Sentencia nº 06458 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Diciembre de 2005

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z..

EXP. Nº 2003-0954

Mediante Oficio Nº 03-4.660 del 22 de julio de 2003, la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 09 de julio de 2003, por el abogado C.C.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 75.351, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil OPENLINK SISTEMAS DE REDES DE DATOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 1994, bajo el Nº 53, Tomo 16-A Pro; representación que se evidencia del poder autenticado el 09 de abril de 2003, ante la Notaria Pública Trigésima Sexta del entonces Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 65, Tomo 9 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la sentencia Nº 2003-1.820, dictada por la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de junio de 2003, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por la citada sociedad mercantil contra las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, dictadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fechas 15 y 29 de noviembre de 2002 y publicadas en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.573 y 37.585 de fechas 19 de noviembre de 2002 y 05 de diciembre de 2002, respectivamente, mediante las cuales se designan como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) a los denominados Contribuyentes Especiales.

El 20 de julio de 2003, se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Magistrado L.I.Z., a los fines de decidir dicha apelación.

Mediante sentencia Nº 0766 del 1° de julio de 2004, esta Sala Político-Administrativa declaró: 1) Que era el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir de la causa originalmente contenida en el expediente Nº 03-1482 de la nomenclatura de la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, así como de todas aquellas acciones y recursos ejercidos o por ejercer contra las citadas Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, dictadas el 15 y 29 de noviembre de 2002, respectivamente, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); 2) La legitimación activa de la sociedad mercantil Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A., para actuar como recurrente principal en la referida causa; 3) La nulidad absoluta de todas las actuaciones procesales cumplidas en el señalado expediente Nº 03-1482 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se insertaba la decisión dictada el 11 de junio de 2003, que declaró, por una parte, su competencia para conocer de la causa y, por otra, la inadmisibilidad del recurso de nulidad ejercido por la contribuyente; 4) Admitió el referido recurso contencioso administrativo de nulidad; 5) Declaró improcedente el amparo constitucional de tipo cautelar solicitado por la señalada empresa; 6) Ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del proceso, y 7) Ordenó al Juzgado de Sustanciación abrir el correspondiente cuaderno separado para tramitar lo relativo a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos peticionada por la recurrente.

En virtud de lo dispuesto en dicho fallo, el Juzgado de Sustanciación mediante auto fechado el 28 de julio de 2004, acordó notificar a la Procuradora General de la República, al Fiscal General de la República, así como al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario de la admisión del recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, y abrir el respectivo cuaderno de medidas para tramitar lo relativo a la solicitud de medida cautelar innominada invocada por la contribuyente accionante.

Por Oficio Nº 1219 del 12 de agosto de 2004, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado a la Sala.

El 1º de septiembre de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó como Ponente al Magistrado L.I.Z. a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, en fecha 02 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa en el estado en que se encuentra.

- I -

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con amparo constitucional de tipo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos de las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, los abogados Yhajaira I.C.A. y C.C.T., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 87.020 y 75.351, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante, fundamentaron la procedencia de la medida cautelar innominada peticionada a tenor de lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, en las presuntas violaciones constitucionales y legales en las que, a su decir, incurren las citadas providencias dictadas por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.

En tal sentido, denuncian que dichos actos transgreden la reserva legal tributaria contenida en el artículo 317 de la Constitución y en el parágrafo segundo del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, al señalar que “El impuesto a retener anticipadamente, según las mencionadas Providencias oscila entre un 75% a un 100% de la alícuota impositiva establecida en el artículo 62 de la Ley del IVA, produciéndose así una modificación en la estructura técnica del impuesto, para la cual el SENIAT no tiene competencia…”.

En este mismo contexto, explican que“... la estimación y el porcentaje de retención a practicarse por parte de los contribuyentes especiales es una determinación ‘forfetaria o presuntiva de la obligación tributaria calculada para cada período mensual en un setenta y cinco por ciento (75%) o cien por ciento (100%) de los débitos fiscales, lo cual presupone en la ratio de la supuesta norma que las empresas sólo generan créditos fiscales derivadas de costos y gastos equivalentes y hasta un veinticinco por ciento (25%) de sus ventas gravables y que generan utilidades cercanas no menores del (75%) de sus ingresos brutos, (...) la cual modifica la base de cálculo del impuesto, (...), produciendo una confiscación que con el transcurrir de los períodos de declaración y pago del impuesto hace que la contribuyente sufra los efectos del impuesto mas atrozmente...”.

Por otra parte, alegan la violación del derecho de propiedad contenido en el artículo 115 del Texto Fundamental, al considerar que “... Al fijar y ordenar la Providencia administrativa la retención y enteramiento al Fisco Nacional, de un adelanto de impuesto, percepción ésta que posiblemente al final del período y ocurrida la compensación o deducción de los referidos créditos y débitos no se corresponda con el monto del impuesto enterado, por haberse realizado en mayor cuantía las retenciones, todo lo cual habrá producido una exacción del derecho de propiedad de nuestra representada pues ha adelantado un impuesto indebido o no causado...”. Motivo éste por el cual, aseveran que “...el tributo es de naturaleza confiscatoria al no permitirle obtener un margen de ganancia justo y razonable, (…). Todo ello trae como consecuencia, la afectación del patrimonio de nuestra mandante por el adelanto en el pago del 75% sobre el impuesto...”.

Finalmente, denuncian la violación al principio de capacidad contributiva, al sostener que “...la retención a la que obliga la Providencia administrativa está divorciada del principio constitucional de capacidad contributiva, (...) ya que constituye una exacción anticipada del impuesto, ajena completamente a la realidad del contribuyente y determina en forma presuntiva sobre rangos absolutamente discrecionales y que no le está (sic) dados competencialmente a la administración”.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vista la solicitud de medida cautelar innominada planteada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A., pasa esta Sala a pronunciarse sobre la procedencia de la misma en los siguientes términos:

La emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, por disposición expresa de tales artículos “el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción”.

Adicionalmente, debe destacarse respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que en el ámbito del derecho tributario, vista la particular naturaleza de las situaciones planteadas entre los contribuyentes y la Administración Tributaria (en cualquiera de sus acepciones territoriales), este cobra especial relevancia, pues su exigencia busca evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo de contenido tributario, siendo en consecuencia que, de acordarse la protección cautelar demandada, ésta deberá ser con fines preventivos y no ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Así, se ha señalado que esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, a diferencia de otros procesos, no está únicamente dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, se orienta más a suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este sentido, habrá el juzgador de verificar en el cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara.

Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar los requisitos exigidos en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem.

En el presente caso, la parte solicitante de la medida sostiene como fundamento del daño que le produciría la aplicación de las señaladas providencias administrativas, la violación flagrante del principio de legalidad tributaria, del derecho de propiedad en concordancia con su capacidad contributiva, que se deriva de la presunción de retención del impuesto al valor agregado contenida en dichos instrumentos y que obliga a los contribuyente a adelantar “un impuesto indebido o no causado, lo cual, aunado al hecho notorio consistente en la dificultad para la obtención de los certificados de reintegro tributario, así como las prohibiciones de compensación de impuestos directos con impuestos indirectos, trae como consecuencia una confiscación del derecho de propiedad”.

Aunado a lo anterior, estima que “La reducción de los plazos legalmente previstos para la deducción de los elementos técnicos determinantes del tributo no sólo acarrea el menoscabo del derecho de propiedad (…) sobre cantidades de dinero que para ese momento no le son exigibles, sino que supone como se ha dicho, la aplicación retroactiva de una disposición legislativa de carácter sub-legal, todo lo cual viola flagrantemente las garantías fundamentales contenidas en los artículos 112 (…), 115 (…), 116 (…), 316 (…), 317 (…) y 24 (…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Así las cosas, de los recaudos insertos en el cuaderno de medidas, observa esta Sala que la sociedad mercantil peticionante de la medida cautelar innominada Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A., limitó su actuación en la presente solicitud a fundamentar el fumus boni iuris, al describir en su escrito, alegatos y afirmaciones sobre las supuestas violaciones constitucionales y legales en las que incurrió el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al dictar las providencias administrativas impugnadas y establecer un sistema de retención anticipada del impuesto al valor agregado mediante las mismas.

Sin embargo, la peticionante en sus alegaciones y denuncias no señala en forma expresa, por una parte, de qué forma la aplicación de tales actos incide perjudicialmente en su esfera subjetiva, ni demuestra, por otra, a través de cualquiera de los elementos de prueba de los que se pudo valer, los eventuales perjuicios que le producirían la aplicación de las providencias recurridas y los posibles daños que esto le causaría como contribuyente del impuesto al valor agregado al verse obligada a practicar las retenciones de dicho tributo ordenadas en los señalados instrumentos normativos.

Precisado lo anterior, habiéndose invocado en el caso de autos únicamente el fumus boni iuris, sin haberse probado el periculum in mora y el periculum in damni, y siendo los requisitos para el decreto de toda protección cautelar innominada de tipo concurrente, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la señalada protección cautelar innominada de suspensión de efectos peticionada por la sociedad mercantil contribuyente Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A. Así se declara.

-III-

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada relativa a la suspensión de los efectos de las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, dictadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fechas 15 y 29 de noviembre de 2002 y publicadas en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.573 y 37.585 de fechas 19 de noviembre de 2002 y 05 de diciembre de 2002, respectivamente, mediante las cuales se designan como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) a los denominados Contribuyentes Especiales, que fuera peticionada por los abogados Yhajaira I.C.A. y C.C.T., supra identificados, actuando en representación de la sociedad mercantil contribuyente OPENLINK SISTEMAS DE REDES DE DATOS, C.A.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el cuaderno separado y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En siete (07) de diciembre del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 06458.

La Secretaria (E),

S.Y.G.