Decisión nº 498 de Juzgado Tercero Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Noviembre de 2007

Expediente N.-13.712.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL

TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

197° y 148°

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: Los antecedentes procesales.

Demandante: O.M.P.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.807.502, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por los profesionales del derecho abogados R.S.M., M.D.C., N.M., J.M., H.S., F.C. y WALLI PARZIANELLO, plenamente identificados en las actas.

Demandada: Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de Marzo de 1994, bajo el No.13, Tomo 31-A, representada judicialmente por los abogados W.S.R., plenamente identificados en las actas.

Motivo: Diferencia de Prestaciones Sociales y Daño Moral.-

ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre la ciudadana O.M.P.O., identificada ut supra, debidamente asistida por los profesionales del Derecho R.S.M., titular de la cedula de identidad No.4.759.922, e interpuso pretensión por DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES en contra la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., antes identificada; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 24 de Enero de 2.002.

Recibido el presente expediente, proveniente del Archivo Central con motivo de la clasificación de las causas en el estado que se encuentran, conforme al artículo 197 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud de la Resolución de fecha 13 de Octubre de 2003, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que suprimió los Juzgados de Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y a su vez crearon los Tribunales de Primera Instancia y Superiores para el Régimen Procesal Transitorio de Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, en consecuencia la presente causa pasó al conocimiento de este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 27 de Enero de 2004, se aboco al conocimiento de la presente causa.

Cumplidas todas las formalidades pertinentes, pasa este sentenciador a resolver la presente causa sintetizando los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, o documentos que consten en el expediente, por mandato expreso de Ley.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada en las actas procesales, se observa que la accionante fundamentó su demanda en los siguientes términos:

- Que la demandante inicio sus labores en la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., desde el 04/01/1985 hasta el 27/10/2001.

- Que ocupo el cargo de Cajera Principal, devengando un salario promedio mensual de Bs.556.214, 14 mensuales, en virtud de salario básico Bs.368.000, oo, riesgo de caja Bs.50.000, oo, alícuota de utilidades Bs.121.916, 64, Bono Vacacional Bs.16.298, oo.

-Que se encargaba de entregar diariamente el dinero que los cajeros utilizarían, y tenia conocimiento de una de las dos claves que se utilizan para abrir la bóveda principal, ya que al ingresar en la misma, tenia que hacerlo acompañada de alguna persona de la gerencia la cual manejaba la otra clave.

-Que laboró en un horario de lunes a viernes de 7:30 a 6, 7, 8, 9, 10 p.m., y dos dias sábados de cada mes de 7:30 a.m. hasta las 6:00 o 7:00 p.m.

-Que en el mes de julio del año 2000, la empresa descubre que hay un faltante de 20 millones de Bolivares, ante estos hechos la empresa le solicita que rinda un informe, de esta forma la demandante les dice que no tiene conocimiento del mencionado hecho, y que en ocasiones encontró a las supervisoras dentro de la bóveda principal, lo cual no era correcto ya que para entrar allí debía ser en presencia de la accionante siendo que la misma conocía una de las combinaciones de la bóveda, de esta forma se lo notifico al gerente por lo que este respondió que allí se hacia lo que el decía. El departamento de seguridad le manifiesta a la accionante que si eso fue así, por que no lo manifestó tanto a las supervisoras como al gerente del Banco, de hecho indica que les manifestó que no trabajaría hasta que no cambiara las combinaciones de la bóveda el departamento de seguridad pero este no se presentó. Que le manifiestan que debía pagar el dinero que se había extraviado y para ello debía firmar un pagare, pero la accionante se negó de forma total ya que era la responsable, ante esto el departamento de seguridad le indico que sino firmaba la despedirían y le darían malas referencias, de esta forma el departamento mencionado elaboró un expediente donde se le acusaba de la perdida del dinero. A partir del mes de Julio de 2000 la demandada le señala que debe renunciar, y de no hacerlo darían malar referencias, y el 25 de Agosto del año 2000, la demandada prescinde de sus servicios, por lo que la accionante interpone pretensión por Calificación de Despido, pon ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el cual declara Con Lugar la Demanda, ordenando el reenganche y el subsiguiente pago de salarios caídos, pero la demandada en fecha 13 de julio de 2001 persiste en el despido y procede a cancelarle los conceptos derivados a la relación laboral, pero desacató la sentencia ya que cancela las prestaciones sociales con un salario distinto al acordado en la sentencia, manifestando así que entre el Banco Occidental de Descuento, y su Sindicato de Trabajadores, habían acordado que un (20%) de salario fuera excluido para el pago de todos los conceptos derivados de la relación laboral.

-Que no ha podido trabajar en ninguna empresa, ya que la demandada da malas referencias.

-Que la demandada después del despido, presentó una denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Publico contra un trabajador que presuntamente era quien había tomado la cantidad de 20 millones de Bolivares, y además presuntamente se apropio de 50 millones de Bolivares, por lo que mal podría estar la accionante involucrada en los hechos de los cuales fue acusada.

-Que la sentencia emanada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual tiene el carácter de cosa juzgada material y formal, la cual declara con lugar la acción del expediente No.12.124

-Que la empresa demandada adeuda la cantidad total de DOSCIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.208.201.875, 63), discriminados de la siguiente forma:

-Preaviso 125 L. O .T.:150 dias según el numeral (2), y 60 dias según el literal (d), de los cuales la empresa le canceló Bs.3.202.274, 67 y por lo tanto le adeuda el 20% que descontó y alcanza la suma de Bs.640.454, 93.

-Antigüedad Acumulada: ya que la demandada le cancelo 184 dias con un salario de Bs.9.263, 45, y no con el salario demostrado de Bs.18.540, 47, cuando debió cancelarle realmente 246 dias los cuales hacen la suma de Bs.4.560.955, 62 – Bs.1.704.475, 11 (adelanto), arrojando así la cantidad total de Bs.2.856.480, 51.

-Utilidades Anuales: En virtud de la cláusula Sexta del Contrato Colectivo de Trabajo corresponde el pago de 105 dias de utilidades anuales, es decir 8.75 dias por cada mes efectivamente trabajados, pero la demandada no le sumaba hasta el mes de 1999 lo obtenido por fondo de ahorro, es decir Bs.156.500, oo mensuales y tampoco la cantidad de Bs.50.000, oo por riesgo de caja, adeudando así una diferencia de Bs.6.883, 33 diarios por los 105 dias de utilidades de los años 1996, 1997, 1998 para un total de 315 dias para un total de Bs. 722.749, 56. En el año 1999 le descontó del total de utilidades el 20% le adeuda un total de Bs.292.599, 94. Utilidades del Año 2000 Bs.340.938, 17, todo para un total de Bs.2.819.287, 32.

-Antigüedad establecida en el Art. 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el periodo comprendido entre el 05/01/1995 hasta el 19/06/1997, para un total de 60 dias los cuales fueron cancelados, pero sin adicionarle al salario la suma de Bs.156.500, oo mensuales por concepto de fondo de ahorro +Bs.50.000, oo por riesgo de caja, por lo cual adeuda la suma de Bs.412.999, 80.

-Reintegro: de las cantidades aportadas para el fondo de pensiones y jubilaciones: desde el 05/01/1995 hasta 25/08/2000 transcurrieron la totalidad de 67 meses y el ultimo salario fue la cantidad de Bs.368.000, oo y el 3% de esa cantidad que es la suma de Bs.11.040, oo arrojan la cantidad de Bs.739.680, oo.

-Vacaciones y el Bono Vacacional: de los periodos 1998-1999; 1999-2000 y las Fraccionadas, del total que la empresa cancelo por estos conceptos le descontó un 20%, por lo que la empresa adeuda la cantidad total de Bs.732.973, 07.

-Daño Moral en virtud del artículo 1.185 del Código Civil: ya que la demandada sometió al escarnio publico a la demandante acusándola de haber robado 20 Millones de Bolívares pertenecientes a la patronal, y por ello reaclama la cantidad total de Bs.200.000.000, oo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad legal correspondiente la representación judicial de la parte accionada, realizó la contestación de la demanda en los siguientes términos:

Es falso que la accionante laboro en el horario indicado en su escrito libelar, lo cierto es que laboraba en un horario distendido, por ser trabajadora de confianza como Cajera Principal.

1. Niega que el fondo de ahorros sea un concepto salarial, y que mucho menos deba ser tomado como parte del salario base para los efectos del pago de las prestaciones sociales.

2. Niega que las constancias de trabajo emitidas por la empresa demandada, a favor de la demandante dijeran algo sobre el fondo de ahorros como parte del salario.

3. Niega que a la demandante le corresponda percibir el beneficio de jubilación, ya que se encuentra establecido en el Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones, donde se establecen las condiciones mediante las cuales los trabajadores que forman parte del mencionado fondo, requieren para hacerse beneficiarios del derecho a la jubilación, para tal fin los trabajadores aportan mensualmente un 3% de su salario básico mensual y la empresa aporta un 3%, este fondo constituye un sistema de auxilio mutuo, entre los trabajadores, quienes son los beneficiarios directos, por consiguiente los aportes no pueden ser reintegrados al trabajador.

4. Niega que la empresa haya realizado un arqueo de caja donde se descubre un faltante de 20 millones de Bolívares, que culparan a la accionante por lo sucedido, y que hayan ocurrido los hechos narrados en el escrito libelar con respecto a este suceso.

5. Niega la empresa demandada adeude a la parte actora la cantidad total de DOSCIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.208.201.875, 63), los cuales fueron explanados en el escrito libelar y son los siguientes conceptos Preaviso 125 L. O .T. Bs.640.454, 93, Antigüedad Acumulada Bs.2.856.480, 51, Utilidades Anuales Bs.2.819.287, 32, Antigüedad establecida en el Art. 666 Bs.412.999, 80, Reintegro de las cantidades aportadas para el fondo de Pensiones y Jubilaciones Bs.739.680, oo, Vacaciones y el Bono Vacacional Bs.732.973, 07, y por Daño Moral Bs.200.000.000, oo.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Expuesto lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, a establecer los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, por las partes.

   La parte accionada aceptó la relación laboral, de esta forma le corresponde demostrar el pago efectivo de los conceptos especificados por la parte actora en su escrito libelar, tales como Preaviso 125 L. O .T., Antigüedad Acumulada, Utilidades Anuales, Antigüedad establecida en el articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, Reintegro de las cantidades aportadas para el fondo de Pensiones y Jubilaciones, Vacaciones y Bono Vacacional y Daño Moral, los cuales arrojan la cantidad total de DOSCIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.208.201.875, 63).

   DEL DEBATE PROBATORIO

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, que tienen su fundamento en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem, este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el articulo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a proceder al análisis de las pruebas aportadas por las partes al proceso.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1. - Invoca el mérito favorable de los recaudos y declaraciones contenidos en los autos que a su bien favorezcan. Esta invocación tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenece al proceso y no a las partes, por lo que las misma serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito. Así se Decide.

2. - Prueba Testimonial: Solicitó la Testimonial jurada de los ciudadanos: N.D., Y.C., YENRY DELGADO, J.F. y F.A.D.U., identificados plenamente en las actas procesales.

   -Del folio 226 al 227, riela la testimonial jurada de la ciudadana Y.C..

   De un análisis exhaustivo de la deposición de esta testigo, infiere este jurisdicente, que ésta testimonial le merece la confiabilidad y la convicción necesaria capaz de apreciar en su justo valor probatorio la misma, ya que la testigo manifestó los motivos por los cuales conoce de las circunstancias que dijo conocer, pudiendo este juzgador estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y apreciar las mismas; para que de esta forma su deposición aportara elementos que trajeran a la convicción de este juzgador la veracidad de sus dichos, en especial que la testigo le consta que la parte accionante le prestaba servicios personales a la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., como Cajera Principal, por haber laborado con la accionante de autos ya que era supervisora inmediata de la parte actora, que fue despedida por un faltante de 20 millones y que las combinaciones la tenia el gerente, en razón de esto este jurisdicente valora o aprecia dicha testifical. Así se Decide.

   Con relación a los ciudadanos N.D., YENRY DELGADO, J.F. y F.A.D.U., este juzgador no emite criterio de valoración alguna, toda vez que los mismos no comparecieron a rendir su testimonio en la oportunidad legal correspondiente. Así se Decide.

3. - Prueba de Inspección Judicial:

   Promovió la Inspección Judicial en el expediente que por Calificación de Despido que instaura la Ciudadana O.P. en contra de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C. A., que fuera ventilado por ante el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y que fuera signado con el No.12.124. De esta forma Observa este sentenciador que del folio 63 al 216, reposa la Inspección Judicial realizada por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y las copias certificadas del expediente No.12.124.

   En este sentido se verifican los siguientes datos:

   1)- El salario básico mensual devengado por la accionante en la cantidad de Bs.418.000, oo.

   2)- Si la demandada cancelo la totalidad de los salarios caídos que se cursaron en ese procedimiento, al respecto el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, no avanzo opinión ni formulo apreciaciones sobre lo inspeccionado.

   3)- Que elementos conforman el salario en ese procedimiento, Se observa que según el libelo de la demanda instaurada, el salario estaba conformado por un salario básico mensual de Bs.368.000, oo, Bs.50.000, oo mensuales por Bono, Bs.121.916, 64 por concepto de alícuota parte de los beneficios de utilidades, ahora según la Sentencia el salario mensual de la demandante estaba conformado por un salario Básico de Bs.368.000, oo + Bs.50.000, oo por concepto de Bono.

   4)- El salario con el cual el Tribunal de la causa ordeno cancelar los salarios caídos. El tribunal ordeno a la demandada a cancelar los salarios caídos en base a Bs.368.000, oo mensuales de salario básico + Bs. 50.000, oo mensuales por Bono.

   5)- Que se produzca por medios fotostáticos la totalidad de ese expediente y se consigne en copia certificada al presente expediente. El tribunal ordeno expedir copia certificada del expediente inspeccionado para ser agregada al expediente integrante de la mencionada inspección.

   Todo con la finalidad de demostrar cual era el salario con el cual se demando en el procedimiento de Calificación de Despido, los elementos que componían el salario, la desición del tribunal, si la demandada cancelo todos y cada uno de los conceptos ordenados y condenados en la sentencia y si la demandada cancelo todos los conceptos que señala en la contestación de la demanda y con el salario que la efectuó.

   Observa este sentenciador que del folio 63 al 216, reposa la Inspección Judicial realizada por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y las copias certificadas del expediente No.12.124, por lo que este sentenciador las valora y estima en su justo valor probatorio a favor de su promovente, ya que fue realizada de conformidad con los artículos 472 y 475 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

1. - Invoca el mérito favorable de los recaudos y declaraciones contenidos en los autos que a su bien favorezcan. Esta invocación tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenece al proceso y no a las partes, por lo que las misma serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito. Así se Decide.

2. - Prueba Testimonial: Solicito la testimonial jurada de los ciudadanos J.F.B.R. y M.E.H.P., identificados suficientemente en las actas procesales. Se evidencia de las actas en el folio 61, que la representación judicial de la parte accionante tacho a los mencionados testigos, por ser representantes del patrono por los cargos que ostentan en la empresa. De esta forma la representación judicial de la demandada insistió en las testimoniales.

   Observa este sentenciador, que los mencionados testigos J.F.B.R. y M.E.H.P. fueron tachados en la oportunidad legal correspondiente por la representación judicial de la parte accionante, en tal sentido, considera quien decide que en virtud de los cargos desempeñados por los ciudadanos y que en los momentos de la declaraciones se encontraban laborando para la empresa demandada, por lo cual no merecen la confiabilidad necesarias para realizar sus deposiciones, de esta forma las testimoniales son desechadas en su justo valor probatorio a tenor de lo establecido en el articulo 485 del Código de Procedimiento Civil y el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . Así se Decide.

3. - Prueba de Inspección Judicial: La representación judicial de la empresa demandada ratifico la solicitud realizada en la oportunidad de contestación de la demanda es decir, la inspección Ocular que contiene el Reglamento de Pensión y Jubilación de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, C. A.

   IMPUGNACIÓN

   A tenor de lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, Impugnó la Inspección Ocular, extra litem consignada por la demandada junto con la contestación de la demanda, porque mal se puede pretender que con una inspección ocular se pueda convertir un instrumento privado en un instrumento publico y mucho menos se puede pretender que un documento privado emanado de una de las partes y donde no ha tenido ninguna participación para su elaboración se le puede oponer para demostrar un hecho controvertido en el proceso.

   Se evidencia de las actas en el folio 43 del expediente, que el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, realizo la mencionada inspección judicial verificando el Reglamento de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento C.A.,

   1) Que consta la existencia del mencionado Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento C.A.

   2) Que el Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento C.A., contiene 26 art. que normatizan el sistema de Pensiones y Jubilaciones de los trabajadores del mencionado Banco.

   3) Deja constancia el Tribunal de que en la pagina 266 se encuentran los nombres de los miembros de la Junta Directiva que asistieron a la sesión de la Junta Directiva del Banco Occidental de Descuento, C.A., celebrada el día 13/05/1980.

   4) Deja constancia el Tribunal de que en la pagina 267 del libro objeto de inspección aparece trascrito el articulo numero 2 del Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Banco Occidental de Descuento, C.A., el cual tiene por objeto un Plan de Pensiones y Jubilaciones.

   5) Deja constancia el Tribunal de que en la pagina 269 del libro objeto de inspección aparece trascrito el articulo numero 12, el Derecho a jubilación adquirido por parte de los trabajadores del banco, bajo las siguientes condiciones la edad de 60 años para el hombre y 55 años de edad para la mujer, siempre que hubiere cumplido 15 años de servicio, y disminuye la edad de acuerdo a los años de servicio prestados.

   6) Se expide copia certificada del documento inspeccionado.

   En relación a la impugnación realizada por la parte accionante, observa este juzgador que la inspección judicial fue incorporada al proceso en copia certificada, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se le otorga su justo valor probatorio, por lo cual es Improcedente la mencionada impugnación, de la misma forma los resultados de la mencionada inspección no guardan relación con los hechos controvertidos, ya que no se discute la existencia del Reglamento de Pensiones y Jubilaciones para los Trabajadores de el Banco Occidental de Descuentos, C.A., lo que esta controvertido es el reintegro de las cantidades deducidas al salario del accionante que es del 3% de los 67 meses que es la suma de Bs.11.040, oo arrojan la cantidad de Bs. 739.680, oo, de esta forma esta fecha es desechada. Así se Decide.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita. Asimismo, en materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba” y el régimen de distribución de la carga de la prueba, previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, que disponen lo siguiente:

   Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o quien los contradiga, alegando nuevos hechos que configuren su pretensión o quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   De manera que conforme a lo previsto en los citados artículos, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará dé acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, debiéndose ratificar una el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2.000, con ponencia del Magistrado DR. O.A.M.D., caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

   Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

   Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1.- Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Subrayado nuestro).

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Omissis)

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes en el presente juicio.

   Se evidencia de la contestación de la demanda, que la representación judicial de la empresa acepta la relación laboral, en tal sentido considera este juzgador que la misma debe traer al proceso las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. De esta forma pasa este sentenciador a verificar las reclamaciones del accionante y establecer su conformidad en derecho.

   La parte actora reclama los siguientes conceptos:

   -Daño Moral en virtud del artículo 1.185 del Código Civil: ya que la demandada sometió al escarnio publico a la demandante acusándola de haber robado 20 Millones de Bolívares pertenecientes a la patronal, y por ello reaclama la cantidad total de Bs. 200.000.000, oo.

   En base a los fundamentos antes expuestos, observa quien decide que la empresa demandada admitió la relación de trabajo invocada, el cargo alegado, pero negó y contradijo los conceptos y cantidades reclamadas por el accionante, excepcionándose con ello e invirtiendo la carga probatoria de la actora al demandado excepcionado, por lo cual es a la empresa demandada a quien le corresponde la carga probatoria de su excepción, por los nuevos hechos traídos a esta controversia, todo ello en base al principio de la carga de la prueba, establecido en los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello de conformidad con el criterio Jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, entre otras, el fallo No. 758 de fecha 01-12-2003, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., sobre la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.

   En este orden de ideas, se observa que del análisis que se hacen a las actas procesales en la presente causa se encuentra controvertido igualmente el Daño Moral, la jurisprudencia del mas Alto Tribunal ha señalado con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del Daño Moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable…

   (Sentencia No. 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

   En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral.

   Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

   Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

   (Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02).

   (Omissis)

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del Daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto…

   .

   En relación al Daño Moral alegado por la parte accionante ha señalado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que se debe dar al Juez amplias facultades de apreciación y estimación del Daño moral, pues pertenece a la discreción y p.d.J., la calificación, extensión y cuantía de los daños morales. Igualmente, ha establecido que para fijar la cuantía de los daños morales, debe tomarse en consideración el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en los hechos ilícitos que ocasionaron el daño, para ello deberá el accionante demostrar la Relación de causalidad por lo que al observar este juzgador que de las actas no se evidencia en forma alguna que la demandante haya demostrado los elementos señalados en el articulo 1.354 del Código civil, es decir la Relación de Causalidad por lo que se declara Improcedente la alegación hecha por el accionante referida al Daño Moral, y consecuencialmente Improcedente la suma reclamada por un monto de Bs.200.000.000, oo. Así Se Decide.

   - Reintegro: de las cantidades aportadas para el fondo de pensiones y jubilaciones: desde el 05/01/1995 hasta 25/08/2000 transcurrieron la totalidad de 67 meses y el ultimo salario fue la cantidad de Bs.368.000, oo y el 3% de esa cantidad que es la suma de Bs.11.040, oo arrojan la cantidad de Bs.739.680, oo.

   En relación al concepto reclamado por el accionante de autos en cuanto al concepto de Fondo de Pensiones y Jubilaciones, este juzgador debe señalar que el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo establece lo siguiente:

   En fecha 02 de Mayo del 2007 la Sala social del Tribunal Supremo de justicia en ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO estableció que el fondo de ahorro son beneficios sociales que no tienen carácter remunerativo, a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto los derechos laborales son irrenunciables e inalienables a las cuales un trabajador no puede renunciar aun cuando termine la relación laboral, más aun el contrato colectivo que rige a las partes en su Cláusula Décimo Sexta en su numeral 2, establece que las partes convienen en que los aportes efectuados al fondo de Jubilaciones del Banco no serán reintegrados al trabajador en caso de que la relación de trabajo finalice por despido, retiro o fallecimiento en el entendido de que los aportes realizados son para constituir el patrimonio del Fondo y salen del patrimonio del trabajador constituyendo un auxilio mutuo para los miembros del fondo, por lo tanto las diferencias demandadas se declaran Improcedentes. Así Se Decide.

   La parte accionante reclama:

   -Preaviso 125 L. O .T.:150 dias según el numeral (2) del mencionado articulo, y 60 dias según el literal (d), de los cuales la empresa le canceló Bs. 3.202.274, 67 y por lo tanto le adeuda el 20% que descontó y alcanza la suma de Bs.640.454, 93.

   -Utilidades Anuales: En virtud de la cláusula Sexta del Contrato Colectivo de Trabajo corresponde el pago de 105 dias de utilidades anuales, es decir 8.75 dias por cada mes efectivamente trabajados, pero la demandada no le sumaba hasta el mes de 1999 lo obtenido por fondo de ahorro, es decir Bs.156.500, oo mensuales y tampoco la cantidad de Bs.50.000, oo por riesgo de caja, adeudando así una diferencia de Bs.6.883, 33 diarios por los 105 dias de utilidades de los años 1996, 1997, 1998 para un total de 315 dias para un total de Bs. 722.749, 56. En el año 1999 le descontó del total de utilidades el 20% le adeuda un total de Bs. 292.599, 94. Utilidades del Año 2000 Bs. 340.938, 17, todo para un total de Bs. 2.819.287, 32.

   -Vacaciones y el Bono Vacacional: de los periodos 1998-1999; 1999-2000 y las Fraccionadas, del total que la empresa cancelo por estos conceptos le descontó un 20%, por lo que la empresa adeuda la cantidad total de Bs.732.973, 07.

   .- La cantidad de 739.680,00 como Intereses generados desde el 04 de Enero del año 1.995 hasta el 25 de agosto del 2.000.

   Preaviso, Utilidades Anuales, Vacaciones y Bono Vacacional por unas diferencias, ya que la empresa realizo deducucciones en los pagos de un 20%. Por lo que la parte accionada alegó y probó que efectivamente canceló los mencionados, a demás arguye que el 20% deducido de las cantidades canceladas corresponde al establecido en el Contrato Colectivo y la Ley Orgánica del Trabajo.

   Del argot probatorio desde el folio 63 al 216, se evidencia la Inspección Judicial realizada por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y las copias certificadas del expediente No.12.124. De la cual se desprende que la parte accionada cancelo las cantidades reclamadas de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo celebrado entre el Banco Occidental de Descuento S.A.C.A. y el Sindicato Autónomo de Trabajadores del Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., Estado Zulia, de fecha 25 de Mayo de 1999 y que reposa en la Inspectoria de Maracaibo Estado Zulia, en su Cláusula primera literal h) la cual reza:

   CLAUSULA PRIMERA: DE LAS DEFINICIONES

   h) SALARIO INTEGRAL: Se refiere e indica a la remuneración devengada por el Trabajador que debe ser tomada en cuenta para el computo de sus prestaciones sociales exceptuando un VEINTE (20%), conforme a lo convenido en el literal e) de la cláusula Primera, en concordancia con el Parágrafo Primero del Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por lo que este sentenciador observa la dispocisión contenida en la Cláusula Primera literal e) del mencionado Contrato Colectivo Banco Occidental de Descuento S.A.C.A.:

   CLAUSULA PRIMERA: DE LAS DEFINICIONES

   e) SALARIO: Se refiere e identifica a la figura jurídica definida en el Articulo 133, Titulo III, Capitulo I, Sección Primera de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Capitulo VIII, Sección Primera del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de enero de 1999 o cualquiera otra norma que la sustituya. En este sentido el BANCO y el SINDICATO convienen que hasta el OCHENTA (80%) de la totalidad de las remuneraciones salariales que perciba el TRABAJADOR sea considerado como tal SALARIO para todos los efectos de la base de calculo de todos los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueran de fuente legal o convencional de conformidad con lo establecido en el parágrafos Primero del Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por lo que este juzgador transcribe el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Articulo 133 L.O.T: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   De lo explanado considera este juzgador que el Contrato Colectivo celebrado entre el Banco Occidental de Descuento S.A.C.A. y el Sindicato Autónomo de Trabajadores del Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., Estado Zulia, de fecha 25 de Mayo de 1999, le es aplicable a la parte actora por lo que los Artículos y Cláusulas que anteceden le son aplicables al accionante toda vez que la parte demandada admitió la relación laboral, el pago de los conceptos referentes a Preaviso, Utilidades Anuales, Vacaciones y Bono Vacacional, y a demás la fecha de prestación de servicio laboral se encuentra enmarcada bajo la vigencia de la Convención Colectiva del año 1999, por cuanto el despido se hace efectivo en fecha 27/10/01, y ya que la parte actora no se encuentra excluida de su aplicación consecuencialmente los conceptos reclamados por diferencia en Preaviso, Utilidades Anuales, Vacaciones y Bono Vacacional, son Improcedentes. Así se Decide.

   -Antigüedad establecida en el Art. 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el periodo comprendido entre el 05/01/1995 hasta el 19/06/1997, para un total de 60 dias los cuales fueron cancelados, pero sin adicionarle al salario la suma de Bs. 156.500, oo mensuales por concepto de fondo de ahorro +Bs.50.000, oo por riesgo de caja, por lo cual adeuda la suma de Bs. 412.999, 80.

   Al respecto establece el Artículo 666. Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

   a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- A los fines previstos en este artículo, si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquiera otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior.

   En lo que respecta al carácter salarial o no de lo percibido por el actor por el denominado “Fondo de Ahorro”, se verifica que no es controvertido las cantidades percibidas por el accionante, así también de constata que el hoy reclamante como lo afirmó la demandada podía disponer libremente de dichas sumas abonadas bajo la denominación de Fondo de ahorro.

   Ahora bien, observa este sentenciador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, señalaba que "No se considerará formando parte del salario (…) c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante Fondo es acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo".

   Sin embargo, es de señalar, que es conocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

   Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, sólo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas.

   Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades saláriales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

   En fin este juzgador siguiendo las enseñanzas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se ahorra..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Pág.71).

   Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previsión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus ingresos saláriales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene naturaleza alimentaría y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un entre el 5% y el 10% de su salario.

   Establecido que quien debe ser consistente con el ahorro debe señalarse igualmente que el aporte del patrono está dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tienen esa finalidad. Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

   Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estimulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

   Cuando el patrono hace en el presente proceso un aporte al ahorro de mensual que supera el 75% del salario del trabajador para el año de 1995, resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativa con relación al mismo.

   No puede dejar de considerar este Juzgador, la circunstancia de que sólo el patrono aporta cantidades a denominado Fondo de ahorro, sino que, en su diseño el trabajador podía disponer libremente del aporte realizado por la empresa en forma periódica.

   Por tales razones este sentenciador considera que los denominados aportes del patrono al Fondo de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno. Así Se Decide.

   En cuanto a la antigüedad correspondiente al periodo de 05 de enero de 1995 hasta 19 de junio de 1997 vale decir 01 año y 05 meses estos fueron cancelados y siendo que en la parte motiva del presente fallo se determino los fundamentos legales de la improcedencia de los referidos conceptos de riesgo de caja y fondo de ahorro por lo que se declara improcedente tal concepto .Así Se Decide

   Consta en el expediente, contrato colectivo celebrado por el Sindicato Autónomo de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, C.A., Estado Zulia y el Banco Occidental de Descuento Sociedad Capital Autorizado, el cual fue depositado en la Inspectoría del Trabajo en fecha 25 de mayo de 1999, el cual al no excluir a los trabajadores de dirección y de confianza están incluidos todos los trabajadores del Banco; por lo que todas aquellas estipulaciones de carácter económico referentes a las condiciones de trabajo (salario, utilidades, indemnizaciones, etc), se aplican a todos los trabajadores de la empresa aún los que se hayan incorporado con posterioridad a la misma. Así se Decide.-

   -Antigüedad Acumulada: ya que la demandada le cancelo 184 dias con un salario de Bs.9.263, 45, y no con el salario demostrado de Bs.18.540, 47, cuando debió cancelarle realmente 246 dias los cuales hacen la suma de Bs. 4.560.955, 62 – Bs.1.704.475, 11 (adelanto), arrojando así la cantidad total de Bs. 2.856.480, 51.

   En relación a dicho concepto reclamado se desprende de las actas que la demandada cancelo dichos conceptos por lo que este juzgador declara improcedente dicho reclamo. Así Se Decide.

   .- La cantidad de 739.680,00 como Intereses generados desde el 04 de Enero del año 1.995 hasta el 25 de agosto del 2.000. En cuanto a dicho concepto reclamado aprecia este sentenciador

   Para determinar el monto de los mismos se ordena una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y estos intereses serán aplicados a las cantidades que resulten de la experticia que se ordenare para determinar la antigüedad. Dicha experticia se verificará de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

   De igual modo constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción en distintos fallos a hecho suya la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan” y siendo que la misma no constituye un atentado a la prohibición procesal de la Reformatio in peius; se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el 28 de Mayo de 2002, fecha en que fue presentada en que se le hizo entrega del cartel de notificación, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y la misma se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable en la forma como se determinó en el punto anterior, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la declara:

Primero

PARCIALMNETE CON LUGAR la demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano O.M.P.O. contra la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., ambas partes identificadas en los autos.

SEGUNDA

No hay condenatoria en Costas dada la Naturaleza de la acción.

Se deja constancia que la actora estuvo representada por el profesional del Derecho R.S.M., M.D.C., N.M., J.M., H.S., F.C. y WALLI PARZIANELLO, respectivamente y la parte demandada estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho W.S.R..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de Noviembre del año dos mil Siete (2007).- Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

DR. L.S.C.P..

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las dos y Treinta de la tarde (2:30 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede; quedando registrada bajo el No.- 498-2007.

La Secretaria

Exp: 13.712.-.-