Sentencia nº 807 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Julio de 2010

Fecha de Resolución:28 de Julio de 2010
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:08-1070
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Procedimiento:Declinatoria de competencia

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 31 de julio de 2008, esta Sala Constitucional recibió de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, el oficio núm. 2632, del 22 de julio de 2008, mediante el cual, se remitió el expediente AA40-A-2005-004984 (asignación de esa Sala) contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado C.M.S., actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, contra la sentencia núm. 0118, dictada, el 3 de mayo de 2005, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, con motivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano J.P., titular de la cédula de identidad núm. 7.069.995, en su condición de Gerente Administrativo de la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19 de febrero de 1997, bajo el núm. 6, tomo 75; asistido por el abogado A.Z., inscrito en el I.P.S.A. bajo el núm. 55.655, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia núm. 00805, dictada el 9 de julio de 2008, por la cual, la Sala Político Administrativa que acordó declinar la competencia en esta Sala Constitucional para el conocimiento de la presente causa.

El 8 de agosto de 2008, se dio cuenta en esta Sala del expediente remitido por la Sala Político Administrativa, y se designó ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 9 de octubre de 2008, la abogada I.J.G.G., inscrita en el I.P.S.A., bajo el núm. 47.673, actuando con la condición de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó escrito solicitando que “…se declare con lugar la presente apelación, se revoque la sentencia N° 118 dictada por el tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central en fecha 3 de mayo de 2005 y se declare inadmisible o en su defecto declare sin lugar la acción de amparo constitucional intentada por la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., en contra del acto administrativo suficientemente identificado al inicio del presente escrito [Resolución de Imposición de Sanción GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004], emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SENIAT”.

El 8 de enero, 2 de junio y 30 de noviembre de 2009 y el 22 de julio de 2010, la abogada I.J.G.G., antes identificada, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala procede a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Los antecedentes a la interposición del presente amparo son los siguientes:

  1. El 16 de junio de 2004, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional del Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó el acto administrativo GRTI-RCE-DFA-2004-05-DF-PEC-01094, mediante el cual, autorizó el procedimiento de fiscalización a OPERADORA BINMARIÑO, C.A., a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, y las Resoluciones y Providencias dictadas en cumplimiento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y su Reglamento, relacionados con los libros especiales de compras y ventas y los libros para el expendio de alcohol y especies alcohólicas, emisión de facturas, tickets y demás documentos equivalentes.

  2. El 18 de junio de 2004, en virtud del acto de la Administración antes mencionado que autorizó dicho procedimiento, la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó el acto administrativo GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-01094-114, notificado al contribuyente en esa misma fecha, mediante el cual, sancionó a OPERADORA BINMARIÑO, C.A., con sanción de multa por veinticinco (25) unidades tributarias y dos (2) días de cierre del establecimiento, por fallas en el proceso de facturación. El acto en cuestión dispuso lo siguiente:

    De conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 93, 94, 121, 127 y 173 del Código Orgánico Tributario vigente, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en uso de las facultades a que se contrae los ordinales 8 y 9 (sic) del Artículo (sic) 94 de la Resolución N° 32, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.881 Extraordinario de fecha 29/03/95, procede a emitir la presente Resolución de Imposición de Sanción al sujeto pasivo: Operadora Binmariño, C.A., inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30417042-4, domiciliado en Autopista Regional del Centro, Sector Las Clavellinas, Salón Galáctico Forum de Valencia, Valencia, Estado Carabobo, Venezuela.

    De la verificación efectuada, para el momento de la fiscalización, se determinó que el sujeto pasivo lleva los libros y registros especiales el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en las normas correspondientes, toda vez que: omitió detallar en el libro de compras desde enero de 2003 hasta mayo 2004, el nombre, denominación o razón social y el número de inscripción en el RIF del vendedor o proveedor, contraviniendo lo establecido en los artículos 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), lit. (sic) ‘b’ y ‘c’ del [artículo] 75 de su Reglamento y N° 1, literal a del artículo 145 del Código Orgánico Tributario, tal como consta en Acta de Recepción identificada con el N° GRTI-RCE-DFA-2004-05-DF-PEC-01094-02 de fecha 16/06/2004, levantada por los Funcionarios Actuantes: E.M. y Yuling Sánchez, titulares de la cédulas de identidad Nros V-6.968.442 y V-10.803.227, respectivamente, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) debidamente facultados según Autorización N° GRTI-RCE-DFA-2004-05-DF-PEC-01094 de fecha 16/06/2004. En consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar sanción de 25 unidades tributarias, por estar incurso el Sujeto Pasivo, en el Ilícito Tributario Formal tipificado en el artículo 102, numeral 2, del Código Orgánico Tributario Vigente, el cual en caso de impuestos indirectos, acarrea además, la clausura de la oficina, local o establecimiento, la cual se impone mediante la presente, por un lapso de dos (02) días continuos

    (subrayado y resaltado del acto administrativo).

    3. El 18 de junio de 2004, OPERADORA BINMARIÑO C.A. interpuso amparo constitucional con solicitud de medida cautelar innominada contra el SENIAT, el cual fue presentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Al respecto, cabe señalar que dicho Juzgado recibió el amparo suscribiendo un acta con fecha 18 de junio de 2004, hora 3:10 p.m., debido a que el tribunal distribuidor (Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esa Circunscripción Judicial) no aceptara el escrito por cuanto las distribuciones solo se hacen hasta la 1:00 p.m., por lo que se recibía directamente el amparo sin distribución en razón del derecho a la tutela judicial efectiva.

    4. El mismo 18 de junio de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo se declaró competente, admitió el amparo constitucional interpuesto, y, en cuaderno separado, dictó decisión interlocutoria decretando medida cautelar:

    “UNICO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en: LA SUSPENSIÓN INMEDIATA E INCONDICIONAL DE LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE CLAUSURA EMITIDA POR EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT) contra la sociedad de comercio OPERADORA BINMARIÑO C.A., mediante el cual se ordenó la clausura de la SALA DE BINGO HASTA TANTO SEA DICTADA SENTENCIA DEFINITIVA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO DE A.C.”.

  3. El 22 de junio de 2004, el Juzgado Tercero de Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo dictó auto en la cual acordó la remisión de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T. delE.C., el cual, fue recibido ese mismo día y lo remitió finalmente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

  4. El 25 de junio de 2004, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) presentó escrito mediante el cual se solicitó la declinatoria de competencia en el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central . Asimismo, solicitó se dejara sin efecto la medida cautelar acordada.

  5. Mediante sentencia, del 30 de junio de 2004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo declinó la competencia en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con sede en el Estado Carabobo. En virtud de la decisión, el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, mediante oficio 1193, del 30 de junio de 2004, remitió el expediente al mencionado Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

  6. El 15 de julio de 2004, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central dio por recibido el expediente, y mediante auto de esa misma fecha, declaró lo siguiente:

    Désele entrada en el archivo de este tribunal al presente expediente, bajo el N° 0178, contentivo del amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 49, ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) en la cual formalmente solicita A.C. contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales, contenido en la Resolución de Imposición de Sanción, signada con el N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, emanada del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRAL

    .

  7. El 27 de julio de 2004, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central dictó la sentencia interlocutoria núm. 1086, mediante la cual, declaró:

    1) CONFIRMA la medida cautelar innominada ejecutada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL contra OPERADORA BINMARIÑO, C.A.

    2) ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL abstenerse de ejecutar sanción de cierre de OPERADORA BINMARIÑO, C.A., mientras dure el presente proceso contencioso tributario de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 y este tribunal decida en la definitiva.

    Se ordena la remisión de la presente decisión en copia certificada y a la (sic) Procuraduría General, Contraloría General de la República y al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) REGIÓN CENTRAL. Líbrense los correspondientes oficios

    .

    10.1. A los fines de la decisión antes señalada, dicha instancia estableció su fundamentación sobre la base de la siguiente consideración:

    El 15 de julio de 2004, se dio entrada en este tribunal de la acción de amparo constitucional y nulidad de acto administrativo, interpuesto por el ciudadano J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V. 7.069.995, en su carácter de gerente administrativo de la OPERADORA BINMARIÑO, C.A. (…) contra los actos violatorios de derechos y garantías constitucionales cometidos por la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) REGIÓN CENTRAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 49, ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos y Garantías Constitucionales

    .

    (Omissis)

    II

    PUNTO PREVIO

    Antes de decidir sobre la solicitud de amparo cautelar, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicho amparo cuando este es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:

    Artículo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

    Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

    Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio. A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

    Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

    Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

    Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

    Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir la solicitud de acción de amparo planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

    El acción de amparo ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario tiene carácter accesorio e instrumental respecto a la pretensión principal y debe circunscribirse a determinar si existe violación a los derechos constitucionales, ya que se impugna que la contribuyente es notificada en el momento de la fiscalización de la sanción en su contra y en ese mismo momento impone la sanción de cierre por dos días continuos sin permitirle ejercer el legítimo derecho a la defensa, por lo cual el juez debe determinar si existen fundados indicios que se puede causar daños irreversibles al demandante.

    Del análisis del presente expediente, pudo observar este juzgador, que la contribuyente ejerció formal acción de amparo constitucional conjuntamente con recurso de nulidad contra la resolución de imposición de multa Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114, resolución emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pues en el escrito libelar el demandante expresa en el petitorio solicita se declare:

    …LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICION DE SANCION, signada con el Nº GRTIRCEDFD200405, de fecha 16 de junio de 2004…

    En atención a tal consideración este tribunal se permite señalar que el máximo tribunal en su Sala Político Administrativo, a lo largo de sus jurisprudencias ha señalado que en el casos donde la acción de amparo es ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario, dicha acción adquiere un carácter accesorio del recurso principal similar a una acción cautelar, resultando en consecuencia, subordinada a este, por lo cual la acción será temporal y provisoria y dependerá del pronunciamiento judicial que se emite en el recurso principal, por todo lo cual el tribunal declara que este recurso es contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo. Así se decide.

    Esta conjunción es reconocida por el representante judicial de la administración tributaria en la solicitud de declinatoria de competencia del Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo que riela en el folio ciento cuarenta y tres (143) cuando expresa textualmente: “…Aun más la representación de la contribuyente en su solicitud de amparo constitucional, pide al tribunal jurisdiccional, la nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción signada con el Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 de fecha 18/06/2004… “.

    III

    DE LA COMPETENCIA

    De conformidad con jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, ver sentencia Nº 1555 del 08 de diciembre de 2000, caso Yoslena Chanchamire Bastardo, “mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo contencioso- administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia”.

    A tal efecto el artículo 7 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales expresa:

    Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieron el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo,

    En caso de duda, se observaran en lo pertinente a las normas sobre competencia en razón de la materia.

    Si un juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

    En el caso sub jùdice se trata de incumplimiento de deberes formales en los libros de compras y ventas del Impuesto al Valor Agregado, por lo cual es evidente la competencia de este tribunal para conocer del caso.

    El juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo decretó medida cautelar innominada de suspensión inmediata e incondicional de los efectos de la orden de clausura emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) solicitud de la contribuyente y remitió el expediente al Juzgado Cuarto (distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo quien lo remitió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien declinó la competencia en este tribunal.

    Por todo lo anterior este tribunal debe conocer de la medida cautelar innominada para confirmarla o revocarla y del fondo de la controversia y se declara competente para proceder en consecuencia.

    IV

    DE LA MEDIDA CAUTELAR

    El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris, institutos jurídicos que de no ser identificados por el juez le estaría vedado otorgar medidas de esta naturaleza. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

    El análisis del expediente se evidencia que la administración tributaria realizo una fiscalización el 18 de junio de 2004 en los libros de compras y ventas del contribuyente y en el acta de recepción y constancia Nº GRTI-RCE-DFC-2004-05-DF-PEC-01094-02, textualmente se dice en observaciones al libro de compras: “Omite detallar el nombre, razón social y RIF de algunos proveedores”, (subrayado del Juez). Observa el juez que esta expresión sucinta de las funcionarias actuantes no permite conocer la magnitud de la infracción, pueden ser dos facturas o más.

    Algunos según la Real Academia significa “Se aplica indeterminadamente a una o varias personas o cosas, respecto a otras, en oposición a ninguno”. Es evidente que se trata de una indeterminación de las funcionarias actuantes que no permite conocer al juez la severidad de la infracción, y sólo al final en el acta in comento se lee que en los períodos impositivos sujetos a revisión el contribuyente omitió registrar el nombre, razón social y Registro de Información Fiscal del vendedor o prestador de servicios y menciona como ejemplos la factura de Ferretería EPA por Bs. 58.417,60 que el contribuyente registró como “proveedores varios” y una factura de Central Madeirense que la fiscal no indica monto.

    Observa el juez que en el mismo acto de fiscalización se impone la sanción y se ordena el cierre del establecimiento por dos días continuos. Sin entrar a decidir el fondo de la controversia, parece al juez que hay apariencia de buen derecho al no poder el contribuyente ejercer el derecho a la defensa a pesar del contenido del último apartado del artículo 102 del Código Orgánico Tributario que este juzgador interpretará en la definitiva sobre el probable exceso de la severidad de la sanción respecto a la infracción, aspecto que parece fácil de resolver con sólo transcribir el número de RIF y la razón social en algunas facturas. Así se decide.

    En cuanto al peligro de daño es de advertir que la administración tributaria realiza la fiscalización el día viernes, aplicando la sanción de inmediato, especialmente el cierre del establecimiento por dos días continuos, siendo que estos días no son días de despacho (sábado y domingo) colocando aparentemente al contribuyente en indefensión manifiesta.

    La sanción la fundamenta la administración tributaria en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, literales “b” y “c” del artículo 75 de su Reglamento y Nº 1, literal “a” del artículo 145 del Código Orgánico Tributario. Infracciones sancionadas con 25 unidades tributarias de conformidad con el artículo 102, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

    El artículo 145 del Código Orgánico Tributario establece que los contribuyentes están obligados a cumplir los deberes formales como lo es el llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un mes. Establece el artículo 102 eiusdem que la sanción para esta infracción en el caso de impuestos indirectos acarreará además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Observa el juez que esta grave sanción automática sin un proceso sumarial parece ser una técnica no compatible con los modernos principios que rigen la materia, según opina Gurfinkel De Wendy, para lo cual debe estudiar y decir el fondo de esta controversia en la definitiva.

    Por las anteriores consideraciones y mientras el juez estudia el fondo de la controversia y las implicaciones que este proceder tiene en el buen desenvolvimiento de las actividades mercantiles y la correcta aplicación de las leyes, es evidente que el contribuyente parece estar en riesgo de un daño irreparable al estar cerrado los dos días de mayor movimiento en su negocio y sin haber podido ejercer su derecho a la defensa y puesto que existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, por el cual es forzoso para este tribunal declarar con lugar la medida cautelar de amparo solicitado por el contribuyente con carácter transitorio mientras se decide el fondo de esta controversia y la solicitud de nulidad del acto administrativo. Así se decide.

    Por otra parte el recurrente no está obligado a demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, su pretensión dependerá únicamente del sano criterio del juez que ya ha lo ha explanado suficientemente supra. Así se decide”.

  8. Mediante auto dictado el 30 de julio de 2004, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario acordó lo siguiente: “ Vista la sentencia interlocutoria N° 0186 del 27 de julio del corriente año, mediante la cual se confirmó la medida cautelar innominada ejecutada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 junio de 2004, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), Región Central contra OPERADORA BINMARIÑO, C.A., ordenando igualmente a la administración tributaria supra identificada abstenerse de ejecutar sanción de cierre al contribuyente, mientras dure el presente procedimiento contencioso tributario de nulidad del acto administrativo impugnado, este tribunal ordena darle entrada al recurso contencioso tributario en forma autónoma por cuanto ya se decidió la medida cautelar innominada. Notifíquese a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República y Procurador General de la República a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso al quinto (5°) días de despacho siguiente a la consignación de la última boleta de notificación de conformidad con lo establecido en los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario. Igualmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 eiusdem, notifíquese mediante oficio a OPERADORA BINMARIÑO, C.A., y al Gerente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo impugnado (…)”.

  9. El 6 de septiembre de 2004, mediante sentencia interlocutoria núm. 0197, el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central admitió el recurso contencioso tributario “conforme a lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, así como los requisitos exigidos por los artículos 259, 260, 261 y 262 eiusdem, razones por la que se ADMITE dicho Recurso en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de acuerdo a lo señalado en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario”.

  10. El 10 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central dictó auto mediante la cual anuló la sentencia interlocutoria N° 0197 del 6 de septiembre de 2004, y repone la causa al estado anterior de dictarse dicha decisión.

  11. El 17 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central mediante sentencia interlocutoria núm. 204, admitió el recurso contencioso tributario.

  12. El 7 de octubre de 2004, el abogado C.M.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el núm. 30.774, actuando con la condición de representante judicial del SENIAT, presentó, mediante diligencia, la consignación del expediente administrativo “… a los efectos de que sea agrado al recurso contencioso tributario que cursa en este tribunal bajo el expediente N° 0178 de la numeración particular del mismo y su contenido surta los efectos legales consiguientes”.

  13. El 9 de diciembre de 2004, tuvo lugar el acto de informes en el procedimiento relativo al recurso contencioso tributario. Cabe señalar que, ni cuando se presentó el expediente administrativo indicado en el punto 16, ni en este acto, el SENIAT pidió la reposición de la causa por la tramitación del amparo como un recurso contencioso tributario de nulidad. Solamente se limitó a señalar lo siguiente: “Por otro lado, el contribuyente no puede pretender revocar un acto administrativo con la acción de A.C. siendo que la finalidad de dicha figura es la de restituir o restablecer la situación jurídica vulnerada, siendo imposible con ella la creación, modificación de una situación jurídica preexistente (…) Además, alega que la eficiencia de la administración (sic) (inmediatez), le ha vulnerado su derecho a la defensa lo cual se desvirtúa por la interposición de la presente Acción de Amparo con Recurso de Nulidad del acto administrativo, en razón de que se observa y constata que la contribuyente ha tenido acceso a la tutela judicial efectiva, de manera que ha hecho uso del derecho a la defensa consagrado en nuestra carta magna (sic), por lo que le solicito muy respetuosamente al ciudadano juez desestime tal alegato”. Asimismo en el petitorio de los informes, el representante del SENIAT se limitó a señalar lo siguiente:

    1) Declare SIN LUGAR, según la opinión aquí suscrita, el Recurso Interpuesto por la contribuyente OPERADORA BINMARIÑO, C.A. contra el Acto Administrativo (sic) contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 de fecha 18-06-2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia General de Tributos Internos, Región Central, una vez decrete la definitiva firmeza de la sentencia de esta causa.

    2) Se deje SIN EFECTO la medida cautelar innominada dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, CONFIRMADA por esta alzada jurisdiccional, relativo a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución identificada precedentemente, y en consecuencia se ordene el cierre o clausura del establecimiento mercantil donde funciona la OPERADORA BINMARIÑO, C.A. por el lapso establecido en la Resolución in comento

    .

  14. El 3 de mayo de 2005, el Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Central dictó la sentencia definitiva núm. 0118, mediante la cual, declaró:

    1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el ciudadano J.P., en su carácter de gerente administrativo de la sociedad mercantil, OPERADORA BINMARIÑO, C.A. debidamente asistido por el ciudadano A.Z., contra los actos violatorios de derechos y garantías constitucionales cometidos por la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27, 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante el cual la Administración Tributaria procede a aplicar sanción de veinticinco (25) unidades tributarias, por estar incurso (sic) la contribuyente, en el ilícito tributario formal tipificado en el artículo 102, numeral 2, del Código Orgánica Tributario Vigente, (sic) el cual en caso de impuestos indirectos, acarrea además, la clausura de la oficina, local o establecimiento, la cual se impone por un lapso de dos (02) días continuos.

    2) PARCIALMENTE NULA la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT).

    3) CONFIRMA la medida cautelar innominada del 27 de julio de 2004 contenida en la sentencia interlocutoria N° 0186 de este tribunal y ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismo hechos en contra de la accionante OPERADORA BINMARIÑO. C.A.

    4) CONFIRMA la sanción de multa por bolívares seiscientos diecisiete mil quinientos sin céntimos (Bs. 617.500, 00) contenida en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL.

    5) IMPROCEDENTE la sanción de cierre por dos (2) días continuos del establecimiento de OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contenida en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL.

    6) EXIME a las partes de la condenatoria en costas por no haber sido vencidas totalmente en la presente causa

    .

  15. El 31 de mayo de 2005, el abogado C.M.S., antes identificado, representante del Servicio Nacional Integrado de Administración tributaria y Aduanera (SENIAT), apeló de la anterior decisión.

  16. El 16 de junio de 2005, el abogado C.M.S., antes identificado, representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), ratificó la apelación.

  17. El 29 de junio de 2005, mediante auto dictado por el Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central, se oyó la apelación en ambos efectos.

  18. El 2 de agosto de 2005, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, dio por recibido el expediente, se designó ponente y se dejó constancia que comenzó la relación y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

  19. El 11 de octubre de 2005, la abogada I.J.G.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 47.673, actuando con el carácter de representante judicial del SENIAT, presentó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación. En dicha oportunidad, la representante del SENIAT, señaló:

    De igual forma, debemos advertir a ese M.T., las irregularidades que se cometieron en el Tribunal A-quo (sic) durante el trámite de la acción de amparo constitucional intentada por los representantes de la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., pues es el caso que en el escrito presentado por la contribuyente, claramente éste se definía como una ‘…ACCIÓN DE A.C. ejercida contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL, dictada por el Jefe de fiscalización (sic) G.S.A., a la cual, a los fines de la presente acción denominaremos LA AGRAVIANTE…’ y a lo largo del texto de ese documento, no encontramos alusión alguna que permitiera arribar a la conclusión de que se trataba de un recurso contencioso tributario acompañado de amparo cautelar (…)

    .

    El error en que incurrió el juez al subvertir el proceso, permitiendo que se tramitara la acción de amparo constitucional conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario para el Recurso Contencioso Tributario, cuando lo correcto es la sustanciación de la acción de amparo de acuerdo con las disposiciones de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, produjo un pronunciamiento judicial confuso y contradictorio, a través del cual se declaró parcialmente con lugar un Recurso Contencioso Tributario inexistente, con fundamento en una supuesta violación de los derechos constitucionales de la contribuyente”

    (…)

    En ese orden de ideas, esta representación considera necesario señalar que la sentencia recurrida está viciada de nulidad de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por incurrir en el vicio de contradicción, del cual se evidencia suficientemente en el dispositivo de la decisión, cuando de un lado confirma la sanción de multa impuesta a la contribuyente por seiscientos diecisiete mil quinientos bolívares (Bs. 617.500,00) contenida en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004 y del otro, declara improcedente la sanción de cierre por dos (2) días continuos, también contenida en la misma Resolución y aplicada por las mismas infracciones.

    (…)

    En consecuencia, vistos los graves errores cometidos por el A-quo (sic) en la tramitación y decisión del presente caso, solicitamos la nulidad de la sentencia impugnada de acuerdo con lo prescrito en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil”.

  20. El 9 de febrero de 2006, tuvo lugar el acto de informes en segunda instancia presentados ante la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, con la sola comparecencia de la representación del SENIAT. En dicha oportunidad, se ratificó los argumentos que se indicaron anteriormente.

  21. El 9 de julio de 2008, la Sala Político Administrativa, luego de determinar, con base en lo establecido en el libelo de demanda, que la pretensión expuesta por el demandante era la de solicitar protección constitucional mediante mandato de amparo, y no la impugnación del acto administrativo a través de un recurso de nulidad, dictó decisión, acordando lo siguiente:

    Atendiendo a los precedentes razonamientos, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que:

    1.- NO ES COMPETENTE para conocer de la presente apelación.

    2.- DECLINA en la SALA CONSTITUCIONAL de este M.T., la competencia para conocer y decidir la apelación contra la sentencia N° 0118 de fecha 3 de mayo de 2005, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, acaecida en la presente acción de amparo constitucional, incoada por la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contra ‘…los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL…’ “.

    II

    DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR OPERADORA BINMARIÑO C.A.

    La pretensión expuesta por la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., se presentó en los términos siguientes:

    1. Que “Yo, J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 7.069.995; actuando en este acto en mi carácter de Gerente Administrativo de la Sociedad Mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A. (…) asistido en este acto por A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.454.756, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 55.655, de este domicilio, ante su competente autoridad ocurro a los fines de ejercer, conforme a lo establecido en los artículos 25, 26, 27 y 49 ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos y Garantías Constitucionales, e interponer, como en efecto lo hago la presente ACCIÓN DE A.C. contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL, dictada por el Jefe de fiscalización G.S.A., a la cual, a los fines de la presente acción denominaremos: LA AGRAVIANTE, la cual en Original se acompaña al presente escrito marcada ‘A’”.

  22. Que “[e]n fecha 16 de junio de 2004, LA AGRAVIANTE dicta RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN, signada con el N° GRTIRCEDFD200405 (sic) la cual en Original consignamos al presente escrito marcada ‘A’; posteriormente en fecha 18 de junio de 2004, siendo las 11:30 Horas de la mañana, se presentan las Ciudadanas: (sic) E.M. y YULIN SÁNCHEZ, titulares de la cédula de identidad N° 6.968.442 y 10.803.227, en su orden respectivamente, en la sede física de mi representada ubicada en la Autopista Regional del Centro, Salón Galáctico del Forum de Valencia, Sector Las Clavellinas, de esta Ciudad (sic) de Valencia [,] Estado Carabobo y exhiben AUTORIZACIÓN DE FISCALIZACIÓN, signada con el N° 01094, de fecha 16 de Junio de 2004, la misma contiene la instrucción de verificar el Impuesto al Valor Agregado, los Libros de Alcohol y Especies Alcohólicas y las facturas equivalentes de ventas del día. Toda la documentación requerida fue entregada, las Ciudadanas: (sic) E.M. Y YULIN SÁNCHEZ procedieron a levantar un acta, en la cual dejan constancia de haber observado, en la documentación requerida y entregada lo siguiente: ‘…EN EL LIBRO DE COMPRAS CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS IMPOSITIVOS COMPRENDIDOS DESDE ENERO DE 2003 HASTA MAYO DE 2004, SE EVIDENCIA QUE OMITIO LA CONTRIBUYENTE REGISTRAR EL NOMBRE O RAZÓN SOCIAL Y REGISTRO ED (sic) INFORMACIÓN DEL VENDEDOR O DE QUIEN PRESTO EL SERVICIO, TAL COMO SE OBSERVA EN EL REGISTRO DEL DÍA 1 DE ABRIL DE 2004, DE LA FACTURA N° 0631232, POR LA CANTIDAD DE Bs. 58.417, 60, TAL FACTURA LA EMITIO LA FERRETERIA EPA, C.A. RFI: J00271144-2 Y EN EL LIBRO DE COMPRAS SE REGISTRO COMO PROVEEDORES VARIOS DE IGUAL MANERA SE EVIDENCIA TAL SITUACIÓN EN EL LIBRO DEL MES DE MAYO DE 2004, CON LA FACTURA N° 10400 DEL 3 DE MAYO DE 2004, EMITIDA POR CENTRAL MADEIRENSE J0006275”.

  23. Que “[d]el contenido del acta se evidencia Ciudadano (sic) Juez, que la sanción aplicada a mi representada ES DESPROPORCIONADA, con relación a la falta cometida por ella, ya que dicha situación puede y en efecto así será, ser solventada de inmediato hacia el futuro, pues se trata de haber realizado un asiento de manera imprecisa, es decir, lo que comúnmente se denomina un error material, pues en tal conducta NO HUBO DOLO”.

  24. Que “[u]na vez levantada el acta procedió LA AGRAVIANTE, en un ACTO ÚNICO E INMEDIATO A NOTIFICAR A MI REPRESENTADA, E IMPONERLE LA SANCIÓN DE CIERRE DE SUS INSTALACIONES DURANTE DOS (2) DÍAS… El Cierre (sic) de las instalaciones de mi representada SE REALIZÓ INMEDIATAMENTE. Ordenando el retiro de las instalaciones de todos los trabajadores, precintando todas las máquinas, equipos y accesos a la empresa produciendo cuantioso[s] daños a la actividad mercantil que esta desarrolla. Los actos realizados por LA AGRAVIANTE constituyen una GROSERA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEDICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA PREFERENCIA de mi representada”.

  25. Que “[c]iudadano juez, (sic) el acto violatorio de los Derechos Constitucionales ejercido por LA AGRAVIANTE, han imposibilitado el ejercicio de la actividad económica de mi representada. En efecto, el día 18 de junio de 2004, ordeno (sic) el Cierre (sic) por Dos (sic) (2) días de las instalaciones donde mi representada realiza su actividad mercantil, lo cual constituye un VERDADERA Y PATENTE VIOLACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, por razones que de seguidas expreso: 1) LA AGRAVIADA (sic) NOTIFICA a mi representada EN EL MOMENTO EN EL CUAL REALIZA LA FISCALIZACIÓN, QUE EN SU CONTRA SE HA DICTADO RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN Y EN ESE MISMO MOMENTO IMPONE LA SANCIÓN, cercenando a mi representada LOS DERECHOS QUE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA HA CONSAGRADO, COMO ES EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, POR EL CONTRARIO, LA AGRAVIANTE IMPONE LA SANCIÓN EN EL MISMO MOMENTO EN QUE NOTIFICA A MI REPRESENTADA, SIN QUE ESTA PUEDA EJERCER RECURSO O DEFENSA ALGUNA DE SUS DERECHOS E INTERESES, IMPIDIENDO SU DEDICACIÓN A LA ACTIVIDAD ECONOMICA DE SU PREFERENCIA”.

  26. Que “[l]a imposición de la sanción por parte de la AGRAVIANTE SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL-CIERRE DE LA EMPRESA POR DOS (2) DIAS- SIN HABER NOTIFICADO A MI REPRESENTADA DEL PROCEDIMIENTO EN SU CONTRA, SIN HABER PERMITIDO EL EJERCICIO DE SU DERECHO A LA DEFENSA, SIN HABER EXISTIDO UN PROCEDIMIENTO TUTELADO JUDICIALMENTE DE MANERA EFECTIVA constituye violación de derechos constitucionales ejercidas (sic) por LA AGRAVIANTE SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL en contra de mi representada, la Sociedad Mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., domiciliada en esta Ciudad ed (sic) Valencia [,] Estado Carabobo, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción (sic) Judicial del Estado Carabobo, en fecha 9 de Enero de 2001, bajo el N° 22, tomo 1-A. constituyen –repetimos- violación flagrante INMEDIATA Y DIRECTA de las normas Constitucionales (sic) que consagran el DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE MI REPRESENTADA A DEDICARSE A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE SU PREFERENCIA consagrados en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, las cuales delato como VIOLENTADAS DIERECTAMENTE y sin que medie ninguna norma legal, por LA AGRAVIANTE y es en ellas en las cuales sustento la presente ACCIÓN DE A.C.”.

  27. Que “[l]a imposición de la sanción por parte de LA AGRAVIANTE, SIN QUE EXISTA NOTIFICACIÓN, PROCEDIMIENTO ALGUNO y mucho menos, SIN PERMITIR QUE LA AGRAVIADA EJERZA SU DERECHO A LA DEFENSA, conculca el derecho a la defensa, al debido proceso garantizado y protegido constitucionalmente, (sic)”.

  28. Que “[a]sí la L.D.E. ha sido reiteradamente tutelada por vía de Acciones de A.C., (sic) tal como lo decidió el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19-07-2001, expediente 00-1200 (Seguros La Seguridad y otros contra Municipio Iribarren del Estado Lara) [,] fuente: www.tsj.gov.ve (…)”.

  29. Que “[n]uestra Constitución garantiza a los ciudadanos una justicia gratuita, imparcial, IDÓNEA, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

  30. Que “[e]l derecho a la defensa y al debido proceso, están INDISOLUBLEMENTE VINCULADOS A LA DEBIDA ASISTENCIA JURIDICA, tal como lo ordena el Constituyente en el Artículo (sic) 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: (…)”.

  31. Que “[c]omo derecho CONSTITUCIONAL INVIOLABLE, EL DERECHO A LA DEFENSA, no se cumple a cabalidad con la mera ‘formalidad’ de los actos, - Notificar (sic) e inmediatamente realizar el acto posterior, en este caso, se produce la notificación de la agraviada e inmediatamente, se cumple con lo ordenado en la Resolución de Imposición de sanción y en ese mismo acto se impone a LA AGRAVIADA LA SANCIÓN DEL CIERRE POR DOS (2) DIAS EN SU SEDE SOCIAL- el Estado debe velar porque los derechos Constitucionales (sic) se cumplan efectivamente para el ciudadano, es deber del Estado, en consecuencia, garantizar que ese DERECHO A LA DEFENSA sea efectivo, cabal, apto, competente y eficaz. No solo se trata de la realización de los actos, sino de que esto se realicen de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos, pues de realizarlos de manera distinta a lo establecido en las leyes NO CONSTITUYEN NINGUNA DEFENSA, por el contrario causan gravamen, que en la mayoría de los casos –como el nuestro- es irreparable”.

  32. Que “[e]l artículo 257 de nuestra Constitución por su parte establece que ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia’, no puede haber JUSTICIA DECLARADA en un proceso donde la parte NO HA SIDO NOTIFICADA, NO HA EJERCIDO SU DERECHO A LA DEFENSA. SIN PODER EJERCER LOS RECURSOS QUE LA COLOCA A DISPOSICÓN DE LOS ADMINISTRADOS, tal conducta asumida por la AGRAVIANTE DEVIENE INEXCUSABLEMENTE EN UNA TOTAL INDEFENSIÓN DE LA AGRAVIADA, al ser violadas de manera flagrante y directa las Garantías Constitucionales del DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO”.

  33. Finalmente, indicó que: “[e]l derecho a la defensa, es uno de los denominados ‘CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS’ por no estar expresamente definido en la Ley, es un concepto AMPLIO, sobre todo bajo la óptica de la nueva Constitución, y por ser un concepto lato comprende, entre muchos otros aspectos, el derecho a otorgar a los individuos OPORTUNIDADES y CONDICIONES RAZONABLES para hacer valer su derecho, esto comprende el DERECHO DE SER INFORMADO, DE DISPONER DEL TIEMPO Y DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA SU DEFENSA, DE CUESTIONAR LOS MEDIOS DEMOSTRATIVOS EN SU CONTRA Y DE REPLICAR LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR SU CONTRAPARTE, todo ello a lo cual mi representada simplemente no tuvo derecho, ya que fue notificada y acto seguido le fue aplicada la sanción contenida en la ya tantas veces señalada Resolución, y en consecuencia, tampoco dispuso de los medios adecuados para su defensa, ni de cuestionar los medios demostrativos en su contra y mucho menos de replicar argumentos de su contraparte”.

    Con base en lo expuesto, la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., solicitó:

    Ciudadano Juez, ese Tribunal a su digno cargo ES COMPETENTE para conocer, en primera instancia, de la presente Acción de Amparo, por razón de los derechos denunciados como violentados, esto es el DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE MI REPRESENTADA DE DEDICARSE A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE SU PREFERENCIA, (Derechos afines con la materia CIVIL para la cual tiene atribuida competencia ese Tribunal), por interponerse ésta contra la APLICACIÓN DE LA SANCIÓN CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN, emanada de LA AGRAVIANTE SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y por cometerse dichas violaciones constitucionales contra la sociedad de comercio DOMICILIADA en la esfera territorial de competencia del Tribunal.

    Es PATENTE EL INTERÉS de mi representada en la presente acción de A.C. ya que NO EXISTE OTRA VIA EXPEDITA, IDONEA Y EFICAZ para la defensa de las Garantías Constitucionales violadas, razón por la cual solicito la admisión de la presente acción de amparo, y la definitiva declaración de su procedencia, con la finalidad de que se ampare a mi representada, restableciéndole la situación jurídica infringida, producto de la violación de las garantías constitucionales al DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE MI REPRESENTADA DE DEDICARSE A LA ACTIVIDAD ECONOMICA DE SU PREFERENCIA, a lo cual ruego se restablezca el orden Constitucional y en consecuencia se declare:

    1) LA NULIDAD de la RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN, signada con el N° GRTIRCEDFD200405, de fecha 16 de Junio de 2004.

    2) SE ORDENE LA REMISIÓN DE TODAS LAS PRESENTES ACTUACIONES AL JUEZ CONTENCIOSO TRIBUTARIO COMPETENTE, de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 71 del Código de Procedimiento Civil.

    3) SE SUSPENDA cualquier acto que impida a mi representada el pleno EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL QUE CONSTITUYE SU OBJETO y cualesquier acto que el ciudadano Juez Constitucional considere necesario para el pleno restablecimiento de los derechos constitucionales violentados.

    4) Solicitamos se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de reapertura de la sede física de la empresa, a los fines de que mi representada no continúe experimentando daños materiales cuantiosos como hasta ahora los ha sufrido, y se le permita DEDICARSE A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE SU PREFERENCIA , a la cual hasta ahora se ha dedicado. Sobre la procedencia de las medidas cautelares en sede Constitucional, me permito transcribir un extracto de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-05-2002, ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., expediente Nro. 02- 0263, sentencia Nro. 921

    (omissis)

    5) Finalmente, pido que se ordene la notificación del Agraviante: (sic) SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA, REGION CENTRAL, Ubicada (sic) en la AVENIDA BOLIVAR NORTE, TORRE BANAVEN, PISO 7, V.E.C., en la persona de F.A., en su carácter de GERENTE REGIÓN CENTRAL

    (resaltado, subrayado y mayúsculas del libelo de la demanda).

    III

    DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

    La Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia núm. 00805, del 9 de julio de 2008, consideró que no era competente de la pretensión de amparo interpuesta por la contribuyente, razón por la cual, efectuó la declinatoria en esta Sala Constitucional, con base en la siguiente consideración:

    Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación fiscal contra la sentencia N° 0118 de fecha 3 de mayo de 2005, dictada por Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, esta Sala advierte:

    En el presente caso, debe dejar constancia la Sala que, de una revisión exhaustiva del escrito que encabeza las actuaciones, resulta evidente que lo interpuesto por la recurrente fue una ‘…ACCIÓN DE A.C. contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL...’.

    Por tanto, debe esta Sala analizar si en efecto es de su competencia conocer y decidir en apelación el asunto planteado y, en tal sentido, observa:

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 262, establece la creación del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas que lo integran. Además, otorga en forma expresa, competencias a sus distintas Salas y deja a cargo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 del 20 de mayo de 2004, la distribución de otras competencias no atribuidas expresamente.

    En este sentido, la Constitución vigente establece en su artículo 266, que la jurisdicción constitucional será ejercida por la Sala Constitucional y por tanto, a ella corresponde no solamente la interpretación del texto fundamental, sino la fijación de criterios uniformes que permitan la orientación de las instituciones y procedimientos afines con la materia cuyo conocimiento le ha sido atribuido.

    Al respecto, cabe destacar que mediante sentencia Nº 1 de fecha 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció los criterios atributivos de competencia que regirían en materia de amparo constitucional, reiterados por sentencia de fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro ELECENTRO y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes CADELA), sosteniendo lo que a continuación se transcribe:

    ‘(…) Por ser función de esta Sala, según el artículo 335 de la Constitución, la interpretación de dicha Carta Magna, es claro que la materia de su conocimiento abarca las infracciones constitucionales, como lo demuestran las atribuciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la Sala Constitucional en su artículo 336. Esta circunstancia la convierte en la Sala que por la materia tiene la competencia para conocer, según el caso, de las acciones de amparo constitucional propuestas conforme a la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Por otra parte, debido a su condición de juez natural en la jurisdicción constitucional, la competencia que contempla el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales ha desaparecido, ya que la materia constitucional corresponde a esta Sala (téngase presente que la creación de una Sala con competencia constitucional, origina un criterio orgánico para delimitar la competencia en la cual se encuentran comprendidos, necesariamente, todos los asuntos relacionados con la Constitución).

    Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

    (…Omissis…)

    2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de las C. deA. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia’. (Destacado de esta Sala).

    En igual sentido, esta Sala Político-Administrativa, siguiendo los criterios interpretativos expresados por la Sala Constitucional para establecer las pautas atributivas de competencia que deben regir en materia de amparos constitucionales ejercidos de forma autónoma, ha manifestado en numerosos fallos, entre ellos el dictado en la sentencia N° 00756 del 3 de mayo del 2001 (caso: La Fontana D´Orazio, C.A), ratificado recientemente en sentencia 00278 del 5 de marzo de 2008, (caso: Molinos Nacionales, C.A., lo siguiente:

    ‘(…) Además de las consideraciones respecto al contenido de los artículos 7 y 8 eiusdem, dicho fallo indicó las reglas que deben regir en materia de revisión de sentencias dictadas en proceso de amparo y, a tal efecto, dispuso que corresponde a la Sala Constitucional:

    ‘Conocer de las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia’.

    En virtud de lo anterior y visto que el presente caso está referido a la apelación de la sentencia, que declaró sin lugar la acción de amparo autónomo constitucional, de fecha 27 de enero de 2000, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, declina la competencia para conocer de la presente causa en la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide’. (Resaltado de este fallo).

    En atención a las decisiones parcialmente transcritas, y visto que el caso de autos versa sobre la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central el 3 de mayo de 2005, con ocasión de la acción de amparo constitucional intentada por la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contra “...los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL...”, esta Sala se declara incompetente para resolver la referida apelación, por corresponder su conocimiento a la Sala Constitucional de este M.T.. Así se establece.

    No obstante la declaratoria que antecede, no puede la Sala pasar inadvertido que -tal como se indicó al inicio de la motiva- de la revisión exhaustiva del escrito que encabeza las actuaciones, resulta evidente que lo interpuesto fue una “…ACCIÓN DE A.C. contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL...”; sin embargo, el a quo tramitó ésta como si se tratase de un recurso de nulidad con amparo cautelar, subvirtiendo así el procedimiento establecido para la aludida acción de amparo.

    Al respecto, cabe acotar que no podría la Sala conocer de la apelación de un recurso de nulidad que nunca se interpuso, ya que de hacerlo, estaría igualmente subvirtiendo el procedimiento de la acción de amparo, por lo cual la Sala debe estimar que lo acordado por el tribunal de la causa fue una decisión en sede constitucional, resultando competente en apelación la Sala Constitucional. Así se declara

    .

    IV

    DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA CONSTITUCIONAL

    En virtud de la decisión dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala analizar la pretensión del accionante a los fines de determinar su competencia para conocer del caso de autos.

    La Sala Político Administrativo determinó que, a los fines de acordar la declinatoria de competencia, “(e)n el presente caso, debe dejar constancia la Sala que, de una revisión exhaustiva del escrito que encabeza las actuaciones, resulta evidente que lo interpuesto por la recurrente fue una ‘…ACCIÓN DE A.C. contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL...’ ”.

    Al respecto, conforme a la sentencia dictada el 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M. y D.R.M.), y las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala Constitucional, conocer: a) de los amparos autónomos interpuestos contra las máximas autoridades nacionales establecidas en la Constitución; b) de los amparos constitucionales interpuestos contra los tribunales superiores (con excepción de los contenciosos administrativos, cuyo conocimiento se encuentra atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo); c) de los amparos constitucionales interpuestos contra las Cortes de lo Contencioso Administrativo y C. deA. en lo Penal y; d) de las apelaciones interpuestas contra aquellas decisiones de amparo dictadas en primera instancia por los referidos Jugados Superiores y Cortes que se encuentran comprendidas dentro del referido marco competencial asignado a esta Sala Constitucional.

    Asentadas las competencias de esta Sala Constitucional, corresponde analizar la pretensión de la parte actora expuesto en el capítulo De la Demanda Interpuesta por Operadora Binmariño, C.A., del cual resulta pertinente citar los siguientes extractos:

    Yo, J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 7.069.995; actuando en este acto en mi carácter de Gerente Administrativo de la Sociedad Mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A. (…) asistido en este acto por A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.454.756, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 55.655, de este domicilio, ante su competente autoridad ocurro a los fines de ejercer, conforme a lo establecido en los artículos 25, 26, 27 y 49 ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos y Garantías Constitucionales, e interponer, como en efecto lo hago la presente ACCIÓN DE A.C. contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales cometidos por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN CENTRAL, dictada por el Jefe de fiscalización G.S.A., a la cual, a los fines de la presente acción denominaremos: LA AGRAVIANTE, la cual en Original se acompaña al presente escrito marcada ‘A’

    .

    Así la L.D.E. ha sido reiteradamente tutelada por vía de Acciones de A.C., (sic) tal como lo decidió el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19-07-2001, expediente 00-1200 (Seguros La Seguridad y otros contra Municipio Iribarren del Estado Lara) [,] fuente: www.tsj.gov.ve (…)

    .

    Ciudadano Juez, ese Tribunal a su digno cargo ES COMPETENTE para conocer, en primera instancia, de la presente Acción de Amparo, por razón de los derechos denunciados como violentados, esto es el DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE MI REPRESENTADA DE DEDICARSE A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE SU PREFERENCIA, (Derechos afines con la materia CIVIL para la cual tiene atribuida competencia ese Tribunal), por interponerse ésta contra la APLICACIÓN DE LA SANCIÓN CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN, emanada de LA AGRAVIANTE SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y por cometerse dichas violaciones constitucionales contra la sociedad de comercio DOMICILIADA en la esfera territorial de competencia del Tribunal

    (resaltado, subrayado y mayúsculas del libelo de la demanda).

    Dada la particularidad del presente caso, de los capítulos denominados Antecedentes y De la Demanda Interpuesta por Operadora BINMARIÑO C.A., aunado a lo citado anteriormente, se evidencia que la pretensión expuesta por la parte demandante es la obtención de protección mediante el ejercicio del amparo constitucional. La transcripción íntegra de la demanda en el capítulo correspondiente determina, tal como lo declaró la Sala Político Administrativa, la inexistencia de cualquier indicación por parte de la sociedad mercantil demandante que esté relacionado con el recurso contencioso tributario de nulidad.

    Ante esta situación, es concluyente que la presente demanda es un amparo constitucional autónomo interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, contra un acto administrativo dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT); en razón de ello, esta Sala Constitucional acepta la declinatoria efectuada por la Sala Político Administrativa y asume la competencia para conocer en alzada de la apelación presentada por la representación del Fisco Nacional contra la sentencia núm. 0118, dictada, el 3 de mayo de 2005, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central. Así se declara.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Esta Sala para decidir, observa:

    En el presente caso, en criterio de esta Sala Constitucional, existe una grave irregularidad en razón de haberse subvertido tanto el orden procesal de la causa, como la calificación del mecanismo procesal invocado originariamente por la demandante, la pretensión, e inclusive, la causa petendi, al redimensionarse el ejercicio del amparo constitucional, deviniéndolo, irregularmente, en un recurso contencioso tributario de nulidad.

    En efecto, tal como se indicó anteriormente al citarse el contenido de la demanda, aunado a lo referido en el Capítulo de los Antecedentes del presente fallo, específicamente, los puntos 3 (oportunidad de interponerse el amparo); 5 (auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia acordando medida cautelar en un procedimiento de amparo constitucional) y; 9 (auto dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario recibiendo la remisión del expediente y autocalificándolo sin motivo alguno como recurso contencioso tributario de nulidad); determinan el grave error cometido por la instancia contencioso tributaria al subvertir en esta causa elementos fundamentales del proceso.

    Al respecto, debe citarse nuevamente la sentencia interlocutoria núm 1086 (punto 10 del capítulo de Antecedentes) dictada el 27 de julio de 2004, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, donde establece por primera vez la falla que subvirtió el resto del orden del procedimiento y calificando la pretensión de la actora como un recurso contencioso tributario de nulidad, sin ningún fundamento jurídico:

    El 15 de julio de 2004, se dio entrada en este tribunal de la acción de amparo constitucional y nulidad de acto administrativo, interpuesto por el ciudadano J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V. 7.069.995, en su carácter de gerente administrativo de la OPERADORA BINMARIÑO, C.A. (…) contra los actos violatorios de derechos y garantías constitucionales cometidos por la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) REGIÓN CENTRAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 49, ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos y Garantías Constitucionales

    .

    A partir de dicha declaratoria, hubo una indebida modificación de la pretensión que subvirtió la totalidad del procedimiento, por la sustitución del amparo constitucional a cambio del recurso contencioso administrativo de nulidad.

    En efecto, esta Sala observa que la OPERADORA BINAMARIÑO, C.A., interpuso el amparo constitucional para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y a la libertad económica; nunca ejerció la impugnación del acto administrativo conforme al recurso contencioso tributario.

    Esta situación se denota desde la primera oportunidad en que dicha sociedad mercantil interpuso el amparo ante los tribunales civiles que actuaron como juez de la localidad que, tal como se demuestra en los Antecedentes del presente fallo, procedieron inequívoca y correctamente conforme a la expresión procesal que se invocó en la pretensión y en el petitorio de la demanda. Estos hechos son suficientes y, como tales, debieron motivar la convicción del Juez tributario para continuar con el trámite del amparo constitucional, tal como se venía efectuando en la instancia civil, sin reconducir la pretensión y su modalidad adjetiva.

    Llama la atención a esta Sala Constitucional que ninguna de las partes en el procedimiento subvertido, especialmente, la representación del Fisco Nacional, solicitaron la revocatoria por contrario imperio de la decisión judicial que modificó el amparo constitucional y ordenó la sustanciación de la causa como un recurso contencioso tributario de nulidad. Solamente se advirtió este vicio procedimental cuando la representación del SENIAT denunció dicha anomalía durante la tramitación de la causa en segunda instancia, al momento de fundamentar la apelación.

    Ante dicha situación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, el cual dispone que: “[l]a acción de amparo, tanto en lo principal como en lo incidental y en todo lo que de ella derive, hasta la ejecución de la providencia respectiva, es de eminente orden público”, y atendiendo al principio general del derecho fraus omnia corrrumpit, traducido en la antijuricidad per se del fraude que no puede ser concebido como válido por ningún sistema jurídico, salvo los términos naturales de toda prescripción (COUTURE), esta Sala considera necesario intervenir directamente en lo ocurrido en este procedimiento que se inició bajo el régimen del amparo constitucional y culminó con una sentencia de nulidad, previa la sustanciación de la causa como si de un recurso contencioso tributario se tratase.

    Al respecto, el caso sub examine se configuró un desorden procesal en los términos que, esta Sala, en sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), asentó:

    ...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

    Por otra parte, esta misma Sala en sentencia 2821, del 28 de octubre de 2003 (caso: J.G.R.B.), señaló:

    Motiva el fallo impugnado la existencia de un ‘desorden procesal’, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.

    En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

    Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

    En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

    Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)

    Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

    Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

    Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

    Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

    Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

    Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora

    (resaltado del citado fallo).

    Cabe agregar, analizadas las actuaciones del procedimiento sub lite, que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, ni siquiera aplicó la reconducción de la pretensión deducida conforme a la jurisprudencia de esta Sala (vid. sentencias números. 1225/2000, 2010/2001, 2431/2001, 524/2004, 854/2004, entre otras), sino que dedujo sin mayor razonamiento y consideración, la reformulación inmotivada de una acción de amparo a un recurso contencioso tributario que no le fue interpuesto y del que no había dudas para su modificación, toda vez que la pretensión de protección constitucional por vía de amparo era evidente y no se prestaba a interpretación alguna por parte del Juzgador. Tampoco dicha instancia se asistió del despacho saneador, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucional, la cual pudo emplear en caso de haber tenido dudas acerca de lo requerido por el demandante. Sin embargo, se insiste, no cabe duda alguna que lo requerido por la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., era un amparo constitucional propiamente dicho, sin posibles malinterpretaciones, por lo que su reformulación afectó el derecho a la defensa de las partes involucradas en el presente caso.

    En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Sala, en aplicación de lo antes expuesto, y atendiendo a lo establecido también en la jurisprudencia núm. 7/2000, que prevé la función del juez constitucional como “…protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...”, esta Sala DECLARA CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), contra la sentencia núm. 0118, del 3 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central; y en consecuencia, REVOCA la sentencia apelada, y ANULA todas las actuaciones procesales en el procedimiento de nulidad seguido ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central a partir del auto dictado el 15 de julio de 2004, incluyendo las referidas sentencias núm. 1086 del 27 de julio de 2004, y núm. 0197 del 6 de septiembre de 2004, dejando a salvo las pruebas documentales que hayan consignado las partes con ocasión a ese procedimiento, a los fines de que sean apreciadas en la oportunidad correspondiente por el juez de amparo constitucional. En consecuencia, REPONE la causa para que el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central, constituido con un juez distinto a los que conocieron de la presente causa, se aboque a los fines de conocer el presente amparo. Así se decide.

    En virtud de lo anterior, vista la conducta de los jueces integrantes del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, abogados R.M.V. (provisorio), J.A.Y.G. (temporal) y R.E.C.R. (suplente), esta Sala ordena a la Secretaría remita copia de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales a fin de que se determine la responsabilidad a que hubiere lugar en el caso de autos. Así se finalmente se decide.

    Finalmente, visto el desorden procesal ocurrido en esta causa, esta Sala ordena a la Secretaría notificar del presente fallo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A. Igualmente, se notifica de la presente decisión a la Sala Político Administrativa a los fines de que tenga conocimiento de lo establecido en el presente fallo en virtud de la declinatoria de competencia decidida en esa Sala. Así finalmente se decide.

    VI

    DECISIÓN

    De conformidad con las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA remitida por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la acción de amparo interpuesta por OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) contra la sentencia núm. 0118, del 3 de mayo de 2005, dictada por el Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central, la cual se revoca.

TERCERO

ANULA todas las actuaciones procesales en el procedimiento de nulidad seguido ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central a partir del auto dictado el 15 de julio de 2004, incluyendo las referidas sentencias núm. 1086 del 27 de julio de 2004, y la sentencia núm. 0197 del 6 de septiembre de 2004.

CUARTO

REPONE la causa para que un nuevo Juez del Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central conozca de la admisión del amparo constitucional interpuesto por OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

QUINTO

ORDENA a la Secretaría de esta Sala remita copia del presente fallo a la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A.

SEXTO

ORDENA a la Secretaría de esta Sala remita copia del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales a los fines de proceder conforme lo dispuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 08-1070

CZdM/

Quien suscribe, el Magistrado doctor F.A.C.L., salva su voto por disentir del criterio de la mayoría sentenciadora, con fundamento en los siguientes razonamientos:

El dispositivo que antecede declaró con lugar la apelación planteada sobre la base de que el cambio de calificación jurídica de la acción constituyó un error grave e inexcusable que, a su vez, dio lugar a un desorden procesal.

Al respecto, quien suscribe considera que entre las potestades de todos los jueces y dentro de éstos, de los jueces contenciosos tributarios, se encuentra la facultad de calificar jurídicamente las acciones que les son propuestas. Ello, en el marco del principio iura novit curia, según el cual, el juez conoce el derecho y debe declararlo incluso desde la fase cognitiva de la causa, a fin de determinar la naturaleza jurídica de las pretensiones que le han sido planteadas por los justiciables.

Es precisamente sobre dicha actividad de subsunción de los hechos planteados en el derecho positivo, en la cual se construyó el aforismo da mihi factum dabo tibi ius, según el cual, los justiciables plantean los hechos y los jueces declaran el derecho, no sólo al momento de resolver el mérito de la controversia sino desde que le da entrada a la causa y se inicia la conducción de un proceso que tiene carácter subjetivo y busca, fundamentalmente, el restablecimiento de una situación jurídica tutelable por los órganos jurisdiccionales, incluso en aquellos casos en los cuales el justiciable pudiera haber nominado la acción de forma errada.

En el presente caso, la actuación denunciada como lesiva es un acto de la Administración Tributaria que, por regla general, era impugnable a través de una acción contenciosa tributaria y, de allí, que el juez a quo, aplicando el principio pro actione, recondujera la calificación de la acción propuesta y entrara a conocerla como tal y no como un amparo autónomo que, en principio, resultaba inadmisible conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Entonces, no pareciera evidente la subversión procesal sobre la cual se revoca la sentencia apelada, pues el a quo se limitó a calificar la acción propuesta con el único fin de salvaguardar la esfera jurídica del accionante y, a tal efecto, determinó que pese a la nominación propuesta por el accionante, en realidad el asunto planteado se refería a una típico acción contenciosa tributaria.

Por ello, no sólo parecieran haberse inobservado los citados principios rectores de la función jurisdiccional, sino que podría resultar una reposición inútil anular todo lo actuando para que el mismo tribunal, esta vez actuando como juez constitucional, resuelva la pretensión de tutela esgrimida frente al referido acto de la Administración Tributaria.

A tales consideraciones, se suma el hecho que la causa fue tramitada como un recurso contencioso tributario y, por tanto, la apelación debió ser resuelta por la Sala Político Administrativa de este M.T. como alzada natural y, por tanto, como el órgano que debió examinar si el tribunal de primera instancia actuó conforme a derecho al calificar el asunto como una acción contenciosa tributaria y no como una acción de amparo autónoma.

Conforme a lo anterior, considera quien disiente, que esta Sala debió declararse incompetente para conocer de la apelación planteada.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

En Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Disidente

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

FACL/

Exp. N° 08-1070