Decisión nº 27-06 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 12 de Junio de 2006

República Bolivariana de Venezuela

en su nombre

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

ASUNTO PRINCIPAL: EH12-L-2002-000060

ASUNTO ANTIGUO: TIJ4-3759-02

PARTE ACTORA: ONISA DEL C.M.D.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-14.451.129, quien actúa en su condición de madre del ciudadano J.A.J.M., quien en vida fuera venezolano, mayor de edad, soltero, de profesión u oficio VIGILANTE y titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.970.059.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ELIBANIO UZCÁTEGUI; LISNETTE ARAUJO; G.R.; M.D.M. y SILNETH RUÍZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V.-8.146.739; V.-13.522.990; 13.591.597; V.-15.073.311 y V.-14.172.079, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los número 90.610; 88.445; 115.371; 104.449 y 89.103, respectivamente.

PARTE CODEMANDADA: INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita inicialmente por ante la oficina de Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 20 de Septiembre de 1994, bajo el número Nro. 34, Tomo 2-B.

APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.: M.G.P.; S.C. y J.A.M.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V.-17.557.857; V.-10.561.390 y V.-8.130.963, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los número 28.419; 55.618 y 26.512, respectivamente.

PARTE CODEMANDADA: GUARDIANES BARINAS, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 16 de abril de 1982, bajo el Nro. 48, Tomo 1.

APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA GUARDIANES BARINAS, C.A.: L.L.M., CARMEN GUEVARA REYES y J.E.M.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V.-6.900.450; V.-3.228.217 y V.-6.481.894, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los número 35.817; 10.071 y 32.633, respectivamente.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO

SENTENCIA DEFINITIVA

Se inició el presente juicio, por demanda intentada por el abogado en ejercicio ELIBANIO UZCÁTEGUI, en representación de la ciudadana ONISA DEL C.M.D.R., quien actúa en el presente juicio en su condición de MADRE del ciudadano J.A.J.M.. Dicha demanda fue interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2002.

Dicha demanda fue admitida en fecha 02 de octubre de 2002.

Se ordenó la citación de las empresas codemandadas. Citadas conforme a derecho como fueran ambas empresas, se verificó la contestación de las mismas, dentro de la oportunidad legal para ello.

En lapso procesal pertinente, tanto la parte actora como las empresas codemandadas promovieron las pruebas que creyeron convenientes y las mismas fueron admitidas y evacuadas.

Entrada en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el Estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 197, tanto en fecha 26 de octubre de 2005 como en fecha 17 y 18 de Mayo de 2006, se fijó la oportunidad para dictar Sentencia; y estando en la oportunidad legal para dictar Sentencia en el presente expediente este Juzgador lo realiza de la siguiente forma:

I

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Del análisis del escrito libelar se desprende que la parte actora alega:

1. Que en fecha 15 de febrero de 2001 “...el ciudadano J.A.J.M., ya identificado, comenzó a prestar servicios personales como VIGILANTE para la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A....”;

2. Que la referida empresa fue “...contratista de la Compañía INVERSIONES LA P.C.A....”;

3. Que como consecuencia de este contrato mercantil de servicios entre ambas empresas, el ciudadano J.A.J.M. “...prestaba servicios de vigilante en las instalaciones de la empresa INVERSIONES LA P.C.A....”

4. Que desde el 15 de febrero de 2001 hasta el día 20 de noviembre de 2001, el ciudadano ya identificado, “...se mantuvo trabajando bajo las órdenes del ciudadano L.A.S.S. (....) quien es Presidente y único accionista de la empresa GUARDIANES BARINAS C.A., quien le encomendó como puesto de trabajo, la vigilancia nocturna de la firma mercantil denominada INVERSIONES LA P.C.A..”

5. Que el salario que devengaba el ciudadano J.A.J.M. era el mínimo legal establecido por decreto presidencial, es decir, “...que para el momento de la finalización de la relación laboral, en fecha veinte (20) de Noviembre del año 2001, su salario mensual era de BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS EXACTOS (Bs. 158.400,00) mas lo correspondiente a cinco (05) horas extraordinarias de trabajo nocturno, es decir su salario era la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL VEINTINUEVE EXACTOS (379.029,00).”;

6. Que el ciudadano J.A.J.M. “...cumplía un horario de 12 horas continuas por jornada de trabajo nocturnas, desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las seis de la mañana (6:00 a.m.) del día siguiente, desde el inicio de la relación laboral, ininterrumpidamente.”;

7. Que el día 20 de noviembre de 2001, encontrándose en sus labores habituales, siendo las 12:40 a.m., el ciudadano J.A.J.M. “...fue ultimado de dos balazos producto de la acción delictiva de unos individuos que se apersonaron a esas horas de la noche en las instalaciones de la empresa que vigilaba, INVERSIONES LA P.C.A., tal y como lo señala informe de Autopsia No. A.F.#159/2001 emitido por el Hospital L.R. deB....” y de “...denuncia formulado por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial signado con el No. 981184.”;

8. Que la labor de vigilar en el referido establecimiento comercial la ejecutaba el ciudadano J.A.J.M. “...frente a el local de INVERSIONES LA P.C.A., es decir, permanecía durante toda la noche (desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m.) parado frente al referido local comercial, sin protección alguna y expuesto tanto a las inclemencias del tiempo, como a las acciones de los delincuentes que deambulan por nuestras calles de Barinas; condiciones y medio ambiente de trabajo (....) que determinaron el fatal desenlace, es decir la acción delictiva que produjo el fallecimiento del ciudadano J.A.J.M., calificado en el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo como un accidente de trabajo.”

9. Que para el momento en que se produjo el supuesto accidente de trabajo, el ciudadano J.A.J.M. “...se encontraba en total desamparo, es decir, se encontraba fuera del local comercial que vigilaba, del lado de la calle, a merced del hampa, sin lugar donde guarecerse, imposibilitado de protegerse físicamente ya que le fue impuesto por su patrono que debía permanecer parado allí, frente al local comercial INVERSIONES LA P.C.A.. Violando dicho empleador de las mas elementales normas de seguridad señaladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.”

10. Que para el momento de producirse el deceso del ciudadano J.A.J.M., “...contaba con apenas 23 años de edad (....) siendo él quien mantenía con su trabajo a su padre, hermanos y su madre...”.

11. Que el accidente se produce cuando el ciudadano J.A.J.M. “...se encontraba en el pleno ejercicio de sus funciones como vigilante, al servicio de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. y vigilando las instalaciones de la empresa INVERSIONES LA P.C.A., el primero de ellos como patrono directo y el último, como patrono beneficiario del servicio de vigilancia prestado.”

12. Que el accidente se produjo “...en parte, por la violación de las normas de seguridad establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir, el patrono no dotó al trabajador de los implementos necesarios para la ejecución del servicio de vigilancia, colocándolo a la intemperie expuesto a las inclemencias tanto del tiempo como de los agentes externos que permitieron fuera presa fácil de los delincuentes que le cegaron la vida; ni tan siquiera el patrono le facilitó al trabajador fallecido una espacio físico protegido donde éste pudiera colocarse y vigilar desde allí las instalaciones que le correspondía. Colocó el patrono al trabajador como escudo protector de las instalaciones por vigilar, sin importarle el daño que esto le pudiera causar; desentendiéndose de las obligaciones que le impone la LOPCYMAT en relación a la obligación que tiene el patrono de asegurarle al trabajador las condiciones de higiene y seguridad suficientes para prestar el servicio.”

13. Que, según el criterio de la parte actora, “...existe entonces una responsabilidad solidaria de ambas empresas en la ocurrencia del presente accidente de trabajo; tanto de la empresa prestadora del servicio de vigilancia GUARDIANES BARINAS C.A., quien es el patrono directo, como de la empresa beneficiaria del servicio prestado INVERSIONES LA P.C.A., quienes deben responder por las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues las mismas responden al sistema objetivo de responsabilidad patronal, el cual obliga al patrono a responder haya o no culpa de este; y por otra parte el haberse inobservado las normas de seguridad propias de la prestación de este servicio de vigilancia, incurriendo en una conducta negligente, al dejar de hacer algo a lo que estaba obligado por la propia normativa legal y encuadra así dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 1.185 del Código Civil venezolano vigente.”

14. Reclama en consecuencia el pago de las indemnizaciones establecidas en la Ley Sustantiva Laboral, que regulan los casos de Infortunios en el Trabajo y las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Trabajo (derogado, pero válida y vigente para la fecha en que ocurrió el accidente por el cual se demanda). Como consecuencia de ello demanda por estas indemnizaciones la cantidad de Bs. 28.118.839,00.

15. Igualmente se demanda lo concerniente por el Daño Moral, basando su petitorio en las siguientes afirmaciones: “...tratándose de daños y por no haber tomado el patrono las previsiones necesarias para evitar este tipo de accidente, específicamente las de asignarle al trabajador un espacio físico seguro, desde donde pudiera vigilar el local comercial INVERSIONES LA P.C.A., sin correr el riesgo de ser blanco fácil de la delincuencia; y siendo que el patrono expuso al trabajador fallecido a la acción violenta y directa de cualquier antisocial, todo ello por cuidar dicho inmueble, sin tan siquiera pensar en la seguridad personal del trabajador, obligándolo a permanecer parado del lado de afuera del local comercial, sin un espacio físico donde guarecerse, obligándolo además a colocar como colchón de protección del referido local su propio cuerpo, es decir ciudadano Juez, el patrono no cumplió con los requerimientos de seguridad condiciones y medio ambiente de trabajo indispensables para que el hijo de mi defendida pudiera realizar de una manera segura y sin riesgos su trabajo.” Por todos estos motivos estimó la cantidad por el pago del daño moral en la cantidad de Bs. 500.000.000,00;

16. Estableció el monto del salario normal en la cantidad de Bs. 13.237,72 diarios, conformado por el Salario básico mas lo correspondiente por horas extras mas lo correspondiente por bono nocturno. Igualmente fijó el monto del salario integral en la cantidad de Bs. 14.046,69, conformado por el Salario normal diario mas la alícuota diaria del Bono Vacacional mas la alícuota diaria de las utilidades.

17. Demandó lo concerniente por Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs. 632.101,05; por Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs. 148.924,35; por Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad de Bs. 69.498,03; por horas extras no pagadas, la cantidad de Bs. 1.742.696,10; por Utilidades Fraccionadas la cantidad de Bs. 148.924,35; por concepto de Cesta Tickets, la cantidad de Bs. 876.900,00.

18. Solicita igualmente el cálculo de lo concerniente por los intereses sobre Prestaciones Sociales, la corrección monetaria y los intereses de mora.

    II

    DE LOS ALEGATOS DE LA EMPRESA

    GUARDIANES BARINAS, C.A.

    Del análisis del escrito de contestación de la demanda de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. se desprenden los siguientes alegatos y defensas:

1. Admite la prestación de servicios por parte del ciudadano J.A.J.M. para la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A.;

2. Admite que el contrato de trabajo se inició en fecha 15 de febrero de 2001 hasta el día 20 de noviembre de 2001;

3. Admite que el ciudadano J.A.J.M. se desempeñaba como Oficial de Seguridad;

4. Admite que el ciudadano J.A.J.M. “...al momento de su deceso prestaba sus servicios...” para la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. “...en las instalaciones de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, COMPAÑÍA ANONIMA.”;

5. Admite que el ciudadano J.A.J.M. “...en fecha 20 de noviembre de 2.001, a las 12:40 a.m., fue ultimado de dos balazos mientras se encontraba laborando en las instalaciones de INVERSIONES LA PRIMAVERA.”;

6. Niega que el ciudadano J.A.J.M. prestara sus servicios únicamente en un horario nocturno ya que “...el servicio de vigilancia que prestaba era alternativo, es decir, que una semana prestaba sus servicios en horario nocturno y la semana siguiente prestaba sus servicios en el horario diurno.”;

7. Niega que para el momento de ocurrido el deceso, el ciudadano J.A.J.M. devengara un salario mensual de Bs. 158.400,00 mas 05 horas extraordinarias de trabajo nocturno, para un total de Bs. 379.029,00 mensuales, sin establecer el salario que, según sus dichos, verdaderamente devengaba el trabajador en vida. Mas adelante expone que “...de acuerdo al Contrato de trabajo celebrado entre el trabajador fallecido y nuestra mandante, la jornada de trabajo era de doce (12) horas, en jornadas diurnas y nocturnas, conforme a las excepciones establecidas en el artículo 198 literal “D” y en el artículo 199 literales “C” y “E” de la Ley Orgánica del Trabajo y en base a un Tabulador.”;

8. Alega la demandada que “...el salario convenido entre las partes sería pagado por días laborados, y cuando el trabajador laborara seis (6) días completos le sería remunerado un (1) día de descanso. Asimismo se convino en cancelarle el salario básico, horas de descanso y extras y bonos Decretados por el Ejecutivo Nacional.”;

9. Niega que el ciudadano J.A.J.M. laborara en un horario de 12 horas continuas por jornada de trabajo nocturna, desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. del día siguiente, negando igualmente que le representara 05 horas de sobre tiempo por jornada, alegando a su favor que “...debido a la especialidad del contrato de trabajo de vigilancia (....) el trabajador había convenido en trabajar una jornada de trabajo de doce (12) horas, bien en horario diurno o nocturno, conforme a las excepciones establecidas en el literal “d” del artículo 198, y en los literales “c” y “e” del artículo 199 de la Ley Orgánica del Trabajo.”;

10. Niega que a los sucesores del ciudadano J.A.J.M. le correspondan la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando a su favor que “...esa norma pauta las sanciones que debe el patrono en caso de despido injustificado y esta no es la causa de la terminación de la relación laboral.”;

11. Niega que el ciudadano J.A.J.M., en vida, prestara servicios de vigilancia en las condiciones de seguridad y higiene en el trabajo que fueran expuestas en el escrito libelar y, también en las condiciones contrarias a la dignidad humana plasmadas en el referido escrito, alegando a su favor que el ciudadano “...J.A.J.M., el cual adiestrado por nuestra representada previamente, conocía en que consistían sus labores, y también que los Clientes estaban obligados a proveerlos de los servicios necesarios para prestar sus servicios de vigilancia...” y que “...INVERSIONES LA PRIMAVERA, no era la excepción, y por ello cuenta con un sitio seguro y adecuado para que se le brinde el resguardo y comodidad necesarios para el cumplimiento de sus funciones e integridad física del Vigilante...”. Además de ello, alega en su favor que “...de acuerdo a la información que recibió GUARDIANES BARINAS de los cuerpos policiales y de su Cliente para el momento en que ocurrió la acción criminal que puso fin a la vida de J.A.J.M., el occiso se encontraba fuera del área cerrada que INVERSIONES LA PRIMAVERA, dispuso para que estuviera a buen resguardo el Vigilante, que si bien es cierto esta ubicada en el frente y forma parte del inmueble del Cliente, bajo techo, pero no es un área segura como la que el Cliente había dispuesto que estuviera el Vigilante, sino que es un área abierta y se presume que estaba sentado allí por su propia iniciativa escuchando música, porque en ese lugar se encontró colocada la silla; de otra parte no hubo robo, ni hurto ni apoderamiento de ningún bien de la empresa, tampoco el trabajador fue despojado de sus documentos ni pertenencias, ni del arma de reglamento, la cual ni siquiera fue desenfundada...”;

12. Alega igualmente que “Todos estos indicios conducen a presumir que dicho trabajador actuó con imprudencia cuando fue atacado por el delincuente, vale decir, que el hecho que lo condujo a la muerte se debió a una causa extraña al trabajo (....) si bien es cierto, que mencionado trabajador fallecido se encontraba prestando servicios en Inversiones La Primavera, la acción delictiva que produjo su fallecimiento es una causa externa y distinta del trabajo mismo o con ocasión directa de él, o por imprudencia, negligencia o violación de Ley no imputable a nuestra representada, según lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo o LOPCYMAT.”;

13. Niega que la muerte del ciudadano J.A.J.M. se haya producido a la violación de las normas seguridad establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (derogada) por parte de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A., así como también niega que no se haya “...dotado al trabajador de los implementos necesarios y de las condiciones necesarias para la ejecución de sus servicios (....) negamos que haya incurrido en conducta negligente o en impericia y por tanto, no es responsable ni directa ni indirectamente de ningún hecho ilícito de los previstos en el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil.” ;

14. Niega que el ciudadano J.A.J.M. fuera el sostén de la reclamante y su familia;

15. Niega que le adeude a la reclamante la cantidad de Bs. 500.000.000,00, ni cantidad de dinero alguna, por concepto de indemnización por daño moral y que por el contrario “...se comunicó con su familia y se hizo cargo de las diligencias en el Hospital y del entierro del mismo.”;

16. Alega que “...le canceló a la reclamante los días de salario que se le debían a su hijo y le comunico que debía presentarse a cobrar las indemnizaciones laborales y legales que le correspondían al trabajador fallecido (....) pero ésta no se presento ni se comunico con la empresa de ninguna forma.”;

17. Niega que se le adeude cantidad de dinero alguna por concepto de horas extras nocturnas;

18. Niega que se le adeude el 30 % sobre la cantidad devengada por jornada diurna durante el mes de labores;

19. Niega pura y simplemente que se le adeude la cantidad de Bs. 351.167,25 por concepto de Antigüedad, según primera parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo;

20. Niega pura y simplemente que se le adeude la cantidad de Bs. 632.101,05 por concepto de Antigüedad prevista en el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo;

21. Niega pura y simplemente que se le adeude la cantidad de Bs. 148.924,35 por concepto de Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo;

22. Niega pura y simplemente que se le adeude la cantidad de Bs. 69.498,03 por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo;

23. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 1.742.696,10 por concepto de horas extras nocturnas, alegando a su favor que “Negamos que nuestra representada le adeude al trabajador fallecido, no le hubiere cancelado las horas extras nocturnas efectivamente trabajadas durante la relación laboral...”;

24. Niega pura y simplemente que se le adeude la cantidad de Bs. 876.900,00 por concepto de cupones o ticket en virtud de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores;

25. Alega que a la demandada no se le puede reclamar indemnización por mora alguna, ni la corrección monetaria, argumentando que “...la reclamante nunca se presentó a la empresa a tramitar dicho pago. De manera que si la reclamante no fue diligente ni se preocupo en obtener dicho pago, esa omisión no puede imputársele a mi defendida, por tanto, si mi representada no se ha negado en ningún momento a cancelar dicha deuda y el pago no se hizo efectivo porque la reclamante no hizo ninguna gestión para cobrarla...”

    III

    DE LOS ALEGATOS DE LA EMPRESA

    INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.

    Del análisis del escrito de contestación de la demanda de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. se desprenden los siguientes alegatos y defensas:

1. Niega la existencia de una relación laboral entre el ciudadano J.A.J.M. y la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.;

2. Niega la existencia de una solidaridad patronal derivada de la contratación de una prestación de servicio de vigilancia entre INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. y la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. ya que, según sus dichos, las mismas no son empresas cuya labor sea INHERENTE O CONEXA;

3. Niega que el ciudadano J.A.J.M. haya prestado un servicio de manera exclusiva y permanente, en horario nocturno en las instalaciones de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., alegando que “...el personal que presta servicio de vigilancia por orden de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. es rotado periódicamente, por lo que ninguno de sus vigilantes ha sido asignado en forma exclusiva y permanente a mi representada.”;

4. Niega que el personal que funge como vigilante se encuentre expuesto tanto a las inclemencias del tiempo, como a las acciones de los delincuentes que deambulan por las calles de Barinas, alegando que “...mi representada posee un área física en las inmediaciones del establecimiento comercial con acceso a la calle, dotada de los servicios necesarios para que el personal de vigilancia de la empresa GUARDIANES BARINAS C.A., le preste un adecuado servicio a mi representada, y en todo caso el mantenerse dicho vigilante fuera del área referida es considerado como una imprudencia del mismo, ya que el área asignada a ellos, es para su resguardo personal.”;

5. Dada la negativa de la existencia de relación de trabajo entre el ciudadano J.A.J.M. y la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., niega que le cancelara cantidad de dinero alguna por la prestación de sus servicios.

6. Niega que le deba cantidad de dinero alguna por conceptos laborales tales como Salario, Prestaciones de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Horas Extras no pagadas, Utilidades Fraccionadas, Alimentación, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Intereses de Mora, Corrección Monetaria, alegando en su favor que “...el pago de los mismos es una obligación y carga exclusiva de su único y verdadero patrono GUARDIANES BARINAS C.A.”;

7. Además de ello, a todo evento, niega la base salarial de cálculo utilizada por la parte actora en su escrito libelar, ya que indicó que devengaba salario mínimo, pero el salario establecido no es el que le correspondía para ese año de labores, sino que tomó en consideración el salario mínimo del año siguiente;

8. Que el daño causado al ciudadano J.A.J.M., proviene de la acción de un tercero ajeno tanto al patrono GUARDIANES BARINAS, C.A. como a la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.

9. Que al ciudadano J.A.J.M. se le proveyó “...de todos los implementos, espacios físicos e instrucciones necesarios y apropiados para el cumplimiento del servicio en resguardo y seguridad de su propia persona...” y que por tal razón “...mal puede atribuirse a mi representada (INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.) sobre todo, el hecho ilícito en sí.”;

10. Que en cuanto a la conducta asumida por el ciudadano J.A.J.M., “...es factor decisivo en el resultado del hecho ilícito del caso que nos ocupa, pues el vigilante J.A.J.M., inobservó e incumplió deliberada e inexplicadamente las normas y condiciones que en resguardo de su persona le habían sido impuestas por su patrono GUARDIANES BARINAS C.A. hecho éste que se evidencia al haber sido encontrado herido en las afueras tanto del establecimiento de mi representada, como del área de resguardo asignada a los vigilantes para la prestación del servicio de vigilancia ya que de no haber abandonado el espacio físico asignado, no hubiera ocurrido la acción delictual y no se hubiera en consecuencia facilitado la misma.”;

11. Que no ha existido un accidente de trabajo; que tampoco existe una solidaridad patronal entre las empresas GUARDIANES BARINAS, C.A. y la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.; y que existió una responsabilidad y culpa directa del ciudadano J.A.J.M. en los hechos que ocasionaron su muerte; que por estas circunstancias no hay lugar al pago de indemnización alguna derivada de daño moral ni las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

    IV

    DE LA CONTROVERSIA

    De acuerdo al análisis del Libelo de demanda y de las respectivas contestaciones de demandas de las empresas GUARDIANES BARINAS, C.A. e INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. se desprende que la Litis se ha trabado en las circunstancias que se hallarán debidamente expuestas y que serán analizadas una por una en el cuerpo de la presente Sentencia:

    • La solidaridad patronal, entre las empresas GUARDIANES BARINAS, C.A. e INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.;

    • Del hecho y de las eximentes de responsabilidad;

    • De las indemnizaciones con ocasión del accidente de trabajo;

    • Del daño moral;

    • Del horario de servicio del trabajador;

    • Del salario devengado;

    • De los conceptos por prestaciones sociales demandados.

    V

    DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

    DE LA SOLIDARIDAD PATRONAL

    El actor, en su libelo, demanda conjuntamente a las empresas GUARDIANES BARINAS, C.A., quien es la persona jurídica que contrató los servicios personales del ciudadano J.A.J.M., y a la cual este ciudadano le prestaba un servicio voluntario, lícito, bajo subordinación y por cuenta de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A.; e INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A.

    El actor demanda a la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. y solidariamente a la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., utilizando como base jurídica para ello lo establecido en los artículos 49, 54, 56 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con lo establecido en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera este Juzgador encabezar el análisis de la solidaridad invocada con los artículos mencionados.

    En efecto, el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo establece textualmente lo siguiente:

    Artículo 49. Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

    Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos.

    Asimismo, el artículo 54 eiusdem establece lo siguiente:

    Artículo 54. A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

    El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

    Igualmente, el artículo 56 ibidem establece textualmente:

    Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

    La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

    También, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

    Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Por último, el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

    Artículo 94. La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

    Es evidente que la parte actora considera que la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. es una intermediaria de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., por lo que hace obligatorio hacer unas consideraciones en cuanto a la determinación de empresas intermediarias y empresas contratitas.

    La Ley Orgánica del Trabajo, contempla la figura del intermediario, pero en términos tales que realmente no se asimila a la concepción genérica de intermediario en el derecho del trabajo, sino que va más allá de esa concepción, y prácticamente establece una dualidad patronal, al establecer la Ley que en efecto, tanto el intermediario como el patrono son responsables frente a las obligaciones de aquellos trabajadores que el intermediario a provisto para ser utilizados por el real patrono; ciertamente, esta figura del intermediario, a que se refiere el articulo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, es alejada de lo que tradicionalmente se entiende como intermediario.

    El intermediario no es más que una persona natural o jurídica que contrata trabajadores, en nombre de otra persona y que al final sede a esa otra persona los trabajadores que fueron contratados por esa vía, y hasta allí llega la vinculación entre el intermediario y esos trabajadores, porque de inmediato pasan a ser enteramente trabajadores que están al servicio del patrono definitivo.

    El intermediario por consecuencia, posiblemente tenga una responsabilidad al menos mientras esté en sus manos el manejo de esos trabajadores, pero al final el responsable de esos trabajadores es el beneficiario de los servicios que prestan dichos trabajadores.

    Hay figuras de intermediarios que cruzan una línea muy delgada entre intermediarios y contratistas, tales como las agencias de empleo publicas o agencias de empleo privada, que de alguna forma incitan a que ellos puedan también considerarse como responsables.

    En todo caso, lo pretendido por el Legislador del 90 y del 97 fue asegurar el cumplimiento de las obligaciones a los trabajadores, comprometiendo tanto al intermediario como al beneficiario de la obra o servicios y no exactamente con la idea de constituir dos patronos, porque por ejemplo, el artículo 55 nos habla de los contratistas, y comienza con una negativa, “No se considerará intermediario…”, es decir no compromete la responsabilidad solidaria del contratante, del beneficiario del servicio, o del dueño de la obra, cuando se trata de un contrato a menos, desde luego, que se de la inherencia o la conexidad, en los términos complejos que normalmente suelen ser estos conceptos de inherencia o conexidad, es decir, si el intermediario fuese realmente un responsable perse y durante todo el tiempo que dure el contrato de trabajo entre los trabajadores que el reclutó y la empresa, o el patrono para el cual fueron a trabajar, no tendría razón el articulo 55 para abrir su mensaje legislativo con una proposición negativa.

    Según lo establecido en ese artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe entenderse que hay un intermediario que utiliza a un grupo de trabajadores, y que de las labores de ese grupo de trabajadores o de ese trabajador hay otro que se beneficia, y entonces establece la dualidad de la responsabilidad solidaria; y obviamente ese no es el intermediario en los términos que usualmente conocemos.

    El verdadero intermediario busca los trabajadores, se los sede al beneficiario de eso y ahí cesa ya la responsabilidad del intermediario, y es el beneficiario de la obra el verdadero patrono de esos trabajadores y el que tendrá que asumir todas las responsabilidades inherentes al contrato de trabajo. Bajo esta concepción de intermediario, propiamente dicho, es que surgió reglamentariamente la figura de las ya extintas Empresas de Trabajo Temporal (ETT), con la particularidad muy especial de que, a diferencia del término que se viene señalando, esos trabajadores que eran contratados por las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), a pesar de que trabajasen para esa otra empresa beneficiaria de sus servicios, ellos no son trabajadores de esa empresa, sino que esos trabajadores tienen vínculo laboral es con la Empresas de Trabajo Temporal (ETT); ésta dejaba de ser una Empresas de Trabajo Temporal para convertirse en un intermediario cuando la ETT no cumplía con las obligaciones de carácter administrativo que contempla el propio Reglamento. Pero aún así, era la figura mas cercana al concepto de Intermediario propiamente dicho.

    En contraposición al término de Intermediario propiamente dicho se encuentra el concepto de contratista. El contratista es la persona natural o jurídica que, previo acuerdo de partes, realiza una actividad en nombre propio pero en beneficio de otra, utilizando para ello sus propios recursos materiales, técnicos y humanos, independiente de los del beneficiario de la obra.

    Las obligaciones laborales del contratista no comprometen en forma alguna al beneficiario de la obra, a menos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, la actividad del contratista sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. El término inherencia implica, la actividad que es imprescindible, que es inseparable, por su naturaleza, a la actividad productiva principal del beneficiario de la obra, es decir, que toda actividad que sea imprescindible para el proceso productivo de una empresa, se debe considerar inherente a ésta. El término conexidad implica una ligadura, o lo que es igual, una actividad que está íntimamente ligada al proceso productivo principal de la empresa, que sin ser esencial o imprescindible, resulta de todas formas necesaria para el normal desenvolvimiento de la actividad productiva de ella. En referencia a la inherencia y a la conexidad, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo emplea la frase “actividad propia del contratante”, refiriéndose, tal y como se plantea en la Ley del Estatuto Española, como a la actividad propia del proceso productivo de la empresa; establece lo siguiente:

    Artículo 22°.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

    Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

    1. Estuvieren íntimamente vinculados,

    2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

    3. Revistieren carácter permanente.

       Parágrafo Unico (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

       Es así como se empieza a establecer diferencias entre el intermediario, el contratista, el sub contratista y el patrono beneficiario de la obra, ya que, según nuestra legislación sustantiva laboral, cuando la actividad es desplegada por un intermediario, el beneficiario de la obra es responsable solidariamente de las obligaciones laborales que haya asumido el intermediario con sus trabajadores. Igualmente, cuando la actividad productiva es realizada por un contratista o subcontratista, cuya labor es considerada inherente o conexa a la actividad productiva del beneficiario de la obra o del servicio, éste será igualmente responsable solidario de las obligaciones laborales que haya asumido el contratista o subcontratista con sus trabajadores. Es de acotar que, por vía legislativa, las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario. Esta presunción es de aquellas presunciones que no admiten prueba en contrario (Iure et Iure).

       En el caso de autos, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A., tal y como lo indica en su escrito de contestación a la demanda, es una persona jurídica de derecho mercantil, con patrimonio propio independiente de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., que tiene por objeto principal prestar servicios de vigilancia, protección y resguardo de instalaciones o inmuebles, y de los bienes que se encuentren dentro de ella “... a fin de evitar siniestros o situaciones de riesgo que son el (sic) definitiva el OBJETO PRINCIPAL DEL SERVICIO que presta la empresa.”

       En cambio, el objeto principal de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. es “...la venta al mayor y al detal, distribución y comercialización en general de ropa, lencería, zapatos y artefactos eléctricos, muebles, artículos para el hogar (....) podrá, dedicarse si fuere el caso a la importación y exportación de productos relacionados con el ramo mencionado...”

       Resulta evidente que los objetos de ambas empresas son totalmente distintos, y que no guardan relación alguna entre ellas, ni tampoco consta de autos que medie manifestación convencional alguna en la cual una funja como intermediario de la otra, es decir, que la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. no puede ser considerada como un Intermediario de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. La primera de ellas debe ser considerada como una contratista de la segunda y, después del análisis de ambos objetos principales se debe determinar la actividad lucrativa principal de la primera no es inherente ni conexa de la segunda, ya que la actividad principal de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. es la de el resguardo de bienes a través de la dotación al contratante de una serie de personas quienes se van a encargar de la vigilancia de dichos bienes; y en cambio, la actividad principal de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. es la compra y venta de diferentes artículos.

       Para determinar si la actividad de la contratista es inherente o conexa con la actividad del contratante, basta analizar la vinculación que pudiese existir entre el objeto jurídico de la actividad del contratante y el objeto jurídico de la actividad del contratista, por lo que, si para alcanzar los fines o el objeto jurídico de la actividad del contratante es imperiosa o necesaria el concurso del contratista podemos decir que hay inherencia; pero si para alcanzar los fines o el objeto jurídico de la actividad del contratante no es imprescindible el concurso del contratista, pero tal actividad está evidentemente relacionada con el proceso productivo del contratante, podemos decir que hay conexidad.

       Por tal análisis se debe llegar a la conclusión que la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. no es solidariamente responsable de las obligaciones laborales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo que haya asumido la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. para con los trabajadores de esta última. ASÍ SE ESTABLECE.-

       DEL HECHO Y DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

       En referencia a los hechos ocurridos, la parte actora expuso en su libelo de demanda que el día 20 de noviembre de 2001, encontrándose en sus labores habituales, siendo las 12:40 a.m., el ciudadano J.A.J.M. “...fue ultimado de dos balazos producto de la acción delictiva de unos individuos que se apersonaron a esas horas de la noche en las instalaciones de la empresa que vigilaba, INVERSIONES LA P.C.A....”

       Asimismo alega que la labor de vigilar en el referido establecimiento comercial la ejecutaba el ciudadano J.A.J.M. “...frente a el local de INVERSIONES LA P.C.A., es decir, permanecía durante toda la noche (desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m.) parado frente al referido local comercial, sin protección alguna y expuesto tanto a las inclemencias del tiempo, como a las acciones de los delincuentes que deambulan por nuestras calles de Barinas; condiciones y medio ambiente de trabajo (....) que determinaron el fatal desenlace, es decir la acción delictiva que produjo el fallecimiento del ciudadano J.A.J.M., calificado en el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo como un accidente de trabajo.”

       Igualmente alegó que para el momento en que se produjo el supuesto accidente de trabajo, el ciudadano J.A.J.M. “...se encontraba en total desamparo, es decir, se encontraba fuera del local comercial que vigilaba, del lado de la calle, a merced del hampa, sin lugar donde guarecerse, imposibilitado de protegerse físicamente ya que le fue impuesto por su patrono que debía permanecer parado allí, frente al local comercial INVERSIONES LA P.C.A.. Violando dicho empleador de las mas elementales normas de seguridad señaladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.”

       Por su parte, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. en su escrito de contestación a la demanda, en torno al referido asunto, alegó en su favor que “Todos estos indicios conducen a presumir que dicho trabajador actuó con imprudencia cuando fue atacado por el delincuente, vale decir, que el hecho que lo condujo a la muerte se debió a una causa extraña al trabajo (....) si bien es cierto, que mencionado trabajador fallecido se encontraba prestando servicios en Inversiones La Primavera, la acción delictiva que produjo su fallecimiento es una causa externa y distinta del trabajo mismo o con ocasión directa de él, o por imprudencia, negligencia o violación de Ley no imputable a nuestra representada...” (negritas agregadas).

       Igualmente niega que la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. “...haya incurrido en conducta negligente o en impericia y por tanto, no es responsable ni directa ni indirectamente de ningún hecho ilícito de los previstos en el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil.”.

       Alega que por el contrario “...se comunicó con su familia y se hizo cargo de las diligencias en el Hospital y del entierro del mismo.”;

       Por último, en cuanto a este punto en especial, alega que “...le canceló a la reclamante los días de salario que se le debían a su hijo y le comunico que debía presentarse a cobrar las indemnizaciones laborales y legales que le correspondían al trabajador fallecido (....) pero ésta no se presento ni se comunico con la empresa de ninguna forma.”;

       Resulta imperioso para este Juzgador traer a colación lo dispuesto en los artículos 560, 561 y 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen lo siguiente:

       Artículo 560. Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

       Artículo 561. Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias.

       Artículo 563. Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan:

    1. cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima;

    2. cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial;

    3. cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono;

    4. cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y

    5. cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo.

       Según lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, el legislador laboral acoge la tesis de la Responsabilidad Objetiva del Patrono frente a los infortunios que se puedan producir en el trabajo, ya que los patronos serán responsables, y como consecuencia de ello, estarán obligados a pagar a los trabajadores que están bajo su subordinación o dependencia, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo con ocasión de los accidentes que sufran sus trabajadores “...ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores...”, y entendiéndose que la muerte del trabajador, que resulte de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo es uno de los supuestos jurídicos de la hipótesis planteada por el legislador en el artículo 561 eiusdem.

       La muerte del ciudadano J.A.J.M. debe considerarse como un accidente de trabajo, ya que su deceso ocurrió por la acción violenta de una fuerza exterior determinada y sobrevenida en el curso y por el hecho del trabajo para el cual fue contratado por la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A., aún y cuando esta acción violenta sea proveniente de un tercero en la comisión de un acto delictual.

       Establece igualmente el legislador una serie de eximentes de responsabilidad para el patrono, el cual se encuentran contemplado en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales resultaría conveniente analizar uno a uno:

1. El hecho de la víctima. A diferencia de la eximente de responsabilidad en materia civil, la Ley Sustantiva Laboral solo contempla el dolo del trabajador como un eximente de responsabilidad del patrono en el accidente de trabajo, es decir, que el trabajador intencionalmente haya provocado el accidente que sufre.

2. La Fuerza Mayor. El legislador laboral solo estableció como causa de eximente solo la Fuerza Mayor, entendida ésta como cualquier acontecimiento que no guarde relación directa con la actividad o industria del empleador y que se produce al margen de ella y por circunstancias imprevisibles o irresistibles, no imputables en modo alguno al empresario, ya que si el acontecimiento guarda relación con la actividad del empleador, aún y cuando se haya producido el accidente de trabajo o la muerte por una causa de Fuerza Mayor, el patrono debe responder.

3. Por la naturaleza del servicio prestado. Está referido específicamente a situaciones propias de cada tipo de servicio que el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla, y que ha entendido el legislador que no están sujetos a las órdenes o cuidados que el patrono tiene o debe tener dentro de su establecimiento o, también cuando el servicio lo prestan familiares del empleador. Estos son:

   3.1. Trabajadores ocasionales. Debe entenderse que el patrono no puede eximirse de responsabilidad objetiva de los accidentes de trabajo de los trabajadores ocasionales que le presten servicios, sino que este trabajo ocasional prestado debe ser ajeno a la actividad de la empresa. Al ser ajeno a la actividad de la empresa, la responsabilidad por el accidente sufrido debe remitirse al derecho común y no a la responsabilidad objetiva que corresponde por los riesgos en el trabajo.

   3.2. Trabajadores dependientes a domicilio. Por cuanto este tipo de trabajador, generalmente, presta su servicio en su casa de habitación, sin la supervisión directa del patrono, es decir, sin estar sometidos a su vigilancia, ha considerado el legislador laboral el eximir de toda responsabilidad objetiva al patrono por aquel accidente que se produzca en estas condiciones, ya que por tales circunstancias escapa a la posibilidad de vigilancia por parte del empleador del mantenimiento de las condiciones de seguridad e higiene en que el trabajador a domicilio realiza sus labores

   3.3. Trabajadores familiares. En cuanto a este tipo de trabajador, existe una condición sine quanon para que el patrono se exima de responsabilidad objetiva, como lo es el que el familiar trabajador trabaje bajo su subordinación y viva bajo su mismo techo, entendido como únicamente los familiares mas cercanos a él, tales como ascendientes, descendientes, cónyuge o concubina, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y que vivan con él, dejando a salvo la acción que pudiera intentar la víctima de conformidad con las normas del derecho común, en caso de que el familiar patrono se rehúse a colaborar en su cuidado. El legislador laboral exime de responsabilidad objetiva en este caso, porque supone que el patrono, dado el lazo familiar existente con la víctima, va a prestar toda su colaboración en la recuperación y mantenimiento de ella.

   Ahora bien, en el caso de autos, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. alegó como eximente de la responsabilidad objetiva que “Todos estos indicios conducen a presumir que dicho trabajador actuó con imprudencia cuando fue atacado por el delincuente...” (hecho de la víctima) y que “...la muerte se debió a una causa extraña al trabajo (....) si bien es cierto, que mencionado trabajador fallecido se encontraba prestando servicios en Inversiones La Primavera, la acción delictiva que produjo su fallecimiento es una causa externa y distinta del trabajo mismo o con ocasión directa de él....” (Fuerza Mayor).

   En referencia a la primera eximente, es decir, el Hecho de la víctima, aún y cuando la muerte pudo producirse por la negligencia o a la imprudencia por parte del trabajador al encontrarse a las afueras del sitio destinado por la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. para la custodia del local comercial y de sus bienes, la muerte no provino del dolo del trabajador, lo cual sí es considerado como una eximente de responsabilidad objetiva por parte de nuestro legislador laboral.

   Las circunstancias en que fue encontrado el cadáver del trabajador hacen presumir, sin adelantar juicio alguno en cuanto a cualquier responsabilidad penal de los agentes del acto delictual, que fue sorprendido por sujetos que dispararon contra su humanidad, pero en no existe indicio alguno que lleve a la conclusión que el trabajador actuó voluntariamente para que lo ultimaran.

   Por tal motivo, este Juzgador considera que el hecho de la víctima, tal y como fue planteado por la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. no puede ser considerado como eximente de responsabilidad objetiva. ASÍ SE DECIDE.-

   En lo atinente a la segunda eximente, es decir, la Fuerza Mayor, si bien es cierto que el hecho en el cual ocurre el deceso del trabajador intervienen agentes externos que son ajenos a la empresa, no menos cierto es que la muerte del trabajador vigilante guarda estrecha relación con la actividad o industria del empleador.

   Ciertamente, dentro de las labores de vigilancia existe la posibilidad del encuentro frente a frente con antisociales que tienen un objetivo, el cual es el de cometer el acto delictual, y que en ocasiones están dispuestos a salvar cualquier obstáculo que les impida cometer el delito; en estos casos, el vigilante se ve a merced a la voluntad del delincuente. Es de suponer que, todo trabajador que labora como vigilante tiene pleno conocimiento de los riesgos de su empleo y que es o debe ser entrenado para solventar estas situaciones, mas sin embargo, de producirse la muerte del trabajador por tales hechos, no exime al patrono de su responsabilidad objetiva, por cuanto ese riesgo es inherente a la actividad desplegada por el patrono.

   En cuanto a la previsibilidad o no de los hechos, es claro que hasta el mejor padre de familia, el patrono mas diligente, no puede prever el acto delictual que vayan a cometer antisociales, pero esta imprevisibilidad no resulta suficiente para exonerarlo de la responsabilidad objetiva en la muerte del trabajador vigilante.

   Asimismo, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. expone en su escrito de contestación de la demanda que dicha empresa “...cuenta con un personal de Supervisión que constantemente está Monitoreando a los oficiales de Seguridad, quien se ocupa de vigilar que éstos últimos cumplan con sus obligaciones, se efectúen cambios de guardia, en fin dotarlo de lo necesario en el mejor cumplimiento de su labor...” por lo que cabe preguntarse, si la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. cumple con la obligación de inspección de sus oficiales de seguridad, ¿por qué el día 20 de noviembre de 2001, el ciudadano J.A.J.M. se encontraba a las afueras del sitio que fuera destinado para los vigilantes nocturnos? Y también surge la interrogante ¿de suponerse que el patrono cumple con esta obligación, de encontrar al vigilante fuera del sitio destinado para ello, por qué no tomo todas las acciones correctivas para asegurar la integridad del trabajador? Éstas son interrogantes a las cuales se les debe encontrar su respuesta mas adelante con su correspondiente consecuencia jurídica.

   Por tales razones, este Tribunal establece que el deceso del trabajador, ciudadano J.A.J.M., es un accidente de trabajo, a tenor de lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo; y que el patrono es responsable objetivamente, y como consecuencia de ello debe pagar las indemnizaciones de ley. ASÍ SE DECIDE.-

   DE LAS INDEMNIZACIONES CON OCASIÓN

   DEL ACCIDENTE DE TRABAJO

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad de Bs. 3.690.000,00 por concepto de indemnización por accidente que ocasiona la muerte del trabajador, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En virtud de todo lo expuesto anteriormente, por cuanto la muerte del trabajador, ciudadano J.A.J.M. se produjo por la acción violenta de una fuerza exterior que es determinada y sobrevenida en el curso y por el hecho del trabajo para el cual fue contratado por la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A., aún y cuando esta acción violenta sea proveniente de un tercero en la comisión de un acto delictual, y no existe eximente alguna de responsabilidad objetiva patronal, el empleador debe indemnizar a los familiares del trabajador en los términos expuestos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   En efecto, el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 567. En caso de accidente o enfermedad profesional que ocasione la muerte, los parientes del difunto a los que se refiere el artículo siguiente, tendrán derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

   El salario base para el cálculo de esta indemnización, de conformidad con lo establecido en el artículo 575 eiusdem, es el salario normal que hubiere tenido derecho a cobrar la víctima el día que ocurrió el accidente de trabajo, por lo que se hace imperioso un pronunciamiento en cuanto al quantum del salario devengado por el trabajador fallecido.

   En referencia al salario devengado, la parte actora alega que el ciudadano J.A.J.M. devengaba, durante la vigencia del contrato de trabajo, era el mínimo legal establecido por decreto presidencial, es decir, “...que para el momento de la finalización de la relación laboral, en fecha veinte (20) de Noviembre del año 2001, su salario mensual era de BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS EXACTOS (Bs. 158.400,00)...”.

   En contraste a la anterior exposición, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. conviene en que “...el salario convenido entre las partes sería pagado por días laborados, y cuando el trabajador laborara seis (6) días completos le sería remunerado un (1) día de descanso. Asimismo se convino en cancelarle el salario básico, horas de descanso y extras y bonos Decretados por el Ejecutivo Nacional.”, es decir, que aún y cuando en principio negara que el actor devengara el salario alegado, posteriormente convino en que el salario normal, o como lo denomina la demandada “salario básico” estaban acordes con los Decretos dictados por el Ejecutivo Nacional, por lo que debe entenderse que el actor devengaba como salario normal el salario mínimo urbano mensual correspondiente para el lapso comprendido entre el 15 de febrero y el 30 de abril de 2001, es decir, Bs. 144.000,00 mensuales, y el salario mínimo urbano mensual correspondiente para el lapso comprendido entre el 01 de mayo y el 20 de noviembre de 2001, es decir, la cantidad de Bs. 158.400,00. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En lo atinente al salario base para el cálculo de la indemnización por la muerte debido a la responsabilidad objetiva del empleador, el salario base será el salario normal devengado por el trabajador para el día 20 de noviembre de 2001, el cual ascendía a la cantidad de Bs. 158.400,00 mensuales, es decir, la cantidad de Bs. 5.280,00 diarios. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Sobre la base de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 575 eiusdem, los lapsos correspondientes a las diferentes indemnizaciones a que se contrae la ley con ocasión del accidente de trabajo, se deben contar por días continuos, sin exclusión alguna, por lo que resulta la siguiente operación aritmética:

   De acuerdo a lo establecido en el encabezamiento del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, les correspondería a los familiares del trabajador fallecido el equivalente al salario de dos años. Sin embargo, el mismo artículo establece una limitante, ya que esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario. El salario mínimo a tomar en consideración es el vigente para la fecha de ocurrido el accidente de trabajo, es decir, Bs. 158.400,00. La operación aritmética es la siguiente:

   Tal y como se evidencia de estos cálculos, la indemnización correspondiente, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo ya citado, resulta ser inferior al tope previsto por la misma norma, por lo que, en consecuencia, este Juzgador ordena a la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. a pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS EXACTOS (Bs. 3.854.400,00) por concepto de indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono con ocasión del accidente de trabajo que causó la muerte del ciudadano J.A.J.M.. ASÍ SE DECIDE.-

   Demanda igualmente la parte actora el pago de la cantidad de Bs. 24.158.839,00 por concepto de indemnización por accidente que ocasiona la muerte del trabajador, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, pero vigente para el momento de ocurrido el hecho objeto del presente juicio.

   En cuanto a la responsabilidad subjetiva del empleador, considera este Juzgador conveniente realizar un pequeño análisis del tema en cuestión.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada tenía como objeto regular la prevención en los riesgos laborales, según se expresaba en su artículo 1°, es decir, las indemnizaciones provenientes por el hecho ilícito cometido por el patrono y a tal fin disponía en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales y hasta penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura o riesgosa previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales disponía la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente la parte actora demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, es decir, por el hecho ilícito.

   Ahora bien, el hecho ilícito es una de las fuentes de las obligaciones, definido éste de un modo general como una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer.

   La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

   En este orden de ideas, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos, por demás concurrentes, del hecho ilícito:

   1) El incumplimiento de una conducta preexistente; según Planiol todo hombre está sujeto a observar determinadas obligaciones en su vida; su actividad está sometida a ciertos cánones, a ciertas regulaciones que no debe violar. Si las infringe incurre en incumplimiento de esas conductas preexistente, basado en una serie de obligaciones elementales que son:

   • Toda persona debe abstenerse de toda violencia contra personas y cosas;

   • Toda persona debe abstenerse de todo fraude;

   • Toda persona debe abstenerse de toda actividad para la cual no tenga la habilidad, pericia o competencia necesaria;

   • Toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o cosas que estén bajo su guarda.

   2) El carácter culposo del Incumplimiento; En materia de obligaciones extracontractuales el deudor, en este caso el patrono, responde por todo grado de culpa en que incurra. La doctrina ha clasificado la culpa desde diversos puntos de vistas, a saber:

   2.1. Según consista en una actividad negativa (no hacer) o positiva (hacer) desarrollada por el deudor:

   2.1.1. Negligencia: Ocurre cuando el deudor no desarrolla una actividad que estaba obligado a ejecutar, o cuando si bien actúa lo hace de un modo insuficiente. La negligencia tiene como supuesto la violación de una obligación de hacer, mediante la abstención o actuación defectuosa o insuficiente por parte del deudor.

   2.1.2. Imprudencia: Ocurre cuando el deudor realiza una actividad o conducta que no debía ejecutar. La imprudencia tiene como supuesto la violación de una obligación de no hacer por parte del deudor.

   2.2. Según su gradación o grado de gravedad, la culpa puede ser:

   2.2.1. Culpa Grave, es aquella culpa en que solo incurriría la persona mas imprudente, mas descuidada o negligente. Es también llamada culpa inexcusable.

   2.2.2. Culpa Leve, es aquella que consiste en no aportar en los negocios de otro el cuidado que el común de los hombres aporta a sus negocios propios. Es aquella culpa en que no incurriría una persona normalmente cuidadosa, normalmente diligente, normalmente sensata.

   2.2.3. Culpa Levísima, es aquella en que sólo no incurriría una persona muy diligente, muy atenta o sagaz, extraordinariamente perspicaz.

   3) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo, al orden público ni a las buenas costumbres, es decir, que tal incumplimiento sea a todas luces antijurídico o viole de normas legales;

   4) Que se produzca un daño; y

   5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   En el caso de autos, según lo expuesto por las partes, los vigilantes están sometidos a una serie de riesgos que su misma actividad conlleva, es decir, que dentro de las labores del trabajador se encuentra el resguardo de los bienes materiales e inclusive otras vidas, implicando para ello el arriesgar la vida misma del empleado de vigilancia.

   Consta de autos, cursante desde el folio 155 al 160, ambos inclusive, el Reglamento Interno de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. el cual establece las directrices en que se va a conducir la empresa, para alcanzar sus objetivos, y la de sus trabajadores. A este reglamento se le dá todo el valor probatorio que merece porque el mismo no fue atacado de forma alguna por la parte actora.

   En el item denominado “DEBERES DEL VIGILANTE” se observa, tanto en el numeral “01.-HABILIDAD”, que está referido a “Estar preparado para manejar cualquier situación que se presente y saber como y donde pedir ayuda, en caso que sea necesario”. Igualmente, en el item denominado “MISIÓN DEL VIGILANTE” se puede leer “Proteger todas las propiedades encomendadas a su custodia, asi como a empleados y a otros empleados y a otras personas dentro de la propiedad, evitar robos, hurtos, incendios, bromas pesadas, sabotajes, espionaje y descuido” (negritas añadidas).

   Asimismo, es consignado en autos “PRUEBA DE CONOCIMIENTO PARA LOS ASPIRANTES A OFICIALES DE SEGURIDAD” lo que implica una instrucción previa al aspirante, en la cual se le realizan una serie de preguntas relativas a la labor a desempeñar, en la que destacan las respuestas a las preguntas 2, 6 y 7. Estas preguntas están relacionadas íntimamente con el riesgo que corren este tipo de trabajadores al momento de prestar sus servicios, y las acciones a emprender en caso de presentarse una contingencia que ponga en riesgo los bienes materiales y la vida misma, tanto del vigilante como de las personas que pueden encontrarse dentro del inmueble custodiado.

   Igualmente es consignado en autos, cursante desde el folio 133 al 138, original de contrato de servicio, debidamente firmado, suscrito entre las empresas GUARDIANES BARINAS, C.A. e INVERSIONES LA PRIMAVERA, en donde se destaca el anexo, en el cual se evidencia que el servicio de vigilancia se realizaba por un (01) oficial de seguridad diurno, el cual comprendía el lapso de 12 horas de trabajo de lunes a domingo (30 días) de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.; y por un (01) oficial de seguridad nocturno, el cual comprendía el lapso de 12 horas de trabajo de lunes a domingo (30 días) de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. Es menester resaltar que tal circunstancia no es demostración alguna de que la empresa de vigilancia no rotara a sus trabajadores en diversos turnos, y hasta “CLIENTES”, sino que es la manifestación por parte de la contratista que el servicio siempre será prestado por un solo vigilante en horario diurno y un solo vigilante en horario nocturno.

   De este contrato resulta evidente que la prestación del servicio de un “Oficial de Seguridad” era de 12 horas.

   Es consignado igualmente original de contrato de trabajo celebrado entre la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. y el ciudadano J.A.J.M.. Por ser consignado en original y no haber sido atacado de forma alguna por la parte actora, este Juzgador le dá todo el valor probatorio que merece.

   De las pruebas referidas se desprende que tanto el ciudadano J.A.J.M. como la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. estaban en pleno conocimiento de los riesgos que implican las labores de vigilancia, y más en los actuales momentos en que han proliferado los actos delictivos en nuestro País.

   De las pruebas aportadas por ambas partes, no existe demostración alguna de que el patrono, a sabiendas de los riesgos de la labor de vigilancia que realizaba sus trabajadores, no hubiese cumplido con las obligaciones que le imponía la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, a los fines de garantizarle al trabajador la prestación de servicios en condiciones de higiene y seguridad acorde al ejercicio de sus funciones, obligaciones estas que se encontraban contempladas en el artículo 19 eiusdem.

   Sin embargo, de la misma manifestación de la parte actora y de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. se evidencia una supervisión por parte del patrono del cumplimiento de las labores de sus trabajadores y, aunado a ello, del mantenimiento de las condiciones de higiene y seguridad aptos para el cargo que desempeñaba el trabajador.

   La empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. en su escrito de contestación al fondo de la demanda expone que de acuerdo al contrato de servicios de vigilancia realizado con las empresas que denominaban “CLIENTES”, era una de las obligaciones de la contratante el de proveer a los vigilantes “...de los servicios necesarios para prestar sus servicios de vigilancia. De tal forma que INVERSIONES LA PRIMAVERA (....) cuenta con un sitio seguro y adecuado para que se le brinde el resguardo y comodidad necesarios para el cumplimiento de sus funciones e integridad física del Vigilante (....) El Cliente suministró esos servicios al Vigilante, porque de no haberlo hecho se le hubiese resuelto el contrato, conforme lo prevé la Cláusula Décima Tercera del referido contrato.”

   Conforme a lo expuesto, y por cuanto no fue rescindido el contrato de servicios, y de acuerdo a la declaración de testigos de los ciudadanos D.A.N.N. y J.A.G.R., el sitio asignado para el cumplimiento de las labores del trabajador era el acorde para la prestación de servicio de una manera segura e higiénica y eran propios para este tipo de tarea.

   Ahora bien, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. expone en su escrito que la misma “...cuenta con un personal de Supervisión que constantemente está Monitoreando a los oficiales de Seguridad, quien se ocupa de vigilar que éstos últimos cumplan con sus obligaciones, se efectúen los cambios de guardia, en fin dotarlo de lo necesario en el mejor cumplimiento de su labor.”

   Si la empresa tiene este personal en labores de supervisión de los vigilantes, y una de las obligaciones de estos vigilantes era la de permanecer dentro de las instalaciones del inmueble destinado al resguardo y seguridad del vigilante, ¿qué pasó el día 20 de noviembre de 2001? A los fines de darle respuesta a esta interrogante y a las otras planteadas anteriormente por este Juzgador en el cuerpo de la presente Sentencia, es necesario establecer las condiciones en que sucedieron los hechos, sin entrar en meras especulaciones, sino con los hechos que se encuentran demostrados en autos y las exposiciones de las partes.

   En primer lugar, ni la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. ni INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. exponen la hora en que los supervisores de la primera mencionada, monitoreaban el cumplimiento de las obligaciones, tanto del vigilante como de, inclusive, la contratante para prestar el mejor servicio en condiciones de seguridad e higiene acordes. En la testimonial rendida, tanto por el ciudadano D.A.N.N. como por el ciudadano J.A.G.R. no se desprende la hora en que el supervisor de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A procedía al monitoreo respectivo, sino mas bien indicó solo el procedimiento que seguían cuando eran monitoreados, sea en la jornada diurna o nocturna. Como consecuencia de ello, existe la demostración de que los vigilantes diurnos y nocturno eran supervisados en el cumplimiento de sus funciones, y que tal monitoreo no tenía hora específica.

   En segundo lugar, tanto la parte actora como la demandada están contestes en el hecho de que el homicidio del ciudadano J.A.J.M. ocurrió a las afueras de las instalaciones de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., es decir, en el instante de ocurrido el hecho, el vigilante se encontraba fuera del sitio que la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. en cumplimiento al contrato de servicios pactado, había destinado para el resguardo y seguridad del personal de vigilancia. Igualmente están contestes de que el hecho ocurrió a las 12:40 a.m. del día 20 de noviembre de 2001. Asimismo se evidencia de la misma exposición que la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. hiciera en su escrito de contestación de la demanda que “...se presume que estaba (refiriéndose al vigilante) sentado allí por su propia iniciativa escuchando música, porque en ese lugar se encontró colocada la silla...”

   Ahora bien, si la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. cumple con la obligación de inspección de sus oficiales de seguridad, ¿por qué el día 20 de noviembre de 2001, el ciudadano J.A.J.M. se encontraba a las afueras del sitio que fuera destinado para los vigilantes nocturnos? De suponerse que el patrono cumple con esta obligación, de encontrar al vigilante fuera del sitio destinado para ello, ¿por qué no tomo todas las acciones correctivas para asegurar la integridad del trabajador? ¿por tal omisión puede considerarse como responsable al patrono?

   Por todas estas circunstancias, aún y cuando el trabajador pudo haber tenido cierta imprudencia en estar fuera del sitio destinado para su resguardo y seguridad, y que tal circunstancia disminuiría un consecuente daño moral, debe subsumirse tal conducta negativa (omisión) del empleador para determinar si se puede considerar un hecho ilícito, por lo cual debe subsumirse este hecho a los requisitos del hecho ilícito anteriormente expuesto.

   1) El incumplimiento de una conducta preexistente; el patrono debe ejercer la debida vigilancia sobre las personas que se encuentren a su cargo, por acciones propias que estos realicen cuando se encuentran realizando sus labores o vigilancia de otros factores que puedan afectar a estos trabajadores. En el caso de autos, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. tenía como conducta preexistente la supervisión de los trabajadores que tienen bajo su subordinación. Al no realizar tal labor de supervisión debida, está incumpliendo dicha conducta preexistente.

   2) El carácter culposo del Incumplimiento; de acuerdo a la doctrina, se puede considerar el incumplimiento por parte del patrono como culposo, en sentido de que no existe intencionalidad alguna del hecho; e igualmente esta omisión debe considerarse como una conducta negligente, y también es considerada como una culpa levísima. No cabe la menor duda de que la empresa patronal asumió la obligación de la supervisión del cumplimiento de las labores de los vigilantes y conlleva a la convicción de este Juzgador de que ciertamente el patrono tiene una obligación, en el presente caso, de asegurarse que su trabajador estuviere prestando sus servicios en el sitio destinado para ello, y en las condiciones necesarias para su resguardo y seguridad, obligación esta que no se cumplió a cabalidad;

   3) Que el incumplimiento sea ilícito, en lo que corresponde a este requisito, la omisión planteada debe entenderse como violatorio del ordenamiento jurídico positivo, ya que tanto la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones estipulan una serie de deberes y obligaciones del patrono para con sus trabajador, dentro de los cuales podemos identificar 1) el evitar que el trabajador sufra daños en su persona o bienes, con ocasión de la prestación de sus servicios (artículo 16 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogado); y 2) Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo (artículo 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada).

   4) Que se produzca un daño; tal daño es evidentemente la muerte del trabajador; y

   5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Ciertamente, debe existir una relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito y el daño, con la particularidad que este incumplimiento culposo ilícito del patrono fue la causa que originó el daño. Es claro para este Juzgador que no existe tal relación de causalidad, en los términos planteados, ya que la causa que motivó el deceso del trabajador no es por la omisión del patrono, sino por otra causa ajena.

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador considera que no existe relación de causalidad entre la conducta negligente del patrono y el hecho acontecido, por lo cual debe desecharse el pedimento de la parte actora de la indemnización por la responsabilidad subjetiva del patrono. ASÍ SE DECIDE.-

   DEL DAÑO MORAL

   Demanda la parte actora el pago de la indemnización por Daño Moral, estimado en Bs. 500.000.000,00, alegando en su favor que por el accidente ocurrido ha causado un profundo e invalorable dolor a la madre “...al perder un hijo, sostén de hogar (....) y que, tratándose de daños y por no haber tomado el patrono las previsiones necesarias para evitar este tipo de accidentes, específicamente las de asignarle al trabajador un espacio físico seguro, desde donde pudiera vigilar el local comercial INVERSIONES LA P.C.A., sin correr el riesgo de ser blanco fácil de la delincuencia; y siendo que el patrono expuso al trabajador fallecido a la acción violenta y directa de cualquier antisocial, todo ello por cuidar dicho inmueble, sin tan siquiera pensar en la seguridad personal del trabajador, obligándolo a permanecer parado del lado de afuera del local comercial, sin un espacio físico donde guarecerse, obligándolo además a colocar como colchón de protección del referido local comercial su propio cuerpo, es decir ciudadano Juez, el patrono no cumplió con los requerimientos de seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo indispensables para que el hijo de mi defendida pudiera realizar de una manera segura y sin riesgos su trabajo...”

   Estos alegatos expuestos por la parte actora fueron desmentidos categóricamente por la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. por lo que es carga probatoria de la parte actora la demostración de tales hechos.

   En la fase probatoria, la parte actora promueve sólo las testimoniales de los ciudadanos T.R., M.R., ALEXIS TORRES, L.C.J. y O.B.. En la oportunidad fijada por el Tribunal comisionado, se evacuaron sólo las testimoniales de los ciudadanos M.R., O.R. BERRÍOS, A.R.T. y T.R..

   De las testimoniales del ciudadano M.R., no se desprende las condiciones en que, según la parte actora, prestaba servicios el ciudadano J.A.J.M. y que exponen en su escrito libelar, limitándose sola y exclusivamente a testificar sobre hechos no controvertidos, tales como la prestación de servicio. Es de acotar que la representación de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. procedió a tachar de falso al testigo, alegando que éste tenía instaurado un juicio en contra de la referida empresa, lo cual hacía entender que tenía “...interés en la presente causa...”. Considera este Juzgador que, como bien hizo la parte codemandada, la tacha de testigos debe fundamentarse en algunas de las causales de inhabilidad de las personas para ser testigos en juicio, contemplados en los artículos 477, 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, el que el testigo tenga instaurado un juicio en contra de alguno de los litigantes en juicio no lo inhabilita para rendir su declaración, ya que no puede entenderse que tenga un interés directo o indirecto del pleito en el que sirve de testigo por el demandar a uno de ellos.

   Esta causal de inhabilidad del testigo está referida a aquel interés resultante de alguna promesa de pago de deuda (no soborno) que alguno de los litigantes tenga con el testigo. Por ejemplo, en el caso de que el testigo sea acreedor de una de las partes en un juicio de carácter netamente patrimonial, lo inhabilita, ya que es evidente que tiene un interés en las resultas del pleito.

   Entiende este Juzgador que en todo caso, y como una mera especulación, podría tomarse como una “enemistad” el que el testigo haya instaurado un juicio en contra de alguno de los litigantes, pero este hecho no resulta suficiente para la enemistad manifiesta, por lo que tendría el tachante que valerse de otros medios probatorios para demostrar tal enemistad.

   Es por tales razones que se debe declarar Sin Lugar la tacha formulada. Así se Decide.-

   De las testimoniales de los ciudadanos O.R. BERRÍOS, A.R.T. y T.R. no se desprende las condiciones en que, según la parte actora, prestaba servicios el ciudadano J.A.J.M. y que exponen en su escrito libelar, limitándose sola y exclusivamente a testificar sobre hechos no controvertidos, tales como la prestación de servicio. En referencia a la tacha de testigos del ciudadano T.R., ese Juzgador debe desechar la misma por cuanto no fueron aportadas pruebas suficientes por parte del tachante para demostrar que el referido ciudadano tiene como profesión testificar en juicio. Por tal razón se debe declarar Sin Lugar la tacha formulada. Así se decide.-

   Igualmente fue promovida la Inspección Judicial como medio probatorio. Es de hacer notar que la prueba de Inspección tiene como objeto dejar constancia de cosas en un instante en el tiempo. Mediante esta prueba no se puede pretender demostrar situaciones del pasado, sino plasmar una situación en el presente y que pudiera servir de demostración para el futuro. En el caso de autos se evacuó la prueba, y en la misma se dejó constancia de una serie de circunstancias que se encontraban para el momento de practicarse la inspección, pero la misma no puede ser demostración de la situación que se encontraba en el momento de ocurrido el hecho objeto del presente juicio. Por tales razones, este Tribunal debe desechar tal medio probatorio. Así se establece.-

   Resulta evidente para este Juzgador que no se demostró fehacientemente las condiciones precarias en que la parte actora dice que prestaba sus servicios el ciudadano J.A.J.M..

   Ahora bien, el daño moral tiene cabida, no por la responsabilidad subjetiva del patrono del que ya se pronunció este Juzgador, sino proveniente de la responsabilidad objetiva del mismo.

   Para cuantificar el daño moral se debe tomar en consideración los siguientes aspectos:

   1. Entidad (importancia del daño), tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); en este caso, la muerte de un descendiente, es decir, un hijo ocasiona un daño psíquico, no solo a la madre del occiso, sino a todo su entorno familiar. Existen autores, opinión que comparte este Juzgador, que indican que no existe cantidad de dinero alguna que pueda apaciguar la muerte de un familiar, ya que son sentimientos internos de cada sujeto que no pueden ser apreciables en dinero. Sin embargo debe este Juzgador estimar un monto suficiente para, en alguna forma, indemnizar a la demandante por tal pérdida.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; como se refirió en el cuerpo de la sentencia, la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A., por ser ésta una de esas obligaciones extracontractuales, responde inclusive por la culpa levísima y negligente en que incurre al no realizar lo suficientemente conducente para evitar el hecho ocurrido.

   3. La conducta de la víctima; ciertamente, la víctima actuó negligente al no acatar las órdenes impuestas por la parte patronal de realizar sus labores de vigilancia dentro de las instalaciones requeridas por ella al contratante, lo que conlleva a una participación activa de la víctima en el hecho que configuró su muerte.

   4. El grado de Educación y Cultura del reclamante; no indican las partes el grado de educación y cultura del reclamante. Sin embargo, por el tipo de labores desempeñado, se infiere que el ciudadano J.A.J.M. tenía un grado de instrucción de Bachiller.

   5. Posición social y económica del reclamante; por ser éste, como lo afirma la parte actora, sostén de familia, se infiere que el trabajador tenía una posición social y económica baja.

   6. Capacidad económica de la parte accionada; no indican expresamente, de forma alguna, la capacidad económica de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. pero debe entenderse que la misma tiene una posición económica aceptable, ya que es contratista de varias empresas al mismo tiempo, y mediante la prueba documental marcada “E” que acompaña a su escrito de pruebas, que la empresa posee varias sucursales.

   7. Actitud de accionado ante el accidente; indica la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. en su escrito de contestación, que corrió con los gastos funerarios de su trabajador, alegato éste que no fue desvirtuado de forma alguna por la parte actora. Sin embargo, no consta de autos el quantum de lo pagado por la empresa para cubrir dichos gastos.

   Una vez analizado cada una de estas circunstancias y tomando en consideración que la demandada sufragó los gastos de sepelio del trabajador, considera este Juzgador que es pertinente el pago del equivalente a 10 años de servicios, calculados sobre la base del último salario mensual que devengara el trabajador, es decir, la cantidad de BOLÍVARES DIECINUEVE MILLONES OCHO MIL EXACTOS (Bs. 19.008.000,00) por concepto de daño moral, a fin de que pueda satisfacer de modo alguno las consecuencias del accidente de trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   DEL HORARIO DE SERVICIO DEL TRABAJADOR

   En referencia al horario de trabajo que cumplía en vida el trabajador, ambas partes están contestes que su jornada de trabajo era de doce (12) horas, siendo el punto controvertido el turno en que prestaba sus servicios, ya que la parte actora indicó que el trabajador laboraba en horario nocturno, mientras que la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. indica que prestaba sus servicio de manera alterna, es decir, unas veces en horario nocturno y unas veces en horario diurno, dependiendo de la necesidad de la empresa y de los servicios contratados.

   Tal y como se ha mencionado, es regla general que ambas partes deben de demostrar sus alegatos. Sin embargo, en materia laboral, en este punto en particular, es el demandado quien tiene que demostrar el hecho positivo que se alega, es decir, es el demandado quien debe demostrar que el trabajador laboraba en diversos turnos, tanto de día como de noche.

   Consta de autos, cursante desde el folio 168 al 181, ambos inclusive, legajo de recibos de pago originales. De los mismos se desprende que siempre el trabajador laboró en un horario nocturno, ya que en todos los recibos presentados se le pagaba el concepto “Bono Nocturno”, del cual es merecedor solo aquellos trabajadores que presten servicios en un horario nocturno.

   Por tales razones, y por cuanto la parte demandada no pudo demostrar que el trabajador laborara alternativamente en un horario diurno o nocturno, es que este Juzgador concluye que el ciudadano J.A.J.M. laboró, mientras duró el contrato de trabajo, en el horario nocturno, en una jornada que duraba 12 horas. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, en referencia a la jornada de doce (12) horas que cumplía el ciudadano J.A.J.M. como vigilantes, considera este Juzgador pertinente realizar una serie de consideraciones.

   El artículo 90 de la Constitución de la República de Venezuela establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

   Con respecto al alcance de la precitada norma constitucional, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia dictada en fecha 03 de julio de 2001, estableció lo siguiente:

   De la lectura de la norma constitucional antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma constitucional establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala).

   De allí, que si bien la norma constitucional dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara.

   Ahora bien, por lo que respecta al Parágrafo Único de la disposición impugnada, el mismo establece la facultad del Ejecutivo Nacional para que mediante resolución especial, determine aquellas labores en las cuales se podrá prolongar la jornada nocturna de trabajo, exigiéndose que el pago por esa jornada cumplida, se realice como trabajo extraordinario nocturno. Tal disposición, a juicio de la Sala, no es contraria a la norma del artículo 90 de la Constitución, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad laboral desplegada. Además, el citado artículo 90, hace una salvedad: “[e]n los casos en que la ley lo permita”, lo cual implica que se deja abierta la posibilidad de que en determinados casos la ley pueda extender la jornada nocturna.

   Por otro lado, la disposición del artículo 89 numeral 1 de la Carta Fundamental, según la cual “[n]inguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales” y que “los derechos laborales son irrenunciables”, no implica que una regulación especial en materia de jornada de trabajo resulte inconstitucional, pues, tal regulación no está desprotegiendo los derechos del trabajador, ni tampoco conlleva a la renuncia de los mismos, sino que sólo ante una situación especial se regula de una forma particular. Finalmente, cabe destacar que el exceso en la jornada nocturna, según el dispositivo del Parágrafo Único en análisis, será considerado como jornada extraordinaria, por lo que su cumplimiento no es obligatorio para el trabajador, según se explicará más adelante en la motivación de este fallo. En virtud de lo anterior, el Parágrafo Único del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, no resulta contradictorio con el Texto Constitucional. Así se declara.”

   Esta Sentencia, establece de forma clara los límites legales para las jornadas de trabajo. La misma Sentencia establece ciertas excepciones a este principio general, como es el caso del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este artículo establece lo siguiente:

   Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

   b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   Con respecto a esta norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la misma Sentencia estableció lo siguiente:

   En tal sentido, observa la Sala que la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, enumera aquellos trabajadores que en virtud de la naturaleza del servicio prestado, no están sometidos a las limitaciones establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo.

   En efecto, se hace mención a los trabajadores de dirección y de confianza, quienes tienen el carácter de representantes del patrono, por lo que su desempeño evidentemente reviste un carácter especial, debido a la importante labor que deben cumplir en su lugar de trabajo y a las responsabilidades que conlleva su ejercicio, razón por la cual, resulta lógico que no estén sometidos a las limitaciones ordinarias que en cuanto a la jornada laboral ordinaria se establecen. Además, el artículo en comento, regula una jornada máxima a cumplir, cuando señala que “los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”, estableciéndose en ese sentido, un límite a la jornada que deben cumplir estos trabajadores.

   Por su parte, el resto de los trabajadores mencionados en el referido artículo, es decir, los de inspección y vigilancia “cuya labor no requiera un esfuerzo continuo”, los que “desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales”; y los que “desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada”, son excluidos de la jornada ordinaria, con la misma regulación especial a la cual se hizo referencia supra, en virtud de que el trabajo desempeñado no está sometido a un horario fijo, ya que en algunas oportunidades la jornada cumplida es incluso menor a la prevista ordinariamente y además no requiere ningún esfuerzo físico e intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física, y pudiendo el trabajador incluso, en el mismo sitio de trabajo -siempre y cuando no perturbe su ejercicio- emplear su tiempo en otras actividades.

   En todo caso, si al trabajador se le requiere el desempeño de horas extraordinarias que excedan la jornada ordinaria, será siempre facultativo de éste cumplir o no con dicha jornada, en virtud del mandamiento del artículo 90 de la Constitución, según el cual ningún patrono puede obligar al trabajador a laborar horas extraordinarias. Ello así, considera la Sala que la disposición en análisis no es contradictoria con el texto de los artículos 89 y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   Según la referida sentencia, para que la labor realizada por el trabajador esté encuadrada dentro de los supuestos previstos en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, requiere de dos circunstancias concurrentes, a) que las labores realizadas por el trabajador sea de inspección y vigilancia; y b) que la labor no requiera un esfuerzo continuo. Claro está, cuando el legislador establece que “la labor no requiera un esfuerzo continuo” se refiere, en general, a aquellos casos en que en virtud de que el trabajo desempeñado no está sometido a un horario fijo, ya que en algunas oportunidades la jornada cumplida es incluso menor a la prevista ordinariamente y además no requiere ningún esfuerzo físico e intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física y pudiendo el trabajador incluso, en el mismo sitio de trabajo emplear su tiempo en otras actividades.

   El reglamentista amplió aún mas esta interpretación al establecer en el artículo 108 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo al indicar una tercera circunstancia a tomar en consideración para que proceda a la excepción de la jornada como lo es que c) la labor que se desempeñe sea en circunstancias que impidan, dificulten severamente o hicieren particularmente gravosa la supervisión del cumplimiento del horario de trabajo.

   En el caso de autos, el trabajador cumplía una labor de vigilancia cuya labor dificulta severamente la supervisión del cumplimiento del horario de trabajo, lo cual encuadra perfectamente en la excepción prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y 108 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. El actor no indica si tomaba o no las horas de descanso legales, por lo que debe entender este Juzgador que sí las tomaba.

   Igualmente, la parte demandada fundamenta su defensa en lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Trabajo, mas sin embargo, la actividad de la empresa no es de aquellas que pueda ser objeto de prolongación de la jornada; claro está que el vigilante de turno no puede abandonar su sitio de labores hasta que no llegue su relevo, pero no significa que sea de aquellas labores sujetas a tal prolongación. En todo caso, estas prolongaciones deben pagarse como horas extras.

   Según lo expuesto anteriormente, y por cuanto la labor del trabajador era de los exceptuados del límite de jornada diaria, considera este Juzgador que laboraba una (01) hora extra nocturna por cada jornada de labores. ASÍ SE DECIDE.-

   DEL SALARIO DEVENGADO

   La parte actora señala, en referencia al salario devengado que el salario que devengaba el ciudadano J.A.J.M. era el mínimo legal establecido por decreto presidencial, es decir, “...que para el momento de la finalización de la relación laboral, en fecha veinte (20) de Noviembre del año 2001, su salario mensual era de BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS EXACTOS (Bs. 158.400,00) mas lo correspondiente a cinco (05) horas extraordinarias de trabajo nocturno, es decir su salario era la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL VEINTINUEVE EXACTOS (379.029,00).”

   Además de ello señala que “...dichas horas extras inciden en el salario básico mensual diario, base para el cálculo de lo correspondiente por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, así como también lo correspondiente a los diferentes conceptos derivados de la relación laboral.”

   La parte demandada niega cada uno de los cálculos demandados, alegando a su favor que, tal y como se establece en la cláusula quinta y octava del contrato de trabajo, “...de acuerdo al Contrato de trabajo celebrado (....) la jornada de trabajo era de doce (12) horas, en jornadas diurnas y nocturnas...” y que “...el salario convenido entre las partes sería pagado por días laborados, y cuando el trabajador laborara seis (6) días completos le sería remunerado un (1) día de descanso. Asimismo se convino en cancelarle el salario básico, horas de descanso y extras y bonos Decretados por el Ejecutivo Nacional...” sin indicar a ciencia cierta el monto exacto que se le pagaba, según sus dichos, al trabajador.

   Ahora bien, el régimen salarial establecido en el contrato de trabajo es en aquellos casos que se contrata a un trabajador de manera eventual u ocasional, ya que va a depender la contraprestación salarial por el trabajo cumplido.

   La cláusula quinta del contrato de trabajo colide con la cláusula segunda del mismo, en la que ambas partes están de acuerdo de que el trabajador vigilante “...trabajara seis (6) días a la semana con un día de descanso remunerado...”

   Es claro para este juzgador que el pacto celebrado entre trabajador y patrono no es válido, solo en cuanto a la prestación del servicio y del pago del salario como contraprestación, ya que el mismo es contrario a los principios básicos y protectorios que rigen a la relación laboral base para nuestra legislación sustantiva, por cuanto está establecido como un contrato a tiempo indeterminado, acotando que nace de un contrato a tiempo determinado, pero por la continuidad del servicio se debe entender que las partes han querido obligarse a un tiempo indeterminado.

   Si las partes han pretendido obligarse a tiempo indeterminado, el salario debe ser por unidad de tiempo. En nuestra legislación laboral existen los siguientes tipos de salario: salario por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea. Se entiende que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo; se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla y cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor; y se entenderá que el salario ha sido estipulado por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 143 eiusdem, cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, no solo el patrono deberá hacer constar el modo de calcularlo, en carteles que debe fijar el patrono en forma bien visible en el interior de la empresa, sin perjuicio de que pueda hacerlo además mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores y al sindicato respectivo, sino que también deberá ser plasmado en contrato escrito, el cual suscriben las partes, y en el que se manifiesta el deber y la forma en que se prestará el servicio.

   Aunado a ello, se evidencia de autos que el trabajador prestaba sus servicios de manera exclusiva al patrono; es decir, que el trabajador se encontraba a la disponibilidad y disposición del patrono mientras se mantuvo vigente el contrato de trabajo que los unió, por lo que no puede aplicarse las reglas establecidas en el contrato de trabajo para el pago del salario.

   Por todas estas razones es que este Juzgador establece que el contrato es a tiempo indeterminado y que el salario debe ser por unidad de tiempo, lo que conlleva a establecer que el patrono debía pagar el salario mínimo vigente mientras duró el contrato de trabajo, independientemente de que el trabajador haya prestado sus servicios de manera continua o no. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Igualmente existen otros tipos de salario, pero solo para establecer la base de cálculo de las diferentes prestaciones sociales e indemnizaciones, las cuales son el salario integral y el salario normal. El salario integral, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en interpretación en contrario de lo que establecía el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, es toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, siempre y cuando ingresen, efectivamente, al patrimonio del trabajador, fuera libremente disponibles, que no estuvieren destinadas a reintegrar los gastos en que hubiere incurrido el trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios y cuyo costo deba ser asumido por el patrono, que no proporcionen al trabajador medios, elementos o facilidades para la ejecución de su labor, tales como herramientas, uniformes, implementos de seguridad, y provisión de habitación en el supuesto contemplado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no constituyan gratificaciones voluntarias o graciosas originadas en motivos diferentes a la relación de trabajo.

   En cambio salario normal se entiende como todo provecho o ventaja cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio por la jornada efectiva de labores, y que sea permanente, es decir, que es la remuneración que el trabajador devenga por laborar dentro de las horas correspondiente a su jornada de trabajo ordinaria, por lo que debe excluirse de este término, por ejemplo, lo devengado por el trabajador por horas extras no continuas o permanentes.

   El salario básico, término empleado y alegado por la representación judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A., según el Dr. R.A.G., en su libro “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo” es una figura de tipo convencional estipulada por las partes “...para calcular los derechos del trabajador derivados del mismo contrato o de la ley...”, con la salvedad que tal definición no se encuentra contenida dentro de nuestra legislación laboral.

   No podía esta representación alegar a su favor que le correspondía al trabajador lo correspondiente por “salario básico”, en principio porque este concepto no existe, y de existir es de tipo convencional, pero con la condición que las partes indicaren en qué consiste este salario convencional y para qué conceptos laborales servirá de base el mismo.

   Es por ello que se concluye que el salario a tomar en consideración para el cálculo de las prestaciones de índole laboral, en principio, será el salario mínimo tomado en consideración como salario normal devengado por el trabajador, y el salario integral. ASÍ SE ESTABLECE.-

   DE LOS CONCEPTOS POR

   PRESTACIONES SOCIALES DEMANDADOS

   DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad de Bs. 351.167,25 por concepto de prestación de antigüedad prevista en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cantidad de Bs. 632.101,05 por concepto de prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo.

   La representación Judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. negó que deba este concepto, sin especificar cuánto, según sus dichos, realmente debía al trabajador.

   Para determinar el monto que le correspondía al trabajador por este concepto, debe este Juzgador establecer en primer término, el salario integral devengado mes a mes, hasta el momento de la finalización del contrato de trabajo, por lo que debe establecerse el monto del salario normal, el cual se expone en el siguiente cuadro:

   Una vez determinado el salario normal devengado se debe establecer el salario integral devengado. Tal y como se mencionó anteriormente, el salario integral es toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, siempre y cuando ingresen, efectivamente, al patrimonio del trabajador, fuera libremente disponibles, que no estuvieren destinadas a reintegrar los gastos en que hubiere incurrido el trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios y cuyo costo deba ser asumido por el patrono, que no proporcionen al trabajador medios, elementos o facilidades para la ejecución de su labor y que no constituyan gratificaciones voluntarias o graciosas originadas en motivos diferentes a la relación de trabajo, por lo que el salario integral, en este caso específico estará integrado por el salario normal, mas la alícuota del Bono Vacacional diario (por cuanto la finalización del contrato de trabajo se debió a una causa distinta al despido justificado), mas la alícuota por Utilidades diarias, mas lo correspondiente por horas extras, calculadas estas últimas de forma diaria.

   Para la determinación de lo que le correspondía al trabajador por la alícuota del Bono Vacacional, debe tomarse en consideración el monto en dinero que le hubiese correspondido al trabajador por este concepto de haber completado el año de servicios completo, para posteriormente dividirlo entre los doce (12) meses del año. El resultante de esta operación debe dividirse entre los treinta (30) días del mes, y así se obtiene la alícuota del Bono Vacacional diario. Según consta de autos, le correspondía al trabajador el mínimo legal establecido en el artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo. La operación aritmética es la siguiente:

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, este Juzgador establece que por la alícuota del Bono Vacacional diario le correspondía la cantidad de Bs. 102,67. Así se establece.-

   Para la determinación de lo que le correspondía al trabajador por la alícuota de las utilidades diarias, debe tomarse en consideración el monto en dinero que le hubiese correspondido al trabajador por este concepto, para posteriormente dividirlo entre los doce (12) meses del año. El resultante de esta operación debe dividirse entre los treinta (30) días del mes, y así se obtiene la alícuota del Bono Vacacional diario. Según consta de autos, le correspondía al trabajador el mínimo legal establecido en el parágrafo único del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. La operación aritmética es la siguiente:

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, este Juzgador establece que por la alícuota de Utilidades diarias diario le correspondía la cantidad de Bs. 220,00. Así se establece.-

   Para la determinación de lo correspondiente por horas extras, anteriormente ya se determinó que el trabajador prestaba sus servicios en horario nocturno y que por el tipo de jornada, realizaba una (01) hora extra diaria. Igualmente se determinó que, de acuerdo al contrato de trabajo presentado por la parte demandada y dada la ausencia de alegato y prueba alguna en cuanto a la prestación de servicio no continuo, el trabajador laboró seis (06) días a la semana durante la vigencia del contrato laboral.

   En el caso de estos tipos de trabajadores no sometidos a los límites de trabajo establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, se toma en consideración el límite máximo de la jornada diaria, es decir, que para determinar lo que le corresponde por hora extra debe dividirse el salario diario correspondiente a la jornada ordinaria entre la cantidad de horas de esta jornada. Al resultado se le debe hacer un recargo del 50 % sobre dicho resultado. Adicionalmente, por cuanto es una hora extra nocturna, debe tener un recargo del 30 % sobre el resultado final. La operación aritmética se plasma en siguiente cuadro:

   Determinados todos los componentes del salario integral, solo resta realizar la sumatoria correspondiente de todos los conceptos establecidos para así fijar el salario integral para cada mes de labores. Tal determinación se demuestra en el siguiente cuadro:

   Ya establecido el salario integral, solo resta realizar los cálculos correspondientes por la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador a partir del tercer mes ininterrumpido de labores le corresponden 5 días de salario integral por cada mes completo de labores. Tal cálculo se realiza de la siguiente manera:

   Por lo expuesto, este Juzgador establece que la empresa GUARDIANES BARINAS debía pagar por concepto de Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de BOLÍVARES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 196.160,10). Así se decide.-

   Por último, tal y como se ha establecido anteriormente, la fecha de finalización del contrato de trabajo fue el 20 de noviembre de 2001, y por cuanto la antigüedad del trabajador era de nueve (09) meses y cinco (05) días, se concluye que se encuentra dentro del supuesto jurídico del literal “b” del parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dado lo planteado, se debe realizar la siguiente operación matemática:

   15 días x Bs. 6.538,67 = Bs. 98.080,85

   De lo establecido anteriormente resulta que el demandado debía pagar por concepto de Prestación de Antigüedad establecida en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de BOLÍVARES NOVENTA Y OCHO MIL OCHENTA CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 98.080,85). Así se establece.-

   Por todas las razones expuestas es que este Juzgador condena al demandado a pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 294.240,15) por concepto de Prestación de Antigüedad. ASÍ SE DECIDE.-

   VACACIONES FRACCIONADAS

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad de Bs. 148.924,35 por concepto de Vacaciones Fraccionadas.

   La representación Judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. negó que deba este concepto, sin especificar cuánto, según sus dichos, realmente debía al trabajador.

   El artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro, preciso e inequívoco al establecer los requisitos de procedencia para el reclamo de este concepto. Establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 225. Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   En tal sentido, una vez transcrita la norma rectora para el pago de las Vacaciones Fraccionadas y del Bono Vacacional correspondiente a un trabajador, y como del caso de autos el contrato de trabajo finalizó por una causa distinta al despido justificado y no hay constancia que se le haya pagado, este Juzgador concluye que el mismo le corresponde, el cual debe ser calculado al último salario normal devengado.

   En consecuencia, si el trabajador hubiese prestado sus servicios de forma ininterrumpida en su primer año de labores, le correspondería quince (15) días remunerados de vacaciones, el equivalente será para la fracción laborada de nueve (09) meses completos de servicio:

   VACACIONES FRACCIONADAS

   Por todas las razones expuestas es que este Juzgador condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS EXACTOS (Bs. 59.400,00) por concepto de Vacaciones Fraccionadas. ASÍ SE DECIDE.-

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad .de Bs. 69.498,03 por concepto de Bono Vacacional Fraccionado.

   La representación Judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. negó que deba este concepto, sin especificar cuánto, según sus dichos, realmente debía al trabajador.

   El artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro, preciso e inequívoco al establecer los requisitos de procedencia para el reclamo de este concepto. Establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 225. Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   En tal sentido, una vez transcrita la norma rectora para el pago del Bono Vacacional fraccionado correspondiente a un trabajador, y como del caso de autos el contrato de trabajo finalizó por una causa distinta al despido justificado y no hay constancia que se le haya pagado, este Juzgador concluye que el mismo le corresponde, el cual debe ser calculado al último salario normal devengado.

   En consecuencia, si el trabajador hubiese prestado sus servicios de forma ininterrumpida en su primer año de labores, le correspondería el equivalente a siete (07) días de salario, el equivalente será para la fracción laborada de nueve (09) meses completos de servicio:

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO

   Por todas las razones expuestas es que este Juzgador condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES VEINTISIETE MIL SETECIENTOS VEINTE EXACTOS (Bs. 27.700,00) por concepto de Bono Vacacional fraccionado. ASÍ SE DECIDE.-

   HORAS EXTRAS NO PAGADAS

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad de Bs. 1.742.696,10 por concepto de horas extras nocturnas diarias no pagadas.

   La representación Judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. negó que deba este concepto, sin especificar cuánto, según sus dichos, realmente debía al trabajador.

   Tal y como ya se ha establecido, el trabajador laboró una (01) hora extra nocturna cada día que prestó servicios, y por cuanto no hay evidencia alguna de que haya prestado un servicio interrumpido, este Juzgador considera que le corresponde esta hora extra nocturna, tomando en consideración que laboraba seis (06) días a la semana durante la vigencia del contrato de trabajo. Tal determinación se establece mediante el siguiente cuadro:

   Por todas las razones expuestas es que este Juzgador condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTO CINCUENTA Y SIETE CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 222.257,45) por concepto de Horas Extras nocturnas no pagadas. ASÍ SE DECIDE.-

   UTILIDADES FRACCIONADAS

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad de Bs. 148.924,35 por concepto de Utilidades Fraccionadas.

   La representación Judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. negó que deba este concepto, sin especificar cuánto, según sus dichos, realmente debía al trabajador.

   El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro, preciso e inequívoco al establecer los requisitos de procedencia para el reclamo de este concepto. Establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.

   Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al C. deE.N. y al Banco Central de Venezuela.

   A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo.

   Según este artículo, el mínimo establecido por el legislador para este concepto es la distribución del 15 % de las utilidades netas de la empresa, que en todo caso no podrá ser inferior al equivalente de 15 días de salario, calculado al salario normal devengado por el trabajador.

   Por cuanto la parte actora no establece el monto de ese 15 % que le corresponde al trabajador, y tampoco la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. no establece monto alguno por tal motivo, este Juzgador establece que el patrono debía pagar por lo menos 15 días de salario si el trabajador hubiese laborado para el mes de diciembre del año 2001.

   Ahora bien, este Juzgador concluye que el mismo le corresponde, el cual debe ser calculado al último salario normal devengado.

   En consecuencia, si el trabajador hubiese prestado sus servicios de forma ininterrumpida en su primer año de labores, le correspondería quince (15) días remunerados de utilidades, el equivalente será para la fracción laborada de nueve (09) meses completos de servicio:

   UTILIDADES FRACCIONADAS

   Por todas las razones expuestas es que este Juzgador condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS EXACTOS (Bs. 59.400,00) por concepto de Utilidades Fraccionadas. ASÍ SE DECIDE.-

   LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN

   Demanda la parte actora la cantidad de Bs. 876.900,00 por concepto del beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores.

   La representación Judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. negó pura y simplemente que deba este concepto, sin especificar los motivos de hecho y de derecho en la cual basaba tal negativa.

   Considera este Juzgador que es carga procesal de la demandada el de traer a los autos elementos suficientes que lleven a la convicción a este Juzgador sobre la negativa del pago de este concepto, es decir, elementos suficientes para que su representada encuadre dentro de los supuestos jurídicos establecidos en el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para trabajadores, tal como que la empresa tiene una cantidad menor a 50 trabajadores.

   Por cuanto de autos no se evidencia tal circunstancia, este Juzgador condena a pagar este concepto. Así se establece.-

   Tal y como ya se ha establecido, el trabajador laboró seis (06) días a la semana durante la vigencia del contrato de trabajo. Tal determinación se establece mediante el siguiente cuadro:

   Igualmente este Juzgador establece que el límite máximo de 0,5 Unidades Tributarias y el límite mínimo de 0,25 Unidades Tributarias es un margen que ha establecido el legislador para la negociación entre patrono y trabajador para el cumplimiento de tal obligación a través de una figura sustitutiva a los comedores, la cual se ha denominado Cesta Ticket.

   El patrono debe expresar claramente su voluntad de cancelar este cesta ticket dentro de ese margen establecido, y de no constar tal manifestación de voluntad, solo debe ser condenado a pagar el mínimo legal previsto, y es por tales razones este Juzgador realiza el cálculo del monto que le correspondía al trabajador por este concepto, lo cual se establece en el siguiente cuadro:

   Este Juzgador ha tomado como base para dicho cálculo el equivalente al 0,25 del valor de la unidad tributaria que en el mes le correspondía, de acuerdo con el siguiente cuadro:

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS EXACTOS (Bs. 796.300,00) por concepto de Beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores. Es de acotar que tal concepto debe ser pagado por el patrono en dinero efectivo y no en Cesta Ticket, ya que ha sido criterio jurisprudencial reiterado que la obligación contenida en el artículo parágrafo único del artículo 4 de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores derogada, y en el artículo 4 de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores vigente, es solo mientras subsista la relación de trabajo, pero una vez finalizada ésta la obligación de pagar este concepto se convierte en una deuda líquida y exigible, por lo que puede ser cancelada en dinero efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

   Demanda la actora el pago de lo correspondiente por concepto Intereses sobre prestaciones sociales.

   La representación Judicial de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. negó que deba este concepto, sin especificar cuánto, según sus dichos, realmente debía al trabajador. A tal efecto este Juzgador debe hacer las siguientes consideraciones.

   Establecido como fue que el trabajador laboró para el demandado durante 9 meses y 5 días, y por cuanto no se evidencia de autos que, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo según la manifestación de voluntad del trabajador de forma escrita, haya suscrito un Fideicomiso individual en donde el patrono debiera depositar y liquidar mensualmente lo que le correspondía por concepto de Prestación de Antigüedad, este Juzgador considera que debe imponerse la sanción prevista en el literal “b” del referido artículo.

   Es así como tomando en cuenta lo que ha debido depositar el patrono por prestación de antigüedad, los meses en que debió ocurrir dichos depósitos y la tasa activa, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, se ordena realizar una Experticia Complementaria al Fallo a los fines de determinar el monto que le corresponde por este concepto, estableciendo así este Juzgador que el método de cálculo que debe emplear el Experto contable para determinar este monto es el siguiente:

1. Se deben calcular los intereses de los montos que ha debido depositar el patrono mes a mes por concepto de Prestación de Antigüedad;

2. Los intereses que se generen no deben sumarse al saldo acumulado;

3. No se debe recapitalizar los intereses antes de cumplirse el año de servicios;

4. Se deben calcular mes a mes los intereses sobre prestaciones sociales;

5. Los intereses suministrados por el Banco Central de Venezuela son intereses anuales, y así deben ser calculados.

   De las sumatoria de todos los conceptos condenados a pagar resulta que la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. debe pagar a la parte actora la cantidad de BOLÍVARES CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.313.697,90) mas lo que le corresponda por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales mas la cantidad de BOLÍVARES DIECINUEVE MILLONES OCHO MIL EXACTOS (Bs. 19.008.000,00) por concepto de daño moral. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, el artículo 92 de la Constitución Nacional establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional, los intereses moratorios pasaron a ser de orden público, es decir, que le corresponden al trabajador así éste no lo demande expresamente en su escrito libelar.

   Al momento de la finalización de la relación de trabajo, las prestaciones sociales se consideran créditos líquidos y exigibles, y toda mora en su pago genera intereses. Como el constituyentista les otorga los mismos privilegios y garantías de la prestación de antigüedad, en consecuencia la tasa de interés para el cálculo de la mora será la misma que le corresponda a la prestación de antigüedad, es decir, la tasa activa de los seis principales bancos del país.

   Cabe mencionar que la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. en su escrito de contestación de la demanda alegó que “...la reclamante nunca se presentó a la empresa a tramitar dicho pago. De manera que si la reclamante no fue diligente ni se preocupó en obtener dicho pago, esa omisión no puede imputársele a mi defendida, por tanto, si mi representada no se ha negado en ningún momento a cancelar dicha deuda y el pago no se hizo efectivo porque la reclamante no hizo ninguna gestión para cobrarla, tampoco se le puede reclamar indemnización por mora alguna, tampoco es responsable de indemnización por inflación y depreciación monetaria.”

   Sin entrar a realizar un discernimiento profundo en cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, debe este Juzgador recordar a las partes que el pago de la deuda no es solo un deber del deudor sino también su derecho de quedar liberado de la misma.

   En aquellos casos de que el acreedor se rehúse a recibir el pago, o en el caso de que el acreedor no realice todo lo conducente para cobrar o recibir el pago, según lo establecido en el artículo 1.306 del Código Civil venezolano, el deudor puede obtener la liberación de la deuda por medio del ofrecimiento real y del depósito de la cosa debida. De realizar la oferta real de pago y de ser válida ésta, desde el día en que efectivamente se realice el depósito de lo debido dejan de correr los intereses por la mora del deudor y, consecuentemente, se libera de la Corrección Monetaria del monto depositado.

   En el caso de autos, para no incurrir en el pago de intereses por la mora, el patrono (deudor) debió realizar el pago a los familiares del trabajador fallecido (acreedor) y de haberse rehusado o de no haber hecho las gestiones pertinentes, debió proceder a la oferta real de pago y depositar lo adeudado, para así liberarse de la deuda.

   No consta de autos que el patrono haya realizado esta oferta real de pago ni ninguna otra oferta de pago dentro del juicio, por lo que debe entenderse que el patrono ha empleado el dinero que le correspondía al trabajador en su propio beneficio y provecho, y por tal motivo, debe pagar el patrono lo correspondiente por los intereses por la mora de la deuda y además de ello la corrección monetaria de lo adeudado. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En consecuencia se condena igualmente al demandado a pagar lo correspondiente por intereses de mora, calculados en base a la cantidad de Bs. 5.313.697,90 mas lo que le corresponda por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales condenado a pagar mediante la presente sentencia cuyo monto era líquido y exigible desde la finalización del contrato de trabajo, y a la tasa activa de los seis principales banco del país, cálculos deben ser realizados a partir de la fecha de la finalización de la relación de trabajo (20 de noviembre de 2001) hasta la efectiva cancelación de los montos condenados a pagar por esta Sentencia, para lo cual se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo.

   Asimismo, en virtud de la depreciación de nuestra unidad monetaria (BOLÍVAR) debido a la situación de crisis económica que esta experimentando nuestro País en los actuales momentos, se ordena realizar una Experticia Complementaria del fallo, a fin de proceder a la Corrección Monetaria de lo adeudado por el ente patronal.

   Con respecto a la corrección monetaria, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

   Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 400 del 27/06/2002

   "Como se ha establecido en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1993 (Camillus Lamorell contra Machinery Care y otro), el carácter alimentario del salario y de las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose reestablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas y no sólo de la correspondiente a la prestación de antigüedad."

   Es claro que la corrección monetaria es de orden público, dado el grado de inflación que ha sufrido nuestra economía, lo cual no es imputable al trabajador, y en consecuencia se ordena realizar Experticia Complementaria al Fallo, la cual debe seguir las siguientes reglas:

   1. El ajuste por inflación se debe hacer tomando en cuenta la variación del índice de Precios al Consumidor para el área donde se habite. Es claro para este Juzgador que este debe ser el criterio a aplicarse para cada caso en específico, dependiendo del lugar donde se prestó servicios, pero por cuanto el Banco Central de Venezuela emite solo el Índice de Precios al Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas, es esta la base para realizar el cálculo respectivo, todo ello en atención al criterio jurisprudencial siguiente:

      Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 189 del 26/07/2001

      "Comparte esta Sala el criterio del Tribunal de la alzada en cuanto a que habiéndose prestado la relación de trabajo en la ciudad de Caracas, y siendo éste el domicilio de ambas partes, lo mas apropiado es que el ajuste por inflación se hiciera tomando en cuenta la variación del índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, pues éste es el índice que verdaderamente mide la pérdida del poder adquisitivo del actor; sin embargo, ello debió ser establecido en la sentencia definitiva recaída sobre el mérito de la causa y no en las decisiones recaídas en etapa de ejecución. Ha sido doctrina reiterada de los Tribunales de la República que aunque la indexación debe ser acordada de oficio, si no es prevista en el dispositivo de la sentencia firme no puede acordarse en etapa de ejecución. El mismo razonamiento debe aplicarse al caso bajo examen, el ajuste por inflación de las cantidades que se condena al patrono a pagarle a un trabajador domiciliado en el Área Metropolitana de Caracas debe ser calculado conforme al índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, pero si ello no se establece así en la sentencia definitiva, sino que se considera el índice de inflación nacional, ello no puede ser modificado en las decisiones dictadas en ejecución de la sentencia. Entonces, lo procedente para ejecutar la sentencia definitiva recaída en el presente juicio es que el Tribunal de la causa oficie a la Oficina Central de Estadística e Informática solicitando los índices de inflación acaecidos entre la fecha en que se interpuso la demanda y la fecha de ejecución del fallo definitivamente firme."

   2. Como debe calcularse. En tal sentido es criterio de este Juzgador que la Corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de realización de la experticia. Existen criterios diversos en cuanto a este punto en específico, ya que en diversas Sentencias de los Tribunales del Trabajo se establece que la Indexación debe calcularse hasta el momento de la ejecución, pero puede ocurrir que desde el momento de la realización de la Experticia hasta que se verifique la ejecución de la misma transcurra un tiempo, corto o largo, que haga imposible de determinar para el experto cuál vaya a ser el Índice de Precios al Consumidor hasta el momento del efectivo pago. Por lo que este Juzgador considera, en virtud de la Justicia, establecer que la corrección monetaria debe calcularse hasta la fecha de realización de la Experticia Complementaria al Fallo, y si transcurre un tiempo largo hasta la fecha de la Ejecución de la Sentencia, por causas no imputables al trabajador, el Juez de la Causa podrá, a su criterio debidamente justificado, ordenar la realización de una nueva Experticia, a los fines de adecuar los montos condenados a pagar para el momento de la ejecución, basándose por su puesto en el criterio anteriormente plasmado.

   3. Para el cálculo de la corrección monetaria debe tomarse en consideración los períodos que deben excluirse, ya que no son imputables a las partes. Estos períodos son de paralización por acuerdo de las partes, paralizaciones de los Tribunales (sea por huelgas, sea por vacaciones judiciales, sea por creación del Circuito Judicial del Trabajo en el Estado Barinas, o sea por cualquier otra causa de paralización por parte del órgano jurisdiccional, sin incluir como paralización los días en que el Tribunal o el circuito Judicial del Trabajo ha decidido no despachar) hechos fortuito o de fuerza mayor. De presentarse tal paralización, el experto deberá tomar en consideración el Índice de Precios al Consumidor y hacer la corrección monetaria referente al mes de ocurrido la paralización; seguidamente dividir este monto entre los días del mes respectivo y después multiplicarlo por los días en que efectivamente no se paralizó la causa. Por ejemplo: el caso en que las partes, el día 17 de enero de 2004 suspendieron de mutuo acuerdo la causa hasta el día 31 de enero de 2004, reanudándose la causa al día siguiente. En este caso, el experto deberá calcular el excedente por indexación del monto condenado a pagar, ocurrido para el mes de enero de 2004. Seguidamente, una vez determinado este monto, debe ser dividido entre los 31 días del mes de enero, y posteriormente multiplicarlo por los 16 días en que la causa no se encontraba paralizada. A fin de aundar mas en este punto, se transcribe el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social:

      Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 301 del 27/07/2000

      "...a los fines de la determinación del tiempo en el cual debe calcularse la indexación, y los períodos que deben excluirse de la misma, bastaba que el Juez indicara, como en efecto lo hizo, que la corrección monetaria se debía hacer desde la fecha de la demanda y hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos en que la causa se paraliza por acuerdo de las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor. Determinar estos lapsos no requiere de conocimientos técnicos especiales, sino que basta saber la fecha en que se decrete la ejecución de la sentencia, para que el mismo Juez pueda determinar con vista a las actas del expediente y/o del Libro Diario del Tribunal, los períodos que debe comprender la indexación y que lapsos deben excluirse."

      Para determinar la corrección monetaria, tomando en consideración lo anteriormente planteado, se calcula tomando como base el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, en la que el IPC inicial es el correspondiente al mes en que se admite la demanda; y el IPC final es el del mes correspondiente al mes establecido para el pago.

      Para la realización de los referidos cálculos se ordena realizar una experticia complementaria al Fallo, la cual deberá ser sufragada por los litisconsortes pasivos proporcionalmente al monto que le corresponda pagar a cada uno. ASÍ SE DECIDE.-

      Como pronunciamiento final, este Juzgador debe hacer un análisis en cuanto a las costas procesales.

      El artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla el principio general para la condenatoria en costas, el cual establece que será condenado al pago de las costas aquella parte que fuera vencida totalmente en el proceso.

      Por otra parte, el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que las costas “…no proceden contra los trabajadores que devenguen menos de tres (3) salarios mínimos.”

      Según diversas corrientes doctrinarias, se exime de la condenatoria en costas al actor, tomando en consideración el salario devengado y que éste no exceda de 3 salarios mínimos. Dicha interpretación de la norma es complicada porque trae inconvenientes ocultos que se trataran de exponer seguidamente.

      En primer lugar, el Juez de la causa debe determinar si el actor es un trabajador, es decir, que debe analizar todos los elementos del proceso (alegatos y pruebas) para llegar a una conclusión en cuanto a la relación de trabajo alegada, ya que si se desprende de autos que el actor no es trabajador no puede ser exento. En conclusión, para ser eximido de la condenatoria en costas debe determinarse si el actor era o no trabajador del demandado. Pero en el presente caso, nisiquiera quien actúa como parte actora fue trabajadora del patrono; simplemente está legitimada activamente para reclamar los derechos del trabajador fallecido, lo cual empieza a ser una problemática en cuanto a la aplicación de este artículo.

      En segundo lugar, el Juez debe tomar en consideración el salario alegado por el actor, siendo tal circunstancia el primer problema de envergadura que nos encontramos, ya que el Juez debe preguntarse ¿qué salario se debe tomar en consideración: el alegado por la parte actora o el alegado y demostrado por las partes?

      Existe una corriente doctrinaria que toma en consideración el salario alegado por la parte, lo cual es erróneo, debido a que el actor pudo haber alegado una serie de elementos que a su juicio forma parte del salario y que legal y jurisprudencialmente están excluido por carecer del carácter salarial. Es el caso, por ejemplo, que el actor haya tomado en consideración como formando parte del salario el vehículo dado por el patrono para cumplir con sus labores, lo que la jurisprudencia ya ha reiterado que no es salario (caso Hato La Vergareña del 24 de octubre de 2001. Sala de Casación Social).

      Otro grupo juristas se inclinan por tomar en consideración el salario alegado y probado en autos, lo cual trae innumerables inconvenientes en aquellos casos en que el Juez declare Con Lugar alguna de las defensas previas alegadas por el demandado tales como La Cosa Juzgada; La Prescripción de la Acción; La Caducidad de la Acción; etc. El Juez en estos casos, después de declarar, por ejemplo, la prescripción de la acción, según este criterio, debería entrar al fondo de la demanda y analizar el salario alegado por las partes y las pruebas promovidas por estas solo para pronunciarse sobre las costas, lo cual resulta totalmente inoficioso y contrario a los principios procesales que nos rigen.

      En tercer lugar, en el supuesto que un Juez haya fijado un criterio en cuanto a las dos circunstancias anteriores, se enfrenta a otro dilema… ¿cuál de los salarios mínimos se debe tomar como referencia: el vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo o el vigente para el momento de la Sentencia? La gran mayoría de los doctrinarios se inclinan por tomar la segunda opción, es decir, considerar el salario mínimo vigente para el momento de la sentencia. Esta circunstancia es otro de los inconvenientes de la interpretación general del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que puede ser que al momento que el Juez de Primera Instancia dicte su decisión el trabajador haya alegado y probado un salario por encima de los 3 salarios mínimos vigente para la fecha de la sentencia y como consecuencia de ello sea condenado en costas, pero al momento que el Juez Superior decida la apelación en el caso haya sido aumentado mediante decreto el salario mínimo vigente a tal punto que en esa oportunidad de dictar sentencia, el salario alegado y probado por las partes sea inferior a los 3 salarios mínimos, por lo que tendría el Juez Superior que modificar la Sentencia de Primera Instancia, quizás, solo por la condenatoria en Costas.

      Es así, dada las circunstancias expuestas que este Juzgador plantea una interpretación de este artículo que soluciona en parte las problemáticas planteadas. Este criterio es el siguiente:

      En primer lugar, existe un principio constitucional de igualdad de las partes ante la ley y en el proceso, que implica que todos los venezolanos y extranjeros somos iguales ante la Ley y tenemos los mismos derechos y deberes dentro de un proceso judicial.

      Es claro que lo expuesto en este artículo como excepción no va en contra de este principio constitucional de igualdad, ya que lo que prevé el legislador es la posibilidad de que un trabajador resulte totalmente vencido en un Fallo; trabajador este que puede ser el sustento fundamental de una familia y que una condenatoria en costas pondría al mismo en una situación mucho mas gravosa que la que tenía al momento de reclamar su derecho e inclusive a su grupo familiar.

      También es claro que el legislador, en búsqueda de una verdadera justicia social, principios este en que se inspira el Estado venezolano y la misma Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha pretendido que pague costas aquella parte perdidosa que tenga los medios económicos suficientes para correr con esos gastos y el Legislador ha impuesto como parámetro el equivalente al salario mínimo vigente para el momento de la condenatoria.

      Asimismo, el legislador procesal emplea el verbo devengar conjugándolo en tiempo presente en tercera persona, cuando dice “devenguen” lo cual implica que el modo de tiempo es presente, actualidad, es decir, que el trabajador, en la actualidad, devengue o gane un salario. Si el legislador procesal hubiese pretendido que se tomara en consideración el salario que el actor ganaba para el instante de la finalización de la relación de trabajo, tendría que decir “que hubiese devengado” o “que devengó”, pero es el caso que se emplea el verbo en tiempo presente.

      Ahora bien, de este análisis se concluye que el legislador está otorgando al perdidoso en el juicio laboral una defensa previa ante un eventual y futuro Juicio por Intimación de Honorarios que pudiese intentar la parte que haya resultado gananciosa en el Fallo, como lo es la eximente de tener la condición de trabajador que devenga, para el instante de interponer su defensa, menos de tres salarios mínimos tomando en consideración el salario mínimo vigente para el momento de la oposición y el salario que realmente devengue para ese mismo instante, por lo que el Legislador adjetivo laboral no exime al perdidoso de la condenatoria en costas, sino que exime del pago de éstas bajo esas condiciones.

      Por tal razón debe entenderse que los requisitos para que no proceda el pago de las costas, en el caso de que el condenado sea una persona natural (sin realizar distinción la posición en que actuó dentro del proceso, es decir, si es actor o es el demandado, quien haya resultado el perdidoso en el juicio laboral), son los siguientes:

1. Que el condenado en costas sea trabajador, del mismo demandado o de un tercero para el momento del juicio de Intimación de Honorarios, o en defecto de ello que tenga expectativas de ser trabajador. Es claro que esta eximente no puede utilizarla un comerciante, ya que su expectativa no es, inmediatamente, ser trabajador, sino patrono.;

2. Que el condenado en costas devengue un salario si es un trabajador, ya que si es una persona que solo tiene una expectativa de ser trabajador no devenga salario alguno, motivo mas que suficiente para que sea beneficiario de la exención de pago de costas; y

3. Que este salario que devenga sea inferior a tres salarios mínimos, tomando en consideración el salario mínimo vigente para el lapso de oposición. Si el condenado en costas tiene una expectativa de ser trabajador, este requisito es innecesario.

   De esta interpretación se desprende que tanto el actor como el demandado que actúan como persona natural dentro del juicio laboral pueden estar exentos del pago de las costas, siempre y cuando cumplan con tales requisitos y así solucionar gran parte de los inconvenientes planteados.

   D E C I S I O N

   Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la pretensión de la parte actora en contra de la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A. por la solidaridad demandada;

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de la parte actora en contra de la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A. y como consecuencia de ello debe pagar a la actora la cantidad de BOLÍVARES CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.313.697,90) mas lo que le corresponda por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales mas lo que le corresponde por concepto de Intereses de Mora mas lo que le corresponde por concepto de Corrección Monetaria. Igualmente se condena al pago de BOLÍVARES DIECINUEVE MILLONES OCHO MIL EXACTOS (Bs. 19.008.000,00) por concepto de daño moral.

TERCERO

Con respecto a la pretensión de la parte actora con respecto a la empresa INVERSIONES LA PRIMAVERA, C.A., se condena en costas a la parte actora.

CUARTO

Con respecto a la pretensión de la parte actora con respecto a la empresa GUARDIANES BARINAS, C.A., dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Por cuanto la Sentencia ha sido dictada dentro del lapso establecido para ello, los lapsos para intentar recursos en contra de la misma empezarán a contarse a partir del día hábil siguiente al de la publicación de la presente Decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la sala del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

HENRY LÁREZ RIVAS

JUEZ

THAIS CAMEJO

SECRETARIA

Nota: En la misma fecha, siendo las 11:30 am, se publicó la presente Sentencia y se ordenó el correspondiente registro del mismo.

La Secretaria

ASUNTO PRINCIPAL: EH12-L-2002-000060

ASUNTO ANTIGUO: TIJ4-3759-02

HLR.-