Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, martes diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-000633

SENTENCIA

PARTE ACTORA: O.E.B.R., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-16.178.759, y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: N.E.G.S. y E.B.H., inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 95.666 y 45.947.

PARTE DEMANDADA: ALTA PELUQUERÍA UNIXES KINERET FASHION, C. A. Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo (7°) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 18-10-2002 bajo el N° 52, tomo 302-A-VII, Protocolo Primero.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS CASTELLANO Y A.K. abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los N°. 42.051 y 63.778, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por la abogada N.E.G.S. inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 95.666, en su carácter de representante legal de la parte actora apelante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 11 de abril de 2007, en el juicio por Prestaciones Sociales incoado por el ciudadano O.E.B.R., contra ALTA PELUQUERÍA UNIXES KINERET FASHION, C. A .

En fecha once (11) de mayo de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha dieciséis (16) de mayo del dos mil siete (2007), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día martes diez (10) de julio de dos mil siete (2007) a las 02:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de la parte actora apelante, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. Igualmente se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por representante legal ni por medio de apoderado judicial alguno.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Alega la parte actora en el libelo de la demanda que: comenzó a prestar servicios como Barbero, en fecha 11-01-2003 hasta el 10-12-2006, cuando la demandada le otorga vacaciones colectivas, reintegrándose en fecha 10 de enero de 2006, siendo notificado de que debía irse a otro salón de belleza de la demandada ubicado en Sabana Grande, a lo cual se negó porque su clientela se encontraba en el local donde había venido prestando servicios.

Del examen practicado al libelo de la demanda se observa que el actor obra en reclamo de los siguientes conceptos: 1) 170 días de antigüedad más los respectivo intereses sobre prestaciones sociales, 2) vacaciones más bono vacacional 2006-2007, 3) vacaciones más bono vacacional pendiente 2003-2006, 4) Utilidades fraccionadas año 2006, 5) utilidades pendientes años 2003-2005, 6) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, 7) días adicionales de prestación de antigüedad, 8) 148 días domingos laborados del 11-01-2003 al 10-02-2006, 9) 867 días de Cesta Ticket pendientes desde el 11-01-2003 al 10-02-2006, los cuales alcanzan la cantidad de Bs. 8.595.314,39.

Asimismo, reclama el pago de los respectivos intereses moratorios, indexación y las costas procesales.

Estando dentro de la oportunidad legal la parte demandada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: negó, rechazo y contradijo que el actor fuera trabajador de la empresa así como todos y cada uno de los demás alegatos señalados en el libelo.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial del demandante fundamentó su recurso, en: “El motivo de la presente apelación es concretar y hacer determinadas observaciones al contenido de la sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia correspondiente, en lo que ésta apelación corresponde explicar, vamos a fundamentar la presente apelación en tres puntos específicos que no hacen concluir que efectivamente la sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia no es la correcta y afecta los intereses de nuestro representado, en el primer punto se observa que la contestación de la demanda se realizó de forma relativa, lo cual trae los efectos de una especie de aceptación relativa de los hechos y jurisprudencialmente se ha establecido que solamente el que contesta la demanda se limita a rechazar y contradecir los motivos por los cuales lo hace, esto debe entenderse como una contestación relativa, lo cual trae los efectos de una especie de aceptación relativa de los hechos, en la contestación de a demanda la parte demandada solo se limito a negar y al haberlo hecho de esa manera también en las sentencia reiteradas en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a quedado establecido que la carga de la prueba corresponde en éste caso a la parte demandada, sobre lo cual no se hace mención alguna en la sentencia ; un segundo punto sería la falta de apreciación o inobservancia del Principio de Alteridad y de exhaustividad así como el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que antes de la audiencia de juicio esta parte demandante presento unas pruebas documentales sobrevenidas las cuales fueron evacuadas en la audiencia de Juicio , examinadas por las partes y no se realizo impugnación alguna por parte de la parte demandante, debiendo haber recaído sobre ellas toda la validez de las mismas, no obstante, el juzgador en su sentencia las consideró desechables por el hecho de que confunde que las pruebas documentales (las nóminas) fueron presentadas por la parte demandante, y no fueron impugnadas , al ser desechadas hay una violación del principio de la Primacía de la Realidad sobre las apariencias y trae como consecuencia un silencio de pruebas y vicio de inmotivación y; como tercer punto, el Juez no aplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual le obligaba acogerse a la doctrina que en reiteradas oportunidades hubiese usado el mas alto Tribunal en casos análogos, para así mantener de ésta manera la integridad de la legislación, en ese sentido cuando se acepta la existencia de una prestación de servicio, en este caso es el patrono a quién corresponde desvirtuar la naturaleza de la relación laboral , no se aplicó tampoco el test de la laboralidad y confunde la ajeneidad con el aporte de materiales de trabajo por el actor, por todas estas razones nosotros encontramos necesario haber apelado en ésta oportunidad; el juez Aquo pregunto a la parte que si tenia algo que aportar a las pruebas sobrevenidas a lo cual dijo que no y no lo hizo en su debida oportunidad legal para hacerlo y no lo hizo, sin embargo el Juez no le da valor a las pruebas por canto para su criterio fue aportada por la parte demandada, cosa que no fue así, ya que fue aportada por parte de ésta representación, es todo”.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

Como vemos, en el presente caso la parte demandada realiza la contestación de la demanda en fecha 04 de agosto del año 206, limitándose a negar absolutamente todos los hechos que alegó la parte demandante, negando inclusive la relación laboral o la prestación de servicios personales, bajo la subordinación o dependencia a la demandada, en consecuencia de ello, observa éste juzgador que la carga de la prueba de la prestación de servicios es de la parte actora para que opera la presunción de laboralidad de los mismos.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES.

Que corren insertas a los folios N° 35, al 110, ambas inclusive del presente expediente y las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte durante la celebración de la Audiencia de Juicio, no obstante este Juzgador observa que las mismas no le son oponibles a la parte actora por cuanto emanan de la propia parte demandada, vulnerando el principio de alteridad de la prueba, en consecuencia se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE INFORMES.

A la Sociedad Mercantil Grupo DPC, C.A, cuyas resultas no corren insertas al expediente, dejándose constancia que la parte promovente desistió de la evacuación de la prueba, por lo que en consecuencia no hay materia sujeta a valoración. ASI SE ESTABLECE.-

DECLARACION DE PARTES.-

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio se tomó la declaración de partes a los ciudadanos O.B. y J.C., en su carácter de parte actora y representante de la parte demandada.

La parte actora, señaló que pactó desde el inicio de la relación de trabajo que percibiría el 60% del valor cancelado por los clientes por el servicio a la demandada, que los productos y materiales utilizados eran de su propiedad, que se le informó que iba a ser transferido a otra sede lo cual no aceptó, porque esto era una desmejora, ya que el ya poseía una clientela fija.

Al apoderado judicial de la parte demandada se le instó a que informara cuantas personas prestan servicios en la sede de la demandada, señalando que son aproximadamente 80 trabajadores, se le instó a que informara si estas personas forman parte de la nomina que corre inserta a los folios N° 35 al 110, ambos inclusive de la pieza principal, señalando que en esta nomina solo se encontraba el personal fijo administrativo que labora para la demandada y no los peluqueros, barberos, manicuristas y lava cabezas, se le instó a que señalara porque la ciudadana F.C.M.H. no aparecía en la nomina, indicando a este Juzgador que no obstante que esta prestaba un servicio a la demandada, esta lo hacia por su cuenta a cambio del 60% de lo que costara el servicio realizado, el cual le era pagado en forma semanal tanto a los peluqueros como a los barberos, que no existe subordinación entre los barberos – peluqueros y la empresa, que la empresa cancela la luz y el alquiler del local.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Testimoniales.

Se dejo expresa constancia de la comparecencia de la ciudadana F.C.M.H., quien señaló a este Juzgador que: 1) prestó servicios para la demandada desde el 10-04-2004 hasta el 07-06-2005; 2) no tenía un salario fijo; 3) en la empresa laboran aproximadamente 120 personas, que 40 ó 50 son peluqueras, 15 lava cabeza, 4 cajeras, 2 barberos, que en planta baja se encontraban los químicos y manicuristas, 4) los peluqueros y barberos percibían el 60% de las comisiones en forma semanal, 5) la empresa no cancela beneficios, 6) el horario de todos en la empresa era de 8:00 a.m. a 7:00 p.m., 7) el horario del actor era desde las 10:00 a.m. hasta las 07:00 ú 08:00 p.m., por que el vive en la ciudad de Guatire, 8) era peluquera igual que el actor; 9) el dinero del servicio era cancelado en la caja de la empresa; 10) el actor tuvo una discusión con el dueño de la empresa, por que le cobraban de Bs. 200,00 a Bs. 300,00 por el uso del baño,11) la demandada trabajaba todos los días a excepción de los domingos, 12) a ella no le pagaron prestaciones sociales, 13) que el secador y los productos eran propiedad de los peluqueros.

Al respecto, considera este Juzgador que aún cuando el actor compraba los productos a la demandada y las herramientas necesarias para realizar su labor eran de su propiedad, sin embargo éstas últimas consistían en tijeras, peines y a lo sumo una maquina eléctrica afeitadora, es decir que no eran de una cuantía elevada en cuanto a la inversión de bienes de capital y por el contrario el valor de las sillas, equipamientos, local, publicidad y otros bienes de capital necesarios para la realización de la labor eran de la demandada, por lo que el hecho que no le fuese cancelado un salario fijo sino más bien un pago del 60% del valor del servicio que prestaba en nombre de la demandada, no es motivo que desdibuje las condiciones de subordinación, dependencia, ajenidad así como el aspecto salarial que caracterizan una relación de trabajo, además de haber operado la presunción de laboralidad de los servicios prestados conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que quedó demostrada la prestación personal del servicio del actor a la demandada, como peluquero.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante apelante, en su libelo de la demanda expresó: “hubo una contestación que denomina relativa, es decir que la parte demandada solamente se limitó a negar”, por lo que debe considerarse lo procedente en lo señalado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

.

Al limitarse solamente a negar y no expresar cuales eran los motivos de rechazo, trae como consecuencia la admisión de los hechos planteados.

E igualmente, es de observar por parte de éste juzgador que la parte demandante apelante establece que: “hubo unas documentales sobrevenidas que fueron presentadas antes de la audiencia de Juicio, el día 10 de abril del año 2007 y que el Juez silenció su valoración; asimismo establecen que el Juez, no aplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual reza textualmente:

Artículo 177. Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia

No conservando el Juez Aquo, la aplicación de la doctrina vinculante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia al no aplicar el Test de la Laboralidad y asumir la presunción de la Relación de Trabajo, toda vez que confundió la Ajeneidad con el aporte de materiales de trabajo hecho por el actor”,

En consecuencia de ello observa éste juzgador lo siguiente: La parte demandada realiza la contestación de la demanda en fecha 04 de agosto del año 206, limitándose a negar absolutamente todos los hechos que alegó la parte demandante, negando inclusive la Relación Laboral o la Prestación de Servicios Personales, bajo la subordinación o dependencia a la demandada, en consecuencia de ello, observa éste juzgador que la carga de la prueba de la prestación del servicio es de la parte actora, aplicandose en ello el principio de adquisición y comunidad de la prueba.

Se puede observar que la parte demandada incorporó a los autos documentales que cursan desde los folios 35 al 110 de las actas del presente expediente, a lo cual, éste juzgador no da valor probatorio alguno, toda vez que por el Principio de Anterioridad de la Prueba, emanan de la propia parte demandada, en consecuencia no le son oponible a la parte demandante e igualmente, observa éste juzgador, que las documentales insertas en los folios 35 al 56 de las actas del presente expediente, están suscritas por terceros ajenos al proceso, por lo que de acuerdo al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente señala que:

Artículo 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.

.

Es por ello que para tener valor probatorio, debieron haber sido ratificadas esas firmas y su contenido, por esos terceros, por lo que al no estar ratificadas por las testimoniales correspondientes, no pueden tener valor probatorio alguno.

Observa éste juzgador que la parte demandante, anexa a su escrito de la demanda, en los folios 10 al 14, un calculo que se hizo sobre la reclamación, el cual no tienen valor probatorio dentro del proceso, toda vez que no emana de la contraparte.

Éste juzgador observa que la parte demandante consignó en los folios 127 al 154 de las actas del presente expediente, en fecha 10 de abril del año 2007, unas documentales consistentes en fotocopias, observando éste juzgador que dichas fotocopias no pueden tener valor probatorio de conformidad con lo señalado en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, menciona textualmente que:

Artículo 73. La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta ley

.

Tales documentales señaladas anteriormente, no puede tener valor probatorio alguno toda vez que por el Principio de Preclusividad, no fue incorporada al proceso en el momento de la Audiencia Preliminar, y ésta culminó el día 01 de agosto de 2006, sin embargo, es de observar también por éste juzgador que dichas documentales se señalan como pruebas sobrevenidas, pues, dichas documentales que fueron incorporadas al proceso en fecha 10 de abril de 2007, se corresponden a un período de tiempo que va desde el 17 de noviembre del año 2003 al 22 de noviembre del año 2003, en ese sentido, se observa que la demanda, fue presentada en fecha 10 de marzo del año 2006 y la Promoción de Pruebas se realizó en transcurso de la audiencia el 01 de agosto del año 2006, por ello no entiende éste juzgador, ¿Cómo puede señalarse como prueba sobrevenida toda vez que no se indica cuál es el elemento que impidió obtener dicha prueba antes de agosto del año 2006 siendo su fecha de datación en noviembre del año 2003?, por lo que no puede entender éste juzgador como prueba sobrevenida y no le da valor probatorio.

También bserva éste juzgador que en la audiencia a de Juicio, se evacuó la testimonial de la ciudadana F.C.M.H. quien señaló que había sido trabajadora de la empresa demandada y reconoció que el ciudadano accionante había prestado servicio para la parte demandada, así como también menciono, el horario del ciudadano accionante el cual comprendía, desde las 10 de la mañana hasta las 7 u 8 de la noche, e indico cierta particularidades de la prestación de servicio, es decir que quedo reconocida la prestación de servicios del ciudadano accionante, O.E.B.R., mediante la testimonial de F.C.M.H. observando éste juzgador fue conteste, en los dichos, evacuados en la sala de Juicio, inclusive se observa que la parte demandada señaló, en el argumento de la declaración de parte que el hecho de que no apareciera la ciudadana F.C.M.H. en las pretendidas nominas que se pretendieron incorporar en el proceso y, a las cuales éste juzgador no le dio valor probatorio alguno, sin embargo observa que la parte demandada señala que la ciudadana F.C.M.H., no obstante prestaba servicios a la demandada por el hecho de que se le pagaba un porcentaje del 60% sobre el costo del servicio , no se le había colocado dentro de personal de esa nómina, toda vez que sólo en esa nómina, aparecía el personal de la firma administrativa, es decir, observa éste juzgador que efectivamente la parte demandada hacia uso de un personal de peluqueros, barberos y que entre ellos se encontraba la ciudadana F.C.M.H., por lo que la ciudadana testigo fue conteste en que el ciudadano accionante presto su servicio para la demandada como peluquero; es importante señalar, por parte de éste juzgador que aún cuando el Juez Aquo señala que por el monto que se le cancelaba por ingreso a la parte actora respecto a lo que le quedaba a la parte demandada, consideró el Juez Aquo que no había habido una relación laboral sino una relación de tipo asociativo para compartir gastos y ganancias, sin embargo, es bueno observar que ello lo dedujo de lo declarado por la ciudadana testigo, F.C.M.H., respecto a como ella prestó el servicio, sin embargo, el ciudadano acccionanate fue claro en decir que devengaba un salario de Bolívares NOVECIENTOS SESENTA MIL (Bs.960.000) mensual, en ningún momento habla de porcentaje, y siendo ese elemento una carga probatoria de la demandada una vez demostrada la prestación de servicios personales, en consecuencia observa éste juzgador que el salario a ser tomado en cuenta, ha de ser el de Bolívares NOVECIENTOS SESENTA MIL (Bs.960.000) mensual.

Siendo procedente, conforme a lo establecido, y conforme ha sido criterio reiterado, tal y como se ha señalado en sentencia Nº 552, de fecha 18 de septiembre de 2003, en cuanto a la contestación a la demanda y la admisión de los hechos, que:

(…) contrario a lo ocurrido en el caso que nos ocupa, y en donde la consecuencia de quedar admitido el hecho del vínculo laboral a la par de no haber otra fundamentación o prueba que contradijera la pretensión del actor, es la de tenerse como admitido también los conceptos reclamados en el libelo, en este sentido, si en la contestación de la demanda, la parte demandada niega los alegatos de la parte actora fundamentando tales negativas solamente en la inexistencia de la relación laboral, probada ésta, se dan por admitidos los demás hechos del libelo siempre y cuando evidentemente los mismos no sean contrarios a derecho. (Subrayado de la Sala).

La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que al quedar demostrada la Prestación del Servicio de Carácter Personal y al haber sido negada de manera absoluta por la parte demandada, se debe tomar como cierto todos lo demás elementos señalados por la parte demandante en su libelo de la demanda, en tal sentido, es de entenderse que: el ciudadano O.E.B.R., devengada un salario de Bolívares NOVECIENTOS SESENTA MIL (Bs.960.000), que prestó servicio entre el 11 de enero del año 2003 al 10 de febrero del año 2006 y en consecuencia es procedente la reclamación por Prestación de Antigüedad, por intereses por Prestación de Antigüedad, Vacaciones mas Bono Vacacional Fraccionado desde el periodo 2003 al 2007, Utilidades Fraccionadas y pendientes desde el año 2003 al 2005; no considera éste juzgador que es procedente la indemnización por despido injustificado, toda vez que la parte demandante señalo en las preguntas realizadas por éste juzgador en la presente audiencia de apelación y en el libelo de demanda, tal como se puede verificar en el folio numero 2, que él se retiro porque el representante legal de la demandada, le indicó que debía cambiarse de local que habían abierto en la localidad de Sabana Grande y que en consecuencia, él se negó a acudir a ese local porque iba a perder su clientela, es por ello que éste juzgador de acuerdo al poder de dirección y organización que tienen el patrono, si se es trabajador, no se puede discutir las directrices en cuanto a la organización o forma de llevar el trabajo que le indique el patrono, observando éste juzgador que cuando el ciudadano accionante se retira de la empresa demandada, lo hace bajo una renuncia voluntaria y no fue objeto de un despido injustificado, por tanto no corresponde la indemnización sustitutiva de preaviso ni indemnización por despido injustificado.

Por último, observa éste juzgador que los días domingos laborados se constituyen en una condición exhorbitante que era carga probatoria de la parte demandante haber demostrado en el proceso, sobre lo cual no incorporo prueba alguna por lo que no es procedente los días domingos laborados, de acuerdo a todo lo anteriormente dicho se declara parcialmente con lugar la demanda incoada.

CAPITULO III

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: Primero: CON LUGAR recurso de apelación interpuesto por N.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 95.666, apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 11 de abril de 2007, en el juicio incoado por O.E.B.R. contra ALTA PELUQUERÍA UNIXES KINERET FASHION, C. A. por PRESTACIONES SOCIALES.. Segundo: Se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 11 de abril de 2007, en el juicio incoado por O.E.B.R. contra ALTA PELUQUERÍA UNIXES KINERET FASHION, C. A. por PRESTACIONES SOCIALES y, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada y se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos de: 1) PRESTACION DE ANTIGÜEDAD e INTERES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (artículo 108 LOT), 2) VACACIONES Y BONO VACACIONAL, (Períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006), 3) UTILIDADES PENDIENTES Y FRACCIONADAS (2003, 2004, 2005 y 2006), 4) CESTA TICKETES (Período 11/01/2003 al 10/02/2006), todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal ejecutor conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión; estimado en base al salario devengado por el trabajador de Bs. 960.000,oo, tomando en cuenta la fecha de ingreso de 11 de enero de 2003 y de finalización 10 de febrero de 2006; 5) INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos considerados procedentes en este fallo, desde la fechas de extinción de la relación de trabajo esto es el 10 de febrero de 2006 hasta el cumplimiento definitivo de la sentencia definitivamente firme, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, y tomará los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde las citada fechas hasta el cumplimiento definitivo de la sentencia. Asimismo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela, el período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. No hay condena en costas a la demandada. Tercero: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandante apelante.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los diecisiete (17) días del mes de julio del año Dos Mil Siete (2007). Años: 197° y 148°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2007-000633

AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR