Decisión nº INTERLOCUTORIA-143 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de diciembre de 2009

199º y 150º

Asunto Nº AP41-U-2009-000268 Sentencia Interlocutoria Nº 143

Vista la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, contenida en el recurso contencioso tributario, interpuesto en fecha seis (06) de mayo de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta Jurisdicción Especial, por el ciudadano C.V.D., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.633.107, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.982, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “OPERADORA CERRO NEGRO S.A.”, en contra la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 de fecha veintiuno (21) de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente supra mencionada en fecha doce (12) de diciembre de 2007, y en consecuencia confirmó la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Parcial del Reparo y Pago del Tributo Omitido (Artículo 186 del Código Orgánico Tributario) Nº GRTICE-RC-DFMH-028/2007-35-4339 de fecha siete (07) de noviembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT y sus correlativas Planillas de Liquidación, que se señalan a continuación:

N° de Liquidación Concepto Período Fiscal Fecha de Liquidación Monto (Bs)

11-10-01-2-29-000091 Multa 01/01/05 al

31/12/05 07/11/2007 299.508.371,12

11-10-01-2-38-000276 Intereses Moratorios 01/01/05 al

31/12/05 07/11/2007 763.490.516,00

TOTAL 1.062.998.887,12

Equivalentes a Bs.F. 1.062.998,89 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia a partir del primero (1°) de enero de 2008, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, mediante el cual solicita a este Tribunal en base al artículo 263 del Código Orgánico Tributario la Suspensión total de los Efectos de la Resolución impugnada.

-I-

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

En la petición formulada por el apoderado judicial de la Recurrente, en la parte V DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS del escrito recursivo que para los efectos lleva este Tribunal, luego de transcribir el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en cuanto al Fumus Bonis Iuris el recurrente explanó los siguientes argumentos:

Que en el presente caso procede el supuesto del fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, pues la Resolución Impugnada ha menoscabado, a su decir, los derechos y garantías constitucionales de su representada tales como: el derecho al debido procedimiento, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído en todo procedimiento, señalando que para verificar dicho supuesto este Tribunal aprecie las copias fotostáticas de la Resolución Impugnada y de la Resolución Culminatoria que acompañan a este Recurso, marcadas con las letras B y C de las cuales surge la violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa por parte de la Administración Tributaria.

Continúa argumentando la representación de la recurrente en la petición formulada, con referencia al peligro de daño o periculum in damni, que en el presente caso se configura dicho supuesto, ya que a su decir, el pago de las cantidades que pretende cobrar la Administración Tributaria afectaría gravemente e innecesariamente a su representada.

Así mismo, destaca que la jurisprudencia ha sido pacífica en afirmar que tiene todo el sentido del mundo suspender los efectos de un acto administrativo cuando su ejecución implique el cobro de una cantidad no debida por el contribuyente, argumentando que los tribunales han decidido en este sentido porque en caso de sentencias favorables al administrado, la Administración nunca cuenta con los fondos necesarios para reintegrar al administrado las cantidades pagadas en exceso, señalando la dificultad que tendría el contribuyente para recuperar los impuestos erróneamente calculados, reforzando sus alegatos con Jurisprudencia emanada de la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 15 de diciembre de 1983, caso Maraven, S.A. y de fecha 21 de mayo de 1997, caso Baby´s “R” Us Imp and Exp, C.A.

El apoderado judicial argumenta que, la decisión de admitir o no este recurso o de suspender o no los efectos de los actos administrativos no debería depender de la existencia o no de una fianza o garantía suficiente a satisfacción de la Administración, ya que a su decir, es abundante la jurisprudencia nacional que ha determinado que el solve et repete es inconstitucional por limitar el acceso a la justicia y, en consecuencia por violar el derecho a la defensa de los contribuyentes, haciendo mención a la Jurisprudencia a través de la sentencia Banco de Venezuela, S.A.C.A. Banco Universal vs. Fisco Nacional, de fecha 1 de agosto de 2001. En cuanto a la exigencia que la Ley Orgánica de Aduanas impone a los contribuyentes, de afianzar como condición previa para ejercer su derecho de apelación de reparos en materia de aduanas, cita sentencia Nº 550 del caso Sholl de Venezuela, C.A., del 14 de octubre de 1990, emanada de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia; en materia de impuestos municipales, cita sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 10 de octubre de 1996, Caso: Hipotecario Oriental vs. Administración Municipal del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui.

Finalmente, concluye el solicitante de la medida de suspensión de efectos que, ha sido demostrado el cumplimiento de los dos requisitos legales exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el Periculum in damni y el fomus bonis juris, en consecuencia solicitan que este Tribunal se sirva declarar con lugar la suspensión de efectos solicitada.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la cautelar, este tribunal lo hace en los términos siguientes:

Habiendo sido admitida la presente causa en fecha once (11) de noviembre de 2009, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 123; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “OPERADORA CERRO NEGRO S.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. “...Omissis...”

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, de acoger la doctrina jurisprudencial establecida en casos análogos, y comparte plenamente este operador de justicia.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:

En virtud de la decisión arriba trascrita, se observa que las exigencias del artículo 263 del Código Orgánico Tributario no se deben examinar de manera separada, sino conjunta, ya que la existencia de solo una de ellas no logra la consecuencia del texto legal, es por ello que solo procede la suspensión cuando se verifiquen ambos supuestos que la justifiquen, siempre y cuando como ya se ha venido reiterando dicha medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables.

Así las cosas, se observa que el argumento esgrimido por la contribuyente recurrente para sostener su petición de suspensión de efectos, mientras se decide el presente recurso, consiste en que la Resolución Impugnada ha menoscabado, a su decir, los derechos y garantías constitucionales de su representada tales como: el derecho al debido procedimiento, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído en todo procedimiento y que el pago de las cantidades que pretende cobrar la Administración Tributaria afectaría gravemente e innecesariamente a su representada ya que la Administración nunca cuenta con los fondos necesarios para reintegrar al administrado las cantidades pagadas en exceso, señalando la dificultad que tendría el contribuyente para recuperar los impuestos erróneamente calculados.

En tal sentido, revisadas exhaustivamente como fueron las actas procesales se observa que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir peligro de daño inminente e inmediato para la contribuyente a través de la ejecución del acto impugnado, dado que ésta no aportó en el juicio elementos tendientes a comprobarlo; tales como balances de comprobación donde se refleje el estado o situación financiera, libros legales, constancias bancarias, de ahí que no esté probado en autos un perjuicio o gravamen económico real de difícil o imposible reparación, que condicione o ponga en riesgo la estabilidad patrimonial o financiera de la referida contribuyente. Por el contrario, se observa que la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el potencial grave perjuicio o gravamen patrimonial real, y efectivo en las finanzas de dicha empresa.

En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

-III-

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, requerida conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, con la interposición del recurso contencioso tributario ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 de fecha veintiuno (21) de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente supra mencionada en fecha doce (12) de diciembre de 2007, y en consecuencia confirmó la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Parcial del Reparo y Pago del Tributo Omitido (Artículo 186 del Código Orgánico Tributario) Nº GRTICE-RC-DFMH-028/2007-35-4339 de fecha siete (07) de noviembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT y sus correlativas Planillas de Liquidación, que se señalan a continuación:

N° de Liquidación Concepto Período Fiscal Fecha de Liquidación Monto (Bs)

11-10-01-2-29-000091 Multa 01/01/05 al

31/12/05 07/11/2007 299.508.371,12

11-10-01-2-38-000276 Intereses Moratorios 01/01/05 al

31/12/05 07/11/2007 763.490.516,00

TOTAL 1.062.998.887,12

Equivalentes a Bs.F. 1.062.998,89 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia a partir del primero (1°) de enero de 2008, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del vigente Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..- La Secretaria Accidental,

Abg. J.H.J..-

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y cincuenta y ocho minutos de la tarde (12:58 p.m.)------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- La Secretaria Accidental,

Abg. J.H.J..-

ASUNTO: AP41-U-2009-000268

JSA/ojp/feg.