudos que cursan a los folios “363” al “383” del presente expediente y que serán examinados en la parte motiva de la presente decisión.

Informes:

 Para ser requeridos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (DIRESAT) del INSPASEL. No obstante, el resultado de tales actuaciones no obraba a los autos para la época de la audiencia de juicio iniciada el 29 de septiembre de 2008, razón por la cual se ordenó requerir a la citada dependencia administrativa todas las actuaciones que se hubiesen adelantado con motivo de la presente causa, por lo que se recibieron los recaudos que cursan a los folios “363” al “383” del presente expediente y que serán examinados en la parte motiva de la presente decisión.

Prueba libre:

 Admitida en el proceso mediante auto de fecha 26 de marzo de 2008. No obstante, no se produjo su evacuación en la presente causa toda vez que la parte promovente no cumplió con la carga de habilitar los equipos necesarios para la proyección audiovisual del dispositivo fílmico que esta inserto en el sobre que riela al folio “137” del expediente. En consecuencia, no se emite juicio de valoración alguno.

Inspección judicial:

 Evacuada en fecha 07 de abril de 2008, con motivo de la cual se levantó el acta que cursa a los folios “292” y “293” del expediente, en la cual se asentó:

“(…) Acto seguido el Tribunal se traslado hasta el área de cava a los fines dejar constancia de su existencia y “…donde están las cestas con los productos de la empresa, en bajas temperaturas, se hará una descripción general de la misma, las condiciones aparentes en que los trabajadores CAVEROS prestan sus servicios…”. El Tribunal observó que se trata de un área con una dimensión de 540 metros cuadrados aproximadamente y una temperatura ambiente que, según se informó, oscila entre 2 y 8 grados centígrados. La referida área está destinada al depósito de productos terminados (leche, jugos, yogurt , chicha) que ingresan a través de una compuerta y mediante el empleo de un sistema de transporte automatizado (cadena de transporte) ubicado a nivel del suelo, constituido por cadena transportadora que recorre el área de depósito. Los productos terminados se encuentran almacenados en cajas plásticas con dimensiones aproximadas de treinta centímetros (30 cms.) por cuarenta y cinco centímetros (45 cms.) que ingresan al área agrupadas en torres de tres cajas cada una y que son extraídas de la línea de transporte por los operarios mediante el empleo de ganchos de acero de ochenta (80) centímetros aproximados de longitud que se sujetan a la caja que esta a nivel del suelo y es halada para su disposición y ordenación en el área de depósito, en torres de seis (6) cajas cada una. Para tales actividades se observó que los operarios realizan torsión del tronco para halar las cajas que vienen en la cadena transportadora, así como inclinación para tomar las torres de tres (3) cajas que posteriormente se colocan sobre las otras torres de tres (3) cajas y así formar torres de seis (6) cajas. Luego a los efectos de despachar los productos se toman las torres de seis (6) cajas mediante el empleo de los referidos ganchos de acero y se arrastran hasta llevarlas nuevamente a la línea de transporte que conduce los productos terminados hasta el área de precava, donde son cargadas a las unidades de transporte (camiones) a través de las referidas cadenas transportadoras y con un sistema automatizado de empuje que ubica a las torres dentro de la unidad de transporte (camiones) y allí son ordenados por dos operadores, según se observó. Finalmente se observó que los operarios utilizan gorros (cobertores de cabello), guante de goma, abrigo (en alguno de ellos), bragas y botas. Por otra parte la representación de la accionada informó que el expediente del demandante llevado por el Departamento de Medicina Ocupacional se encuentra agregado a los autos, razón por la cual no puede realizarse su inspección en los términos promovidos por la parte demandante. Las partes no hicieron observaciones con respecto a la presente inspección.”

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Mérito favorable de los autos:

 Al respecto se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “merito favorable de los autos” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Así se ha considerado a los efectos del presente fallo. Así se establece.

Documentales:

 A los folios “144” al “159” y “309” al “326”, documentales que ya fueron examinadas con motivo de la valoración de los instrumentos que cursan a los folios “27” al “38” del expediente y cuyo mérito se da por reproducido.

 Al folio “160”, copia fotostática de la planilla de participación de retiro del trabajador (forma 14-03) llevada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte demandante.

De su contenido se aprecia que la demandada participó al citado organismo de la seguridad social, en fecha 02 de octubre de 2006, el retiro del actor por causa de despido ocurrido el 25 de septiembre de 2006, poniendo fin a la relación de trabajo devenida desde el 28 de abril de 1999.

 Al folio “161”, copia fotostática de la constancia de trabajado para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-100) que se desecha del proceso por cuanto no contribuye a formar criterio para la resolución de la causa.

 Al folio “162” cursa documental que ya fue examinada con motivo de la valoración del instrumento que cursa al folio “44” del expediente y cuyo mérito se da por reproducido.

 A los folios “163” al “166”, “169” al “177”, “179” al “245” y “246” al “251”, recaudos que formarían parte de la historia médica del actor llevada por el departamento médico ocupacional de la demandada. Del contenido de tales recaudos se aprecia que:

 Las documentales que obran a los folios “163” al “167”, “169” al “172” y “204” al “208” ya fueron examinadas con motivo de la valoración de los instrumentos que cursan a los folios “49” al “55” y “60” del expediente, cuyo mérito se da por reproducido.

 Al folio “173” cursa informe suscrito por el Dr. A.P., (MSAS 25.489), adscrito al departamento de traumatología y ortopedia del centro ambulatorio Tocuyito dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se establece que el actor se encontraba en buenas condiciones físicas luego de haber sido intervenido por disectomía L4-L5 mas artrodesis y que, a las 16 semanas de evolución, estaba apto para trabajar a partir del 16 de abril de 2004. Tal documental fue recibida por el departamento médico de la accionada en fecha 15 de junio de 2004, según acuse de recibo sellado a su dorso;

 A los folios “174” al “176”, “209”, “210”, “228”, “231”, “237” y “245” rielan resultados de las evaluaciones hematológicas, serológicas y de orina practicadas al actor, cuyo contenido no contribuye a formar criterio para la resolución de la causa y, en consecuencia, se desechan del proceso;

 Al folio “177” cursa documental de contenido ilegible y, por ende, no puede accederse a la valoración de su mérito;

 A los folios “179”, “190” y “197” rielan copias fotostática de los certificados de discapacidad por el servicio de medicina general (el primero y el tercero) y por el servicio de traumatología (el segundo) del ambulatorio de Tocuyito adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, expedidos con motivo de la enterocolitis, esguince grado II y laringitis padecidas por el actor; a los folios a los folios “180”, “181”, “185”, “186”, “187”, “189” y “199” cursan documentales emanadas del departamento de medicina ocupacional de la demandada con motivo de los distintos reposos que habrían sido concedidos al actor por “síndrome viral”, “transcripción”, “consulta en Inpsasel” y “amigdalitis aguda”; a los folios “178”, “188”, “211”, “213”, “216”, “224”, “230” y “242”, justificativos médicos que dan cuenta de la asistencia del actor al servicio de medicina general del ambulatorio de Tocuyito y del centro médico oeste “Dr. E.A.”, así como al servicio de emergencia del hospital de Paraparal, todos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; al folio “222”, gráficos y recomendaciones para ejercicios de flexión, extensión cuidado de la espalda y espalda saludable; a los folios “214”, “217”, “233”, “238” y “240”, referencias para consulta externa expedidas por el centro ambulatorio Paraparal y el hospital universitario “Dr. Angel Larralde”, ambos dependientes el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a los folios “229” y “234”, planillas de enfermedades o accidentes comunes. Tales documentales no aportan elementos de juicio para la resolución de la causa y, por ende, se desechan del proceso;

 A los folios “184”, “194”, “195”, “201”, “221”, “227” y “236” cursan instrumentos privados que se desechan del proceso por cuanto provienen de terceros que no son parte en el juicio y su autenticidad no fue corroborada mediante el auxilio de otro medio de prueba;

 Al folio “227”, documental privada cuyo contenido no permite advertir que provenga de la parte demandante o que esta haya participado en su formación, razón por la cual no se les otorga valor probatorio pues, en respeto al principio de alteridad de la prueba, las partes no pueden valerse -para su solo beneficio- de pruebas elaboradas por ellas. Así se decide.

 Al folio “200” corre carta misiva que se desestima a tenor de lo previsto en los artículo 1372 y 1374 del Código Civil, habida cuenta que habría remitida por el ciudadano A.C. a la ciudadana F.A., siendo que su autenticidad no aparece acreditada en autos ni consta que su remitente fuere causante o mandatario de alguna de las partes, ni que haya prestado su consentimiento para producir tal documento en juicio;

 Al folio “212” corre copia fotostática del justificativo médico expedido por el servicio de medicina general del centro médico oeste “Dr. E.A. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con motivo de la comparecencia del actor en fecha 02 de octubre de 2003, oportunidad en la cual la impresión diagnostica arrojó “lumbalgía crónica”. Tal documental fue recibida por el servicio médico de la accionada en fecha 03 de octubre de 2003;

 A los folios “246” y “247” evaluación médica pre-empleo realizada por el servicio médico de la demandada al actor en fecha 13 de abril de 1999, de cuyo contenido se aprecia que el actor no tenía hábito tabáquico y que, luego de su examen físico, resultó apto pero condicionado al empleo de tapones auditivos habida cuenta de las deficiencias funcionales detectadas como consecuencia de trauma acústico en el oído izquierdo, tal como lo reveló la audiometría que le fue realizada el 07 de abril de 1999 y cuyo resultado riela al folio “248”. Mientras que al folio “249” cursa el cuestionario de salud personal completado por el actor en fecha 13 de abril de 1999 y de cuyo contenido se extrae que sus antecedentes laborales fueron como operador en “KSB” y en “Cerámicas Royal”, durante 14 y 06 meses –respectivamente, desempeñándose en la máquina de machos y de hornos –en su orden-, así como fumigador en el Instituto Nacional de Hipódromos de Valencia.

 A los folios “203”, “218” y “219” corren copias fotostáticas de los certificados de discapacidad expedidos por el servicio de traumatología del ambulatorio de Tocuyito adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que se aprecian con eficacia probatoria habida cuenta que no fueron impugnadas en la audiencia de juicio. Tales documentales revelan que al actor le fueron ordenados los siguientes reposos médicos:

Certificado de discapacidad Nº Fecha Periodo de discapacidad Observaciones Recibido por el departamento de medico ocupacional de la demandada en fecha:

Desde Hasta

1885 Lun,

25 / Nov / 2002 Lun,

25 / Nov / 2002 Vie,

29 / Nov / 2002 Por aquejar "lumbociática" Mié,

27 / Nov / 2002

2268 Lun,

27 / Ene / 2003 Mié,

22 / Ene / 2003 Vie,

28 / Feb / 2003 Por sufrir "lumbociática" Vie,

24 / Ene / 2003

N/A Jue,

12 / Feb / 2004 Lun,

09 / Feb / 2004 Jue,

15 / Feb / 2007 Por presentar "compresión redicular L4-L5" Vie,

13 / Feb / 2004

 A los folios “182”, “183”, “196” y “198” cursan manuscritos contentivos de la relación de minutas de la historia médica del actor cuya autenticidad quedó establecida en los términos en que se produjo la ratificación instrumental rendida por la Dra. F.A., cuyos contenidos serán evaluados más adelante;

 A los folios “200” (reverso), “202”, “205” (reverso), “217”, “220”, “225”, “226”, “232”, “235”, “239” “241” y “244” cursan manuscritos contentivos de la relación de minutas de la historia médica del actor, cuya autenticidad no quedó establecida en los términos exigidos por el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, por ende, no puede accederse al examen de su mérito;

 A los folios “191”, “192” y “193” cursan comunicaciones remitidas a la demandada por la dirección de medicina del Trabajo de la Región Central del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes del INPSASEL, a los fines de informar que el actor fue citado por la referida dependencia administrativa para la evaluación de su capacidad de trabajo o dejar constancia de su comparecencia ante la misma;

 Al folio “243” riela constancia médica que da cuenta de la comparecencia del actor al servicio de emergencia por presentar lumbalgia mecánica. No obstante, no se distingue la fecha de la referida constancia ni el hospital a cuyo servicio de emergencia habría acudido el actor.

Testimoniales:

 Rendidas por la ciudadana F.A. a los fines de ratificar, conforme a las previsiones del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la historia médica ocupacional del actor llevada por la accionada

Atendiendo a los términos de su promoción, la testimonial evacuada en la oportunidad de la audiencia de juicio tuvo por objeto la ratificación instrumental de las documentales que obran a los folios “182”, “183”, “196” y “198” que fueron traídas al proceso por la demandada como parte integrante de la historia médica del actor llevada por el servicio de medicina ocupacional de la accionada.

En ese contexto, la Dra. F.A. ratificó las siguientes minutas médicas: La primera del folio “182” y la primera y cuarta de su reverso; la primera y tercera del folio “183” y la última de su reverso; la primera y segunda del folio “196” y la primera de su reverso y todas las del folio “198”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, las documentales en referencia dan cuenta que el actor recurrió al servicio médico que presta la demandada en las siguientes fechas y por los motivos que se correlacionan:

 En fecha 31 de octubre de 2005 por afecciones a nivel de laringe;

 En fecha 14 de diciembre de 2005 por acusar rinosinusitis aguda;

 En fecha 23 de mayo de 2006 con motivo de evaluación post-vacacional, considerado en buenas condiciones generales;

 En fecha 22 de mayo de 2006 por seguimiento por cambio de puesto de trabajo;

 En fecha 14 de junio de 2006 por padecer enterocolitis aguda bacteriana;

 En fecha 05 de mayo de 2005 por esguince grado II del tobillo derecho;

 En fecha 22 de junio de 2005 con motivo de reintegro a sus labores, considerado apto y en buenas condiciones generales ;

 En fecha 01 de octubre de 2005 por presentación de reposo por padecer amigdalitidis aguda;

 En fecha 24 de enero de 2005 con motivo de la consignación de reposo;

 En fecha 14 de febrero de 2005 con motivo de la evaluación pre-vacacional, considerado apto;

 En fecha 28 de marzo de 2005 con motivo de la evaluación post-vacacional, oportunidad en la cual fue evaluado con sobrepeso, se le indicó tratamiento farmacológico y se le dieron recomendaciones;

 En fecha 08 de mayo de 2005 por lesión en el tobillo derecho;

Experticia:

 Cursa al folio “328” de la pieza principal del expediente el informe pericial rendido por el Dr. J.O.M., médico radiólogo designado como experto y juramentado con motivo de la experticia promovida por la parte accionada. De igual modo, cursan en la pieza separada de recaudos aperturada en fecha 07 de mayo de 2008, cinco laminas de imágenes de resonancia magnética tomadas al actor con motivo de la actividad pericial adelantada.

En las conclusiones del referido informe y ratificadas en la audiencia de juicio se estableció que, con motivo de la resonancia magnética practicada al demandante en fecha 19 de abril de 2008, se observó:

 Imagen sugestiva de hemangioma en cuerpo vertebral T12;

 Discretos cambios degenerativos en L3-L4-L5;

 Pequeña protrusión del disco invertebral a nivel L3-L4, central y lateralizado a la izquierda que comprime el saco tecal;

 Cambios post-quirúrgicos a nivel L4-L5, con fibrosis y disminución de la amplitud del canal medula, con laminectomía mínima L4-L5 y fibrosis de partes blandas a este nivel.

 Admitida en el proceso mediante auto de fecha 26 de marzo de 2008, a los fines de que fuese adelantada por un médico traumatólogo adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). No obstante, la referida actividad probatoria no fue evacuada en virtud de que la citada institución informó no contar con médico traumatólogo y por ella no le era posible tramitar la experticia requerida, tal como se desprende del oficio Nº 000856 del 17 de abril de 2008 que cursa a los folios “302” y “303” del expediente. En consecuencia, no se emite juicio de valoración alguno.

Informes:

 A los folios “350” y “351”, cursa el oficio 000329 de fecha 18 de junio de 2008 suscrito por la abogado G.L. y el Lic. Jesús Meléndez, ambos funcionarios adscritos a la Caja Regional del Centro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se informa que el actor aparece con una fecha de ingreso el 28 de abril de 1999 en la empresa CORPORACIÓN INLACA, C.A., según se refleja en la cuenta individual de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que se anexó.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA ENFERMEDAD SUFRIDA POR EL ACTOR, SUS EFECTOS DISCAPACITANTES

Y SU ORIGEN OCUPACIONAL:

1. - DE LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD QUE PADECE EL ACTOR:

   A los folios “382” y “383” cursa el ejemplar de la certificación médica de fecha 19 de septiembre de 2008 y distinguida con el número 002107 –en lo sucesivo denominada CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD-, suscrita por la Dra. O.S., en su condición de médico ocupacional adscrita al INPSASEL, a la cual se le confiere valor probatorio en tanto no fue objetada en la audiencia de juicio. En la referida CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD se estableció:

    Que al actor le fue practicada resonancia magnética de columna lumbosacra del 20 de enero de 2004 que le reporta protrusión anular central izquierda L3-L4 y hernia discal L4-L5, lo cual se compadece con las pruebas instrumentadas en el proceso a los folios “55” y “207” del expediente;

    Que, en fecha 25 de octubre de 2006, se le practicó resonancia magnética al demandante y se diagnosticó condición post-quirúrgica en elementos posteriores L4-L5, discopatía lumbar mas protrusión discal L3-L4, L4-L5, ameritando tratamiento médico;

    Que el accionante, en fecha 16 de febrero de 2004, fue intervenido quirúrgicamente y se le practicó artrodesis mas disectomía L4-L5, ordenándosele reposo y terapia de rehabilitación, cuestión que aparece avalada por los certificados de discapacidad expedidos por el servicio de traumatología del ambulatorio de Tocuyito adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y cuyas copias fotostáticas rielan a los folios “49” al “53” del expediente;

    Que al examen físico del actor por ante el INPSASEL, presentó dolor a la digito presión lumbar, con limitación para la lateralización y flexo extensión del tronco;

    Que el actor padece hernia discal L4-L5 y discopatía lumbar L3-L4.

   Asimismo, la documental que cursa a los folios “44”, “55” y “207”, así como del resultado de la experticia promovida por la parte demandada y realizada por el Dr. J.O.M., cuyo informe pericial cursa al folio “328” del expediente, dan cuenta de las afecciones de presentes en la columna vertebral del accionante y de su condición de post-operado por hernia discal L4-L5.

2. - DEL TIPO DE DISCAPACIDAD PADECIDA POR EL ACTOR:

   De igual manera, en la CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD quedó establecido que la hernia discal L4-L5 y discopatía lumbar L3-L4 que padece el actor le acarrea discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, empujar, halar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajas escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.

3. - DEL ORIGEN OCUPACIONAL DE LA ENFERMEDAD DISCAPACITANTE QUE EL ACTOR PADECE:

    A los folios “365” y “381” cursa el ejemplar del informe de origen de enfermedad de fechas 25 de marzo de 2008 y 31 de marzo de 2008 – en lo sucesivo denominado INFORME DE INVESTIGACIÓN-, rendido por el TSU E.G., en su condición de inspector en seguridad en el trabajo II adscrito a la Dirección Regional de Salud de los Trabajadores (Diresat) Carabobo-Cojedes de INPSASEL, al cual se le confiere valor probatorio en tanto no fue objetada en la audiencia de juicio.

   Como aspectos relevantes para la presente causa se advierte que, en el referido Informe de Investigación, se estableció:

    Que al ser requerida a la demandada “…copia fotostática de las condiciones inseguras e insalubres del ciudadano Onando Guevara, previamente identificado, presentando un documento de dos (02) folios denominado identificación de riesgos, donde se observó el departamento donde el trabajador laborada ´despacho´, el cargo que desempeñaba ´cavero´ y firmado por el trabajador con fecha de recepción el 05 de agosto de 2005, pero el ciudadano Onando Guevara ingresó a la empresa el 28-04-99…”

    Que se “…consignó copia fotostática del examen pre-empleo del ciudadano Onando Guevara, previamente identificado, donde se observó que fue realizado en fecha 13-04-99, resultado médico “apto condicional con observaciones del médico de realizarse control audiométrico cada seis (06) meses, usar tapones auditivos siempre…”

    Que se realizó la evaluación comparativa de las actividades cumplidas por el ciudadano J.R., en su condición de “cavero”, constatándose que sus funciones comportaban la flexión del tronco, halar y empujar pesos que oscilan entre 3,6 a 120 kilogramos y a repeticiones importantes y a diferentes distancias, así como aplicar esfuerzos físicos para levantar cargas por debajo y encima de los hombros en bipedestación prolongada;

    Que en el año 2007, se produjeron las visitas de trabajadores al servicio médico que brinda la accionada aquejando afecciones musculo-esqueléticas, según la siguiente relación: Lumbalgías: 357 visitas; contusiones musculares; 55 visitas; neuritis: 40 visitas; dorsalgia: 28 visitas; cervicalgias: 20 visitas; escoliosis: 09 visitas; tendinitis: 46 visitas; hombro doloroso: 70 visitas; otros motivos: 265 visitas.

   Tal como se observa, tanto el INFORME DE INVESTIGACIÓN como la inspección judicial evacuada en fecha 07 de abril de 2008 (cuya acta riela a los folios “292” y “293”), arrojan suficientes elementos de juicio para deducir que las actividades realizadas por el actor implicaban su sometimiento a movimientos y esfuerzos físicos que comportaban graves riesgos a lesiones músculo-esqueléticos, habida cuenta que pudo haber estado sometido a condiciones disergonomicas de trabajo iguales o mas perjudiciales a aquellas que fueron observadas con motivo del levantamiento del INFORME DE INVESTIGACIÓN y la evacuación del inspección judicial respecto de los operarios que realizaban las mismas labores del actor, toda vez que se presume que la accionada ha venido corrigiendo las condiciones riesgosas de trabajo.

   A partir de las circunstancias anteriormente anotadas y dado que el examen pre-empleo del actor lo calificó como apto para el trabajo, resulta forzoso concluir en el origen ocupacional de la hernia discal L4-L5 y discopatía lumbar L3-L4 que padece el actor le acarrea discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, empujar, halar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajas escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren, toda vez que tales afecciones aparecen estrechamente relacionadas con la exposición del demandante a los factores de riesgos propios de su desempeño laboral para la accionada Así se establece.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA DEFENSA DE COSA JUZGADA

Tal como se ha referido, en el escrito de contestación a la demanda la parte accionada alegó la defensa de cosa juzgada.

En ese sentido alegó que en fecha 14 de noviembre de 2006, el accionante y la demandada suscribieron transacción laboral que fue homologada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO en fecha 24 de noviembre de 2006, conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 89 constitucional , en concordancia con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 10 y 11 de su reglamento, en la cual el demandante reconoce que, además de conocer los riesgos en el trabajo, fue notificado y adiestrado en el trabajo según lo establecido en la convención colectiva, no sufrió ningún infortunio en el trabajo y que la accionada nada queda a deberle por algún concepto relacionado con la relación de trabajo.

A los fines de decidir al respecto, se observa que el artículo 1.395 del Código Civil establece:

La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o ciertos hechos. Tales son:

(omissis)

La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

La citada norma configura una presunción legal absoluta de autoridad que la ley da a la cosa juzgada y que impide que un asunto ya decidido sea nuevamente examinado, para lo cual se exige que se demuestre el hecho constitutivo de la presunción, vale decir, que medie la identidad de sujetos, objeto y causa entre lo que ya ha sido decidido y lo que se persigue sea objeto de una nueva reclamación.

Frente a tal escenario, se advierte que a los folios “27” al “38”, “144” al “159” y “309” al “326”, cursan actuaciones adelantadas ante la INSPECTORÍA DEL TRABAJO y sustanciadas en el expediente administrativo distinguido con el Nº 080-06-03-00011 aperturado con motivo de la reclamación interpuesta por el actor frente a la accionada para obtener el pago de los conceptos de preaviso sustitutivo, indemnizacion por despido injustificado, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, bono vacacional fraccionado, utilidades acumuladas, utilidades en liquidación tarjeta fija, causados con motivo de la relación de trabajo que les vinculó y su culminación.

Entre tales recaudos se encuentran:

 Acta del 14 de noviembre de 2006, mediante la cual se deja constancia que el abogado O.F., en su condición de apoderado de la demandada, así como del demandante, ciudadano Onando Guevara, asistido por la abogado T.P.B.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 102.651, comparecieron ante la referida instancia administrativa a los fines de consignar un escrito contentivo de la transacción celebrada entre las partes y que contemplaba el pago de Bs.25.810.249,41, respecto de la cual el demandante fue suficientemente instruido por el funcionario del trabajo competente en relación con el alcance y consecuencia laborales de la referida transacción, cuya homologación se proveería por auto separado.

 Acta del 21 de noviembre de 2006 que contiene términos bajo los que se concertó la transacción celebrada por las partes. En la referida acta se estableció:

 Que el abogado O.F., actuó como apoderado de la demandada, mientras que el demandante, ciudadano Onando Guevara, estuvo asistido por la abogado T.P.B.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 102.651;

 Que en la cláusula primera se estableció que el demandante reclamó a la accionada “…amparado por las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia del trabajo en Venezuela, el pago de vacaciones, horas extras, días de descanso semanal legal o contractual, días feriados, salarios, preaviso, indemnizaciones, compensaciones, prestaciones, utilidades, bonificación de fin de año, salud, seguridad e higiene en el trabajo y demás derechos laborales que le corresponden de conformidad con la legislación del trabajo en Venezuela, y la Convención Colectiva de Trabajo vigente, la cantidad que privadamente comunicó a la Empresa, haciéndose constar expresamente que el contrato de trabajo concluyó el días 25 de Septiembre de 2006m, por despido injustificado”;

 Que en la cláusula segunda se asentó que tal reclamación fue rechazada por la demandada “… por cuanto considera que a ONANDO GUEVARA no le corresponde el pago de las cantidades indicadas privadamente a la empresa, por los conceptos reclamados, o sea, por vacaciones, horas extras, bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados, salarios, domingos trabajados, comisiones, indemnizaciones, compensaciones, prestaciones, utilidades, bonificación, salud, seguridad e higiene en el trabajo de fin de año, etc., de conformidad con las normas legales, reglamentarias y contractuales que regulaban el contrato de trabajo que existió entre las partes”;

 Que en la cláusula tercera se estableció que “… no obstante los puntos de vista y demás apreciaciones sostenidas en forma contradictoria por las partes con el fin de dar por terminada la expresada reclamación los planteamientos formulados por le accionante, para no agotar el procedimiento de jurisdicción administrativa, las partes convienes de mutuo y amistoso acuerdo en celebrar la presente transacción en los términos indicados …”

 Que en la cláusula cuarta se estableció que la demanda, por vía transaccional y mediante cheque, paga al actor la cantidad de Bs.25.810.249,41 que comprende los siguientes conceptos:

ASIGNACIONES:

Conceptos: Importe:

Salario 24.813,97

Preaviso sustitutivo 3.509.004,67

Indemnización por despido injustificado: 8.772.511,67

Prestación de antigüedad 15.934.955,82

Vacaciones fraccionadas 385.259,19

Intereses sobre prestaciones sociales 312.617,00

Bono vacacional fraccionado: 917.283,78

Utilidades acumuladas: 5.528.384,32

Utilidades en liquidación: 443.130,21

Tarjeta fija 2.166,66

TOTAL ASIGNACIONES: 35.830.091,28

DEDUCCIONES:

Conceptos: Importe

Ince: 29.857,39

Anticipo de prestación de antigüedad: 9.250.000,00

P.d.v.: 70.016,00

Descuento HCM 667.801,82

Tarjeta fija 2.166,66

TOTAL DEDUCCIONES: 10.019.841,87

IMPORTE NETO: 25.810.249,41

 Que ambas partes acordaron que la suma pagada por la demandada representa el monto en que transaccionalmente las partes han convenido en fijar la totalidad de los conceptos y cantidades exigidas y convenidas en pagar conforme a la transacción celebrada entre las partes

 Auto de fecha 24 de noviembre de 2006, mediante la cual la INSPECTORÍA DEL TRABAJO homologa el acuerdo transaccional concertado entre las partes.

 Copia fotostática del cheque de gerencia 00308369 librado por el BBVA Banco Provincial en fecha 03 de noviembre de 2006 por la cantidad de de Bs.25.810.249,41 y a nombre del demandante,

 Copias fotostáticas de la cédula de identidad del actor de cuyo contenido se aprecia que su nacimiento se produjo en fecha 10 de marzo de 1968, así como copia fotostática del carnet que acredita la matrícula de la abogado T.B. ante el Instituto de Previsión Social del Abogado y del instrumento poder que faculta al abogado O.F. para obrar en nombre y representación de la accionada.

Ahora bien, luego de examinados los términos bajo los cuales se produjo la transacción celebrada entre las partes, se advierte que la misma versó sobre los conceptos de salario, preaviso sustitutivo, indemnización por despido injustificado, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, bono vacacional fraccionado, utilidades acumuladas, utilidades en liquidación y tarjeta fija, esto es, sobre las reclamaciones deducidas por el actor y rechazadas por la demandada pero que fueron objeto de reciprocas concesiones entre las partes.

En consecuencia, el alcance de la cosa juzgada que recae sobre la citada transacción ex artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo afecta a los conceptos enunciados en el párrafo que antecede -vale decir, conceptos derivados de la vinculo laboral que existió entre las partes y su terminación-, por lo que no atañe a las indemnizaciones reclamadas en el presente juicio y cuya causa radica en el infortunio ocupacional padecido por el actor con motivo de su relación de trabajo con la accionada.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no puede obviarse que en el acta de fecha 21 de noviembre de 2006 contentiva de los términos bajo los que se concertó la transacción celebrada por las partes, se estableció que el actor “…conviene en renunciar y desistir de todas y cada una de las acciones y de los procedimiento de carácter laboral que tuviere o que pudiere llegar a tener en contra de la citada Empresa (la demandada) con motivo o derivado de la presente transacción, ya que durante la relación de trabajo que mantuvo con CORPORACION INLACA, C.A., la empresa le adiestró y le notificó de los riesgos con ocasión de la relación de trabajo, así como también declara ONANDO GUEVARA, que además de reconocer que fue adiestrado de los riesgos en el trabajo y que fue notificado de los mismos, no sufrió algún infortunio en el trabajo, en el tiempo que prestó servicio en la empresa CORPORACION INLACA, C.A…”

No obstante, ello comporta manifestaciones de voluntad del actor frente a las cuales no aparece concesión alguna de la parte demandada, lo que obsta para que se les consideren comprendidas en el acuerdo transaccional celebrado entre las partes, más aún cuando las mismas no aparecen soportadas por suficientes elementos de juicio que permitan considerar cumplidas, en forma oportuna y correcta, las obligaciones patronales en materia de seguridad en el trabajo, lo que pone en relación de contraste las referidas manifestaciones de voluntad que se imputan al demandante y la verdad, valor éste que debe guiar el desempeño de la función jurisdiccional laboral.

En atención a las consideraciones expuestas y por cuanto no se verifica la identidad de objeto y causa entre lo que quedó comprendido en la transacción celebrada entre las partes y homologada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO respecto de lo reclamado en la presente causa, surge improcedente la defensa de cosa juzgada propuesta por la parte accionada. Así se establece.

DE LA PROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES DEMANDADAS:

Antes de acceder al examen de la procedencia de las reclamaciones deducidas en la presente causa, conviene precisar que tal labor de juzgamiento se realizará en consideración al orden jurídico que en materia de infortunios en el trabajo estaba vigente para el 20 de enero de 2004 (fecha en la cual se diagnosticó la afección de columna vertebral padecida por el actor, según se desprende de la documental que cursa al folio “55”), vale decir, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986 y la Ley Orgánica del Trabajo.

1. - DE LAS INDEMNIZACIONES RECLAMADAS CONFORME A LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO:

   Tal como se ha referido, la parte demandante ha incluido en su petitorio la suma de Bs. Bs.82.562.693,40 por la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, esta es, la norma que consagra la indemnización causada con motivo de la discapacidad total y permanente

   Ahora bien, conviene precisar que el objetivo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, era la regulación preventiva de los riesgos laborales, para cuyos fines estableció -en su artículo 33- un conjunto de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que los infortunios laborales se hayan producido por la falta de corrección, por parte del empleador, de una condición insegura conocida por el patrono.

   Lo anteriormente expuesto representaba la llamada responsabilidad subjetiva del empleador, vale decir, aquella por la que queda obligado por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, para cuya procedencia será preciso que se acredite en autos que el patrono conocía de las condiciones riesgosas desencadenantes del infortunio en el trabajo y que, no obstante, no las rectificó.

   En este contexto, no consta a los autos elemento probatorio alguno que permita precisar que la accionada haya proporcionado al demandante la oportuna y necesaria capacitación en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo al inicio de la relación laboral que vinculó a las partes a partir del 28 de abril de 1999, pues fue en fecha 05 de agosto de 2005 fue apercibido de las condiciones inseguras e insalubres en el trabajo, aun cuando no lo fue en los términos exigidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, tal y como quedó reflejado en el Informe de Investigación.

   Lo anteriormente expuesto, pone de relieve que transcurrió un importante tiempo de exposición del actor a condiciones riesgosas en su trabajo sin que hubiere sido instruido a los fines de evitar o reducir los riesgos desencadenantes de patologías de la columna vertebral y que han debido estar en conocimiento de la accionada por resultar asociados a la índole de las actividades que realizaba el actor, más aún cuando éste último venía aquejando dolencias en la región lumbar de su columna vertebral desde finales del año 2002 que, incluso, ameritaron reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y consignados ante el servicio médico ocupacional de la accionada.

   Siendo así, a criterio de quien decide, la demandada incurrió en omisión culposa en materia de seguridad e higiene laboral, por la cual se ha configurado en cabeza de la demandada la responsabilidad patrimonial prevista en el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo aplicable al presente caso.

   En consecuencia y en virtud de que la hernia discal L4-L5 y discopatía lumbar L3-L4 que padece el actor le acarrea discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, empujar, halar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajas escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren, tal quedó establecido en el Certificado de Discapacidad, surge procedente la indemnización prevista en el numeral tercero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo aplicable al presente caso.

   Por las razones anteriormente expuestas, se condena a la demandada a pagar al demandante la cantidad de Bs.64.039.333,95 –equivalente a SESENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 34/100 (Bs.F.64.039.,34)- suma que representa 1.095 días de salario -vale decir, tres (03) años contados por días continuos-, calculados a razón de Bs.58.483,41 cada uno, esto es, el salario diario integral tomado por la demandada como base de calculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2. - DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS PATRIMONIALES:

   La parte demandante también ha reclamado la cantidad Bs.205.698.487,50 por la indemnización de lucro cesante (daños y perjuicios materiales) que fundamenta en la obligación extracontractual de no damnificar al actor, equivalente al salario básico diario multiplicado por la cantidad de años que le faltan en edad para llegar a los 72 años [esto es, Bs.17.077,50 x 12.045,00 días (365 días x 33 años)]

   Ahora bien, en relación con las indemnizaciones de daño material demandadas es necesario señalar que las mismas implican una reparación adicional a los resarcimientos materiales previstos en la legislación del trabajo y tienen como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

   Bajo este contexto, se advierte que ha quedado establecido en autos que la hernia discal L4-L5 y discopatía lumbar L3-L4 que padece el actor le acarrea discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, empujar, halar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajas escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren, tiene origen ocupacional y deviene de la omisión culposa de la demandada en materia de seguridad e higiene laboral.

   Ahora bien, a los fines de examinar la indemnización de lucro cesante pretendida por la parte demandante, se observa:

   Tomando en consideración que el actor nació el 10 de marzo de 1968, resulta fácil colegir que tenía 38 años para el 25 de septiembre de 2006, fecha en la que terminó su relación de trabajo con la accionada.

   En consecuencia y en virtud de que la vida útil para el trabajo -en el caso del varón- se extiende hasta los sesenta (60) años de edad, se concluye que al actor restaban –desde entonces- 22 años de e.d.v. útil para el trabajo en forma plena respecto a sus capacidades.

   Ahora bien, tomando en consideración que el demandante devengaba Bs.24.813,97 diarios para la fecha de terminación de su relación de trabajo con la accionada, se concluye que ascendería a Bs.199.256.179,10 el salario de 20 años (cantidad expresada bajo la escala monetaria vigente para la época de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes).

   No obstante, no se actuaría con apego a la justicia si se acordara el salario señalado durante los años de vida útil para el trabajo que -según cifras estadísticas- le restarían al actor, por cuanto no quedó acreditado en autos que su e.d.v. haya quedado totalmente frustrada a raíz de la afección de columna vertebral que padece, más aún cuando se estableció que la misma solo afecta su capacidad para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, empujar, halar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajas escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, surge improcedente la indemnización del lucro cesante reclamada. Así se decide.

3. - DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL:

   También ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs.300.000.000,00 (bajo la escala monetaria vigente a la fecha de interposición de la demanda), por la indemnización del daño moral que refiere padecido con ocasión del infortunio laboral denunciado.

   Ahora bien, respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de delinear una sólida doctrina según la cual la obligación de reparar dicho daño tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión del mismo, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún ilícito civil de la parte patronal.

   En consecuencia, considerando que ha quedado acreditada en autos la ocurrencia del accidente de trabajo que ha producido discapacidad parcial y permanente al accionante, se establece la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.25.000,00) como una suma equitativa y justa para resarcir el daño moral sufrido por el actor con motivo de su infortunio ocupacional, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo para tales fines, en los siguientes extremos:

   La entidad (importancia) del daño:

   Tal y como se ha señalado, el actor tiene la condición de post-operado de hernia discal L4-L5 y padece discopatía lumbar L3-L4 que le acarrea discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, empujar, halar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajas escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren, tiene origen ocupacional y deviene de la omisión culposa de la demandada en materia de seguridad e higiene laboral.

   Lo anteriormente expuesto, si bien no afecta la e.d.v.d. actor, si le impone serias limitaciones y restricciones para desempeñarse en el área de trabajo que venía realizando para la demandada y requiere una necesaria reconducción de sus actividades productivas y la adopción de nuevos esquemas de trabajo que han de incidir en todas las áreas de su vida.

   La conducta de la víctima:

   De las pruebas cursantes en autos no se desprende que el actor hubiere actuado en forma negligente o imprudente para contraer la afección que padece en su columna vertebral.

   El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad:

   En cuanto a este parámetro debe observarse que la demandada actuó culposamente al no notificar oportunamente al actor los riesgos a los que estuvo sometido en el desempeño de sus funciones, así como al no instruirlo para evitar o atenuar el impacto su nocivo.

   De igual modo, no se advierte que la accionada hubiere adoptado las instrucciones que le fueran dadas por INPSASEL para reubicar al actor en un puesto de trabajo cónsono con las limitaciones que le imponen las afecciones en su columna vertebral.

   Tampoco demostró la demandada diligencia en el seguimiento y evaluación de las condiciones ergonómicos a las que estaría sometido el actor, ni siquiera bajo el conocimiento de las continuas dolencias musculo–esqueléticas que aquejaba el actor desde finales del año 2002 y los índices de morbilidad por tales causas, situación que habría influido en la toma de decisiones oportunas para la corrección de los riesgos en el trabajo.

   Finalmente, se aprecia que la demandada actuó con ligereza al permitir se estableciese en la transacción celebrada entre las partes, que el actor fue adiestrado y notificado de los riesgos con ocasión de su relación de trabajo, aún cuando la accionada ha debido conocer que ello –como se ha dicho- no aparece ajustado a la verdad.

   El grado de educación y cultura, así como la posición social y económica de la reclamante:

   De las actas del expediente se desprende que el actor tiene actualmente 40 años y su trayectoria ocupacional ha sido como operario, lo que revela su modesta situación económica.

   El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización:

   Debe tomarse en consideración que aún cuando la indemnización del daño moral no esta destinada a la reparación de daños materiales, se considera equitativo que la indemnización que debe asumir la demandada contribuya -en alguna medida- a reparar los gastos que debe haber soportado el actor con motivo de la patología que padece, tales como los causados por el acceso a la asistencia médica y tratamiento medicinal.

   Capacidad económica de la parte accionada:

   No consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada. No obstante, es notorio que se trata de una empresa que se dedica a la fabricación y distribución de productos lácteos a nivel nacional y ello da cuenta de la entidad económica de su giro productivo que le permitirá, entonces, afrontar la indemnización establecida.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA DEFENSA DE PRESCRIPCION DE LA ACCION:

Finalmente, la parte demandada ha alegado –como defensa subsidiaria- la prescripción de la acción deducida en la presente causa indicando, en ese sentido, que desde las fechas en las que el actor declara conocer el su enfermedad (20 de enero de 2004 o 14 de junio de 2004, según se atienda a la fecha de la resonancia magnética que se le practicó por orden del Dr. A.P. o de la certificación de discapacidad expedida por el INPSASEL, respectivamente) hasta la fecha de notificación de la demandada en la presente causa (esto es, 12 de abril de 2007), se cumplió el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, instrumento normativo que estima aplicable al presente caso, sin que exista en autos algún elemento de juicio que permita considerar la interrupción de su curso.

Para decidir al respecto, se observa:

Tal y como lo afirma la parte demandada, a partir de las propias referencias de la parte demandante, el actor tuvo referencia médica de las afecciones que aqueja a nivel de su columna vertebral desde el 20 de enero de 2004 (según se desprende de la documental que cursa al folio “55”), por lo que –desde entonces- debe computarse el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedad profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”

En atención a lo anterior, una relación cronológica permite concluir que el vencimiento del citado lapso de prescripción se habría producido el 20 de enero de 2006, por lo que al haberse propuesto la demanda en fecha 22 de marzo de 2007, aparecería consumado el referido lapso prescriptivo e, incluso, los dos meses siguientes a que se alude en los literales a) y c) del artículo 64 dela Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fue alegado por la parte demandada.

No obstante, no puede obviarse que aún dentro de los dos años siguientes al diagnostico de infortunio laboral sub examine, se produjo la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.236 del 26 de julio de 2005, instrumento normativo que establece, en su artículo 9, el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en los siguientes términos:

Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

Tal situación amerita que el tema de la prescripción de la acción sea revisado, en el presente caso, atendiendo los planteamiento establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1016 de fecha 30 de junio de 2008 (caso: A.E.M. contra General Motors Venezolana, C.A.), al tratar lo relativo a la vigencia intertemporal de la norma anteriormente citada.

Como consecuencia de ello, la simple relación cronológica permite advertir que entre el 20 de enero de 2004 (fecha en que fueron diagnosticadas las afecciones que el actor padece a nivel de su columna vertebral y el 11 de abril de 2007 (fecha en la que se produjo la notificación de la demandada en la presente causa, según se advierte de los recaudos que cursan a los folios “94” y “95”) no había transcurrido el lapso de prescripción previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente.

En virtud de las consideraciones que preceden, surge improcedente la defensa de prescripción alegada por la demandada. Así se decide.

VI

DECISION

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ONANDO E.G.M. contra la empresa CORPORACION INLACA, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión.

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 34/100 (Bs.F.89.039,34), discriminada así:

1. - La cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 34/100 (Bs.F.64.039,34) por la indemnización prevista en el numeral tercero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986 (hoy derogada);

2. - La suma de VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.25.000,00) por concepto de la indemnización del daño moral.

Se ordena la corrección monetaria de SESENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 34/100 (Bs.F.64.039.,34) computada desde la fecha de notificación de la accionada (11 de abril de 2007) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

De igual manera, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas toda vez que no se produjo el vencimiento total de la demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA. En Valencia, a los TRES (03) días del mes de DICIEMBRE de 2008.-

El Juez,

E.B.C.C.

La Secretaria,

M.L.M.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 03:20 p.m.

La Secretaria,

M.L.M.