Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Octubre de 2010

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: O.J.G.S..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: T.H.R. Y S.P.A.

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

APODERADA JUDICIAL DEL INSTITUTO QUERELLADO: M.R.R..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO, PAGO DE REMUNERACIONES Y JUBILACIÓN.

En fecha 08 de diciembre de 2009 las abogadas T.H.R. y S.P.A., Inpreabogado Nros. 1.668 y 14.426, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana O.J.G.S., titular de la cédula de identidad Nº 8.449.177, interpusieron por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 16 de diciembre de 2009 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho Instituto remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

La querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se resolvió removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando como Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales - División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central. Así mismo, pide la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la separación del cargo hasta su reincorporación. Igualmente solicita se le otorgue el beneficio de jubilación, de conformidad con la cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de Trabajo que ampara al personal al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

El 22 de julio de 2010 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, manifestaron su conformidad con los límites fijados y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 06 de octubre de 2010 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que únicamente asistió al acto la parte querellante. Seguidamente el Juez anunció que de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 15 de octubre de 2010 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que a la actora se le removió y retiró del cargo desempeñado como Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales - División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, por considerar la Administración que la hoy actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, invocando el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a la calificación de los funcionarios de confianza los cuales serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

La actora alega que en fecha 02 de octubre de 2009 se dirigió a la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) solicitando que le fuera otorgado el beneficio de jubilación con vigencia del 1º de enero de 2010, todo ello de conformidad con la cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores de dicho Instituto. En esa misma fecha se le hizo entrega de la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del mencionado Instituto, mediante la cual se resolvió removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando como Jefe de División, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Cajas Regionales División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, por considerar la Administración que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así mismo indica que el acto cuya nulidad solicita está viciado de nulidad absoluta por falta de motivación, ya que no fueron señaladas de manera expresa las funciones que ejercía la actora para considerar que el cargo que desempeñaba se encontraba dentro de la categoría de cargo de confianza, y por consiguiente de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual únicamente establece la base para la clasificación de los cargos como de confianza, tomando en consideración las funciones que principalmente desempeñe el funcionario, razones por las cuales alega que también se encuentra viciado de ilegalidad, y que le fue violentado su derecho a la defensa.

Igualmente alega que hubo violación en el procedimiento legalmente establecido por cuanto no le fue concedido el mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias, sino que se procedió al retiro de la actora “…dada su condición de funcionaria de carrera, por lo que al haber retirado a (su) mandante sin haber realizado dichas gestiones incurrió en ilegalidad, lo que acarrea la nulidad de su actuación y, por consiguiente, determina que al acto administrativo contentivo de su remoción y retiro esté igualmente afectado de nulidad, a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo además violatorio de su derecho a la estabilidad al no concederle los derechos derivados de su condición de funcionario de carrera…”.

En ese mismo orden de ideas la querellante alega la violación del derecho Constitucional establecido en su artículo 19 el cual garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Del mismo modo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 147 el derecho de los funcionarios públicos a la seguridad social, cuando señala que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios nacionales, estadales y municipales.

Alegan que la Convención Colectiva de Trabajo que ampara al personal que se encuentra al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con vigencia desde el año 1969, contempla en sus cláusulas números 72 y 73 el beneficio de jubilación, así como también los requisitos para su otorgamiento. De igual manera señalan que de los Antecedentes de Servicio se puede evidenciar que la querellante para la fecha en que fue removida y retirada contaba con veintisiete (27) años y cuatro (4) meses de servicio, y por consiguiente tenía derecho al aludido beneficio.

Igualmente denuncian que al dictarse el acto de remoción y retiro a su representada hubo desviación de poder de parte de la Administración, ya que aun cuando el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) tenga competencia para dictar dicho acto, no es menos cierto que cuando la querellante solicitó el beneficio de jubilación, en fecha 02 de octubre de 2009, reunía los requisitos para concederle dicho beneficio de conformidad con la cláusula 73 parágrafo primero de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por el ente querellado con la Federación Nacional de Trabajadores de la Salud (FETRASALUD), razón por la cual se evidencia que fue un acto dictado de manera arbitraria, ya que en lugar de haber dictado el acto de remoción y retiro, le han debido de haber otorgado el aludido beneficio, razones por las cuales incurre también en el vicio de finalidad, ya que cuando un funcionario dicta un acto tiene que cumplir con los fines que la norma prevé.

Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado, al momento de dar contestación a la querella, señala que el acto cuya nulidad se solicita fue dictado de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que el cargo de libre nombramiento y remoción es considerado como un cargo de alto nivel, y cuando es de confianza, se refiere a que amerite confidencialidad y seguridad en la información manejada por quien lo ocupe en el ejercicio de su cargo. Igualmente hace referencia a que, según el artículo 144 Constitucional la ley aplicable al caso es la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser ésta preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la administración.

Así mismo señala que el cargo de Jefe de División que desempeñaba la hoy querellante, desde su creación se determinó que sería un cargo de libre nombramiento y remoción por ser un cargo que requiere un alto grado de confidencialidad y seguridad en la información manejada en las labores desempeñadas. También sostiene que el acto se encuentra motivado, ya que por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción, con el simple hecho de considerar necesaria su remoción y retiro la Administración puede hacerlo y no por ello se puede considerar que el acto esté inmotivado y mucho menos que se haya efectuado una inadecuada aplicación del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; además de considerar que este cargo no es de alto nivel sino de confianza, por lo que no existe inadecuada apreciación del mencionado artículo.

En ese mismo orden de ideas alega que las encargadurías no dan derecho a la estabilidad absoluta en el desempeño de un cargo, pues es un puesto temporal que se ejerce mientras es designado el titular del mismo, por ende el acto administrativo que le ordenó continuar ejerciendo el cargo para la cual fue designada “…no INFRINGIÓ SU DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, NI EL DERECHO A LA ESTABILIDAD, PORQUE TAL ENCARGADURÍA NO IMPLICA LA TITULARIDAD EN EL CARGO, NI CONLLEVÓ FALTA DE PROBIDAD NI MALA FE POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN A TRAVÉS DEL FUNCIONARIO QUE EMITIÓ EL ACTO”.

Por lo que se refiere al petitorio de la querellante con respecto a que tiene el beneficio de jubilación establecido en la cláusula 73 de la Convención Colectiva, la parte querellada niega, rechaza y contradice dicho pedimento, ya que ésta ha debido haber sido solicitada, y de la hoja de servicio de la hoy querellante se puede verificar que no reposa oficio de solicitud de dicho beneficio y es por ello que no se puede otorgar.

Para decidir al respecto, observa el Tribunal que el acto de remoción y retiro indica que se ha considerado el cargo de Jefe de División como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, verifica este Juzgador que efectivamente el mencionado artículo consagra una diversidad de supuestos o causas por los cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración, actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, entre otros), requiriendo adicionalmente para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, lo cual implica que cuando la Administración vaya a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto se circunscribe la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe señalar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que en consecuencia ejerce el titular del mismo; si esto no se hiciera, el acto en cuestión que en su fundamento se dicte carecería de la motivación suficiente y necesaria para que el afectado por esa calificación pueda alegar, contradecir y probar su disentimiento de la calificación y, para que el Tribunal que ha de juzgar sobre el particular disponga de los elementos que le permitan valorar la legalidad o no de la calificación dada, así pues, que cuando la calificación es de confianza no basta señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente, sino que se requiere explanar en el acto que la contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que justifican dicha calificación.

Es preciso mencionar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la motivación del acto administrativo, pues bien aquel acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para valorar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo de este modo al Tribunal competente el control judicial del acto. Por tal razón, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando no existan dudas con respecto a lo debatido y su principal basamento legal, de manera que la parte interesada pueda conocer las consideraciones de la Administración y las razones que la llevaron a tomar tal decisión. En consecuencia, pudiera darse la inmotivación escasa o insuficiente y el criterio en ese sentido ha sido estimar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo esto cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. Por ello la Sala consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa; no tratándose de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy extensa, puede ser suficiente para que los destinatarios de dicho acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

En ese mismo orden de ideas cabe indicar que al folio nueve (09) del expediente, cursa acto mediante el cual se procedió a la remoción y retiro de la hoy querellante, por cuanto –a decir de la administración- el cargo que ejercía como Jefe de División ameritaba confidencialidad y seguridad en la información manejada, y por tanto era considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido observa este Tribunal que en el referido acto se encuentran señalados los hechos que dieron lugar a la remoción y al retiro, así como también la norma jurídica en la cual se fundamentó el acto. En razón de lo cual debe este sentenciador desechar los alegatos de la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto administrativo impugnado, así como también en lo referente al vicio de ilegalidad y al derecho a la defensa, y así se decide.

Ahora bien, verifica este sentenciador que del acto impugnado que corre inserto al folio nueve (09) se desprende que a la querellante se le removió y retiró del cargo que desempeñaba, al estimarse tal como se ha indicado antes, que el mismo ameritaba confidencialidad y seguridad en la información por ella manejada y por tanto considerar que su cargo era de libre nombramiento y remoción, no obstante observa este juzgador que al folio treinta y seis (36) corre inserto original de Antecedentes de Servicio (FP-023) de la hoy querellante, en el cual se evidencia que la misma ejerció previamente un cargo de carrera (Asistente de Archivo I), ya que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 29 de enero 1988, en razón de ello este Órgano Jurisdiccional considera que a pesar de que la querellante no ostentaba un cargo de carrera para el momento de su remoción y retiro, la misma debe ser considerada como funcionaria de carrera por haber sido dicho cargo acreditado como tal por la misma Administración, en virtud de haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera en la Administración Pública, antes de ser designada en el cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales - División de Oficinas Administrativas Región Capital y Centra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En virtud del razonamiento anterior, concluye este Juzgador que al ser la querellante una funcionaria de carrera de la Administración Pública, le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto estima quien aquí decide que no se ajustó a derecho el procedimiento de remoción y retiro llevado a cabo por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que al ser la querellante una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta tenía derecho a ser reubicada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido antes de ser nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción, con el otorgamiento y pago del mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias.

Así las cosas, en lo que atañe a la violación en el procedimiento alegado por la parte querellante por cuanto no le fue concedido el mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias, sino que se procedió a su retiro, este Tribunal advierte que efectivamente cuando se trata de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta, al ser removida, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro sí y sólo sí, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias no es posible su reincorporación, debiendo entonces incorporársele al registro de elegibles. Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, actualmente Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren efectivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora la funcionaria realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificada dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate, procedimiento éste que no se evidencia de las actas que corren insertas al expediente, sino que por el contrario el Instituto querellado procedió a remover y retirar a la hoy actora del cargo de Jefe de División mediante Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 de fecha 05 de agosto de 2009, de la cual fue notificada en fecha 02 de octubre de 2010, por lo que a juicio de este Tribunal dicho procedimiento no se ajustó a derecho, en consecuencia declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 de fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyo original consta al folio nueve (09) del expediente, y así se decide.

Adicionalmente, en el presente caso la hoy querellante alega que hubo desviación de poder de parte de la Administración, ya que aun cuando el Presidente del Instituto querellado tenga competencia para el aludido acto, no es menos cierto que cuando solicitó el beneficio de jubilación, en fecha 02 de octubre de 2009, reunía –a su decir- los requisitos para concederle dicho beneficio; es por tal razón por la que la actora pretende que el Instituto querellado le otorgue el beneficio de jubilación, por considerar que cumple con los requisitos establecidos en la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Al respecto la representante judicial del ente querellado alega que al realizarse la respectiva revisión de la hoja de servicio de la hoy querellante se encontró con que en la misma no reposa oficio de solicitud del beneficio de jubilación del cual hace mención la actora, por ende no se pudo otorgar dicha solicitud, adicionalmente argumenta que la querellante no tiene derecho al beneficio de jubilación por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto. En ese mismo orden de ideas este Juzgado revisa las actas que conforman el expediente y se puede observar que al folio treinta y siete (37) corre inserta Comunicación de fecha 02 de octubre de 2009 suscrita por la actora, y dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, la cual se encuentra firmada y sellada como recibida en esa misma fecha, que fuera consignada como prueba documental por la parte querellante y admitida por este Tribunal en fecha 06 de agosto de 2010, ahora bien analizado lo anterior se puede constatar que dicha prueba no fue impugnada, desconocida ni tachada por la parte querellada, razón por la cual este Juzgador estima que efectivamente dicho beneficio fue solicitado por la parte actora.

A tal efecto es necesario señalar el contenido del artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece lo siguiente:

Artículo 120: El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión.

Para decidir al respecto, debe indicar este juzgador que la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado en sus artículos 80 y 86, a tal efecto el artículo 147 en su parte in fine dispone que a través de una Ley Nacional se regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, en consecuencia, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, es la aplicable para regular la materia de jubilación de los Funcionarios Públicos. De allí que, cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva Ley Especial que para tal materia se dicte, por lo que una normativa distinta a una Ley emanada del Órgano Nacional deliberante tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta, a menos que el propio legislador haya habilitado para que esa materia se regule en un cuerpo normativo distinto a una Ley formal. En consecuencia, la posibilidad de regular esta especial materia de jubilaciones y pensiones, por medio de normas convencionales pactadas en acuerdos o convenciones colectivas suscritas entre las distintas instituciones del Estado Nacional y sus empleados, está restringida y prohibida por mandato constitucional, excepto, tal como se mencionara ut supra, que el propio legislador de forma expresa lo consagre, tal como se prevé en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Así las cosas, es importante precisar que el derecho a la jubilación nace de la relación funcionarial entre el trabajador y el ente público para quien se prestó un determinado servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio prestado, es decir, que debe existir una permanencia durable en el tiempo establecida en la Ley que regula la materia. Es así que, como consecuencia de ello, tenemos en nuestro ordenamiento jurídico positivo la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 3 dispone lo siguiente:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

De la norma ut supra transcrita se puede colegir que un funcionario público es titular del beneficio de jubilación, cuando reúne en forma concurrente los requisitos previstos en el literal “a” de la norma in comento atinente al tiempo y edad, salvo aquellos que tengan una antigüedad superior o igual a 35 años de servicios, como lo dispone el literal “b” y parágrafo segundo de la norma anteriormente indicada. Ahora bien el artículo 27 ejusdem establece lo siguiente:

Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a los establecidos en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento de esta Ley, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos o activas, se harán extensivos a los pensionados o pensionadas o jubilados o jubiladas de los respectivos organismos.

Interpretando la norma anteriormente transcrita, y en concordancia con el contenido en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infiere este sentenciador que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos en convenios o contratos colectivos, no pueden establecer requisitos distintos a los previstos por el legislador nacional, a menos que éste de forma expresa lo autorice. En tal sentido, la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva suscrita, procura establecer una serie de requisitos y condiciones, para que los trabajadores amparados por dicha la Convención Colectiva obtengan el beneficio de jubilación, debe resaltarse que ésta Convención Colectiva es preconstitucional, de allí que en aplicación de la disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contrario a las disposiciones de la propia Constitución, ese acuerdo contractual, esto es, la referida Convención Colectiva ha dejado de tener validez jurídica sólo en lo que se refiere al establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio, sin que ello se tenga como violación al principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, que actualmente estén disfrutando de ese beneficio, ya que tal como lo prevé la norma constitucional (artículo 147) todo lo relativo a la materia de jubilación y pensión es una facultad que está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).

En tal razón, quien aquí decide considera que en el caso de autos la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva suscrita entre los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ha sufrido una inconstitucionalidad sobrevenida en cuanto al régimen de jubilación se refiere, debido a que la aludida Cláusula establece las condiciones de edad y tiempo de servicio que debe cumplir todo funcionario para hacerse acreedor del beneficio de la jubilación de manera anticipada, indicando al respecto que el trabajador debe contar con la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta años (50) si es mujer, y que haya trabajado para el Instituto durante quince (15) años o más; aún cuando dicha norma resulte más favorable a la hoy querellante, y sin que ello signifique un quebrantamiento del principio de progresividad de los derechos laborales alcanzados por los trabajadores, por cuanto como se señalara ut supra, éste no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la propia Ley para su aplicación, ya que vulnera la reserva legal en materia de jubilaciones y todo lo que esta conlleva para obtener el beneficio de jubilación como retribución o compensación a un trabajador por los años de servicios que haya prestado en la Administración Pública, en cualesquiera de sus tres niveles en los cuales se distribuye el Poder Público.

Ahora bien, visto que el acto de remoción contenido en la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) se encuentra ajustado a derecho, y siendo que este Tribunal declaró la nulidad del acto en cuanto al retiro que afectó a la actora, contenido en la Resolución antes referida se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) reincorporarla al cargo que desempeñaba de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales - División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, o a otro de igual jerarquía y remuneración, por el lapso de un (01) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho lapso, a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro del funcionario e incorporarlo al registro de elegibles, y así se decide.

Adicionalmente a lo anterior, durante ese mes de disponibilidad el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) deberá darle respuesta expresa a la actora con respecto a la solicitud de beneficio de jubilación que había solicitado en fecha 02 de octubre de 2009, la cual corre inserta al folio treinta y siete (37) del expediente.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por las abogadas T.H.R. y S.P.A., actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana O.J.G.S., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

SEGUNDO

Se declara válido el acto de remoción contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

TERCERO

Se declara la nulidad sólo en cuanto al retiro del acto contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

CUARTO

Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) reincorporar a la ciudadana O.J.G.S., antes identificada, al cargo que desempeñaba de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente a un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro del funcionario e incorporarlo al registro de elegibles.

QUINTO

Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) darle respuesta a la ciudadana O.J.G.S. con respecto a la solicitud de beneficio de jubilación solicitado.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO

Abg. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 26 de octubre de 2010, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

Abg. ALEXANDER QUEVEDO

Exp. 09-2664