Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 6 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

N° DE ASUNTO: AP21-L-2013-003810

PARTE ACTORA: O.R.R. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-5.449.714.

APODERADO JUDICIAL: A.L. abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 86.396.

PARTE DEMANDADA: POSADA DEL MESONERO C.A. sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de marzo de 1988, bajo el Nro. 64, Tomo 76-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL: V.J.G.D.S. E abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 24.836.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

ANTECEDENTES PROCESALES.

Se inicia el presente procedimiento por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano O.R.R. debidamente asistido por la abogada A.L.C., inscrita en el Inpre-abogado bajo el Nro. 86.396, por auto de fecha 05 de diciembre de 2013 el Tribunal Trigésimo Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo admitió el presente escrito libelar. Posteriormente en fecha 28 de julio de 2014 el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, dio por concluido la audiencia preliminar, tras haberse agotado las gestiones de mediación y conciliación entre las partes debatientes en la presente litis, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por cada una de las partes. En fecha 30 de julio de 2014 la sociedad mercantil La Posada del Mesonero C.A., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escrito de contestación de la demanda en su debida oportunidad legal Por auto de fecha 05 de agosto de 2014 se ordeno la remisión del presente expediente a los tribunales de juicio, verificado los trámites de insaculación de causas le correspondió a este Tribunal conocer el presente expediente quien mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2014 lo dio por recibido, siendo en fecha 22 de septiembre de 2014 cuando este Tribunal procedió a se admitir las pruebas promovidas por cada una de las partes. Por auto de fecha 23 de septiembre del año en curso se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 23 de octubre de 2014 a las 9:00 a.m., fecha en la cual tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio, así mismo se dictó el dispositivo oral del fallo que declaro: PRIMERO: SIN LUGAR la Tacha Propuesta por la parte actora.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.R.R.,, en contra de la demandada TALLER LA POSADA DEL MESONERO C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- TERCERO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Seguidamente este Tribunal pasa de seguidas a reproducir el fallo bajo los siguientes términos:

ALEGATOS PARTE ACTORA

Sostiene la representación judicial de la parte accionante los siguientes alegatos en su escrito libelar: Que su representado comenzó a prestar servicios como mesonero en fecha 22 de marzo de 1988 devengando un salario mixto que comprende un salario fijo y otro variable por la suma de Bs. 6.457,00 más el derecho a recibir propina estimado por la suma de Bs. 10.957,00, en una jornada de trabajo de lunes, miércoles, jueves, viernes y domingo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. librando los días martes y sábado hasta el 30 de junio de 2013, fecha en la cual su representado renunció al cargo que venía desempeñando, en razón de ello, de manera amistosa acudió a la empresa demandada a solicitar el pago de sus prestaciones sociales y tras haber resultado infructuoso su pago demanda el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, diferencia de vacaciones años (1997 al 2013), Bono Vacacional (1997 al 2013), Diferencia de utilidades (1997 al 2013), intereses moratorios e indexación.-

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Sostiene la representación judicial de la parte accionada las siguientes defensas:

HECHOS ADMITIDOS:

-La prestación de servicio, así como la naturaleza del mismo

-La fecha de renuncia de la parte actora en la sociedad mercantil La Posada del Mesonero

-Los días laborales durante la relación laboral es decir los lunes, miércoles, jueves, viernes y domingo.

HECHOS NEGADOS:

-Niega rechaza y contradice que la parte actora haya devengado un salario mixto compuesto por un salario fijo +una parte variable, puesto que el demandante desde el inicio de la relación hasta su egreso devengo un salario fijo mensual el cual era el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional no cobraba el 10% sobre los consumos.-

-Rechaza que el trabajador haya percibido propinas y mucho menos que el monto de la misma fuera convenido por la entidad de trabajo por la suma de Bs. 1.000 semanal, en virtud que no cobraba el 10% y las gratificaciones que pudieran dejar algún que otro cliente no forma parte del salario ya que las mismas eran eventuales.

-Rechaza que el salario mensual señalado por la parte actora en su escrito de demanda durante la prestación de su servicio en La Posada del Mesonero sea por la suma Bs. 10.667,00, cuyo salario base era la cantidad de Bs. 6.457,00 más el derecho a recibir propinas

-Niega rechaza y contradice que la parte actora haya cancelado el pago de 489 días por concepto de antigüedad o prestaciones sociales, puesto que el cálculo fue mal elaborado, siendo su fecha de ingreso el 6 de julio de 1990, cuya base salarial es de Bs. 555,97, resulta inexistente ya que el salario base de cálculo era el mínimo mensual decretado por el ejecutivo nacional. Así mismo niega que le corresponda al trabajador Bs. 226.863,82 menos la suma de Bs. 9,991,75 como anticipo y por concepto de diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 256.872,07.

-Rechaza que le corresponda por concepto de diferencia el pago de vacaciones la suma de Bs. 33.556,45 ya que su representado le dio como anticipos la cantidad de Bs. 9.909,92 quedando una diferencia de Bs. 23.646,53, así mismo que percibiere diferencia alguna por concepto de bono vacacional por la suma de Bs. 26.691,19 cancelado su representada Bs. 6.590,02 y le reste una diferencia de Bs. 20.101,17 puesto que el disfrute de la actora lo efectúo al momento que se causaron y en base al salario que el reclamante percibía.-

-Niego rechazo y contradigo que la parte demandada adeude a la parte accionante por diferencia de utilidades la suma de Bs. 29.142, 70, por no ser cierto, y que la diferencia reclamada abarque los años 1997 al 2013, puesto que las utilidades fueron honradas y pagadas en la oportunidad correspondiente.-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto que ambas partes, actora y demandada explanaron en su debida oportunidad legal a través de su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio, los alegatos y defensas de cada una de las partes, este Juzgador concluye que los puntos objeto de la presente controversia se centran básicamente en: 1) La composición del salario devengado por el Trabajador durante la prestación de su servicio, conformado a su decir por la parte actora por un salario fijo+una parte variable (propina y 10% del consumo). 2) La remuneración percibida por la parte actora durante la prestación de su servicio en la Posada del Mesonero y 3) Finalmente la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, diferencia de vacaciones años (1997 al 2013), Bono Vacacional (1997 al 2013), Diferencia de utilidades (1997 al 2013), intereses moratorios e indexación. cuya carga probatoria recae en manos de la parte accionada. Así se establece.-

DEL ANALISIS PROBATORIO

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), declaró:

Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l..

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el p.l., y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

(Cursivas de este Tribunal de Juicio)

Así pues, conforme a la sentencia sub iudice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

PRUEBAS PARTE ACTORA:

Documentales:

-Riela a los folios (65 al 67) de la pieza Nro. 1 del expediente comprobante de egreso de fechas 15/09/2011, 30/11/2011 y 30/09/2011 por la suma de Bs. 150 cada uno, debidamente firmado por el trabajador.

-Consta al folio (68) de la pieza Nro. 1 del expediente recibo emitido por la empresa Posada del Mesonero correspondiente al año 2013, dicha instrumental carece de la firma autógrafa de la parte actora, en consecuencia se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (69, 72, 77, 78, 81, 82, 83,) de la pieza Nro. 1 del expediente pago por conceptos de prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas correspondiente a los años 1999, 2001, 2002, 2004, 2008, 2009, dichas instrumentales fueron debidamente firmadas por la parte actora, así mismo no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, motivo por el cual conduce a quien aquí decide le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela a los folios (84, 86, 87, 88, 89, 90,) de la pieza Nro. 1 del expediente recibo por concepto de vacaciones correspondiente a los años 09/02/2004 al 25/02/2004, 06/07/2005 al 06/07/2006, 06/07/2006 al 23/04/2007, 06/07/2007 al 06/07/2008, 06/07/2009 al 08/08/2009, 06/07/2010 al 08/08/2010, dichas instrumentales se encuentran debidamente firmadas por la parte actora, así mismo fueron debidamente reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, se le otorga mérito probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados por la empresa demandada al momento de prestar servicio. Así se establece.-

-Cursa a los folios (91 al 93) de la pieza principal recibo por concepto de vacaciones los cuales carecen de la firma autógrafa del trabajador, en razón de ello se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Corre a los folios (94 y 96) de la pieza Nro. 1 del expediente recibo de pago por concepto de utilidades años 1998 y 2011, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados durante la prestación de su servicio, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (70, 71, 73, 74, 75,76, 79, 80, 85, 91, 92, 95, 97) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos por concepto de prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, las cuales carecen de la firma autógrafa del trabajador, en razón de ello, quien decide desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Cursa a los folios (98 al 199) de la pieza Nro. 1 del expediente cuaderno de control de pago mensuales, dichas instrumentales carecen de firma autógrafa de quien lo emana, así mismo de la firma del trabajador en razón de ello, quien decide no le otorga mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testimoniales: De los ciudadanos J.A.S.M.C., Levys Torres Mejia, C.A.B.T., se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos, en razón de ello, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: Del horario de trabajo de la sociedad mercantil La Posada del Mesonero C.A. Este Juzgador instó en su oportunidad a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando la accionada lo siguiente: Que resulta inoficioso haber consignado la prueba objeto de exhibición, por cuanto no se esta ventilando concepto alguno de horas extras, en razón de ello, quien decide observa que dentro de los alegatos señalados por la parte demandada en su escrito de contestación no se encuentra como punto controvertido el horario de trabajo del ciudadano O.R.R., aunado a ello, la parte actora no se está reclamando concepto alguno por hora extras o bono nocturno, motivos por los cuales este Juzgador no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA:

Documentales:

-Riela al folio (203) de la pieza Nro. 1 del expediente solicitud de empleo emitido por la Posada del Mesonero, donde se desprende los datos personales del trabajador, este Juzgador considera que tales documentales son impertinentes al caso debatido, en consecuencia este Juzgador no le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (204, 205, 240 al 243, 246 al 253) de la pieza Nro. 1 del expediente relativo a liquidación de prestaciones sociales correspondiente al año 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 debidamente firmadas por el trabajador y consignadas por la actora en su oportunidad legal se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (206 al 214, 220 al 223, 225 al 227) recibos de pago emitidos por la Posada del Mesonero C.A. donde se evidencia el pago de los conceptos correspondientes a: salario, bono nocturno y domingo, así como las deducciones de ley, perteneciente a los años 2012 y 2013, todos ellos debidamente firmados por la parte actora, motivo por el cual, quien decide le confiere mérito probatorio a los fines de determinar el salario devengado por el trabajador en la audiencia de juicio. Así se decide.-

-Corre a los folios (215 al 219, 224, 228, 254) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos de pago emitido por la empresa demandada a beneficio del trabajador, las cuales fueron objeto de impugnación y ataque por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia no se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende al folio (244) de la pieza Nro. 1 del expediente copia de cheque emitido por G.V.J. a nombre de la parte actora, dicha instrumental debió haber sido ratificada mediante prueba de informes, en razón de ello, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela al folio (245) de la pieza Nro. 1 del expediente copia de la cédula de identidad de la parte actora, dicha instrumental no aporta nada al caso debatido en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

-Corre a los folios (229 al 239) recibos por concepto de vacaciones emitido por la Posada del Mesonero correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, firmados por la parte actora se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados por la parte accionada durante la prestación de servicio. Así se establece.-

-Riela a los folios (255 y 257) de la pieza Nro. 1 del expediente solicitud de adelanto de prestaciones sociales a nombre de la parte actora, por las cantidades de Bs. 15000 y Bs. 10.500, las cuales fueron objeto de ataque por la parte actora, por lo que este Juzgador no le confiere valor probatorio alguno. Así se establece.-

-Riela a los folios (256 y 258) de la pieza Nro. 1 del expediente presupuesto de fechas 07 de diciembre de 2011 y 04 de diciembre de 2012, emitido por Materiales J.P.H. dicha instrumentales emanan de terceros ajenos al proceso lo cuales debieron ser ratificados mediante prueba de informe, en razón de ello, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela al folio (259) de la pieza Nro. 1 del expediente menú diario de la Posada del Mesonero, se desestima su valoración por cuanto atenta contra el principio de alteridad, que prevé que nadie puede fabricar su propia prueba. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (260 al 283) de la pieza Nro. 1 del expediente las siguientes instrumentales: facturas suscritas por la Posada del Mesonero correspondiente al año en curso, vauchet bancario correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, certificado electrónico de solvencia emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, relación de fondo de ahorro de la vivienda de los empleados que laboran en la posada del Mesonero, planilla de pago de aportes de ahorro obligatorio para la vivienda, dichas instrumentales carecen de la firma de la parte actora, así mismo emana de terceros ajenos al proceso, en consecuencia se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela a los folios (284 al 290) de la pieza Nro. 1 del expediente las siguientes instrumentales: relación de pago de prestaciones e indemnizaciones sociales, relación de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, y calculo de prestaciones sociales año 2012, este Juzgador observa que la parte demandada desistió de su valoración en la audiencia de juicio, por tal motivo no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Testimoniales: De los ciudadanos D.A.S.P., Á.E.V.C., J.A.C.C. y L.L.H.P. se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos D.A.S.P. y J.A.C.C.. Así se establece.-

En relación a la testimonial de la ciudadana L.L.H.P. de sus deposiciones se extrae lo siguiente: Que actualmente trabaja para la Posada del Mesonero ya que ingreso a partir del mes de mayo del año 2013, desempeñando el cargo de anfitriona y entre sus funciones era atender a los clientes en cuanto a bebidas y comidas, aduce que conoce al ciudadano O.R.R. ya presto servicio en la empresa demandada como mesonero, sostiene que no se cobraba el 10% del consumo, ya que existe aviso donde se señala que no se cobra el mismo, señala que el patrono no lleva control alguno sobre las propinas, que el salario devengado por los trabajadores es sueldo mínimo, sostiene que conoce al trabajador desde que comenzó a laborar en la empresa, que sus funciones son las mismas que cumple el mesonero, sostiene que el salario que percibe era cancelado en efectivo y sus propinas oscilaban en Bs. 1500.-

En lo concerniente a testimonial del ciudadano Á.E.V.C.d. sus deposiciones en la audiencia de juicio se extrae lo siguiente: Que labora en la Posada del Mesonero a partir del 16 de octubre del año 2005, aduce que conoce a la parte actora ya que trabajaba allí, sostiene que en establecimiento no se cobra comisión alguna, asimismo reseña que la parte demandada no llevaba control alguno sobre las propinas, que devengaba salario mínimo, sostiene que la propina era aproximadamente de Bs. 1000 y en la factura no aparece la cobranza del 10%, que entre sus funciones eran servir los tragos en la barra, sostiene que su salario era cancelado en efectivo, que en la factura y en la carta no aparece que cobrara el establecimiento el 10% sobre el consumo, sostiene que su horario era de 9:00 a.m. a 6:00 p.m. de la tarde los días miércoles a domingo, aduce que ganaba Bs. 3000 mensuales de propina.

De la evacuación de las testimoniales antes descritas este Juzgador observa que al haber sido contestes en cada uno de sus dichos y aportar en sus deposiciones elementos que forman parte de la litis, le merece fe suficiente en consecuencia, se le concede valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes: Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto este Juzgador desistió de la referida prueba de informes en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

INCIDENCIA DE TACHA

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la representación judicial de la parte actora procedió a tachar las documentales cursante a los folios (203, 204 al 206, 404, 405, 406, 251, 252, 253, 254, 254, 255, 256, 257, 258, 259 260 al 271, 284) de la pieza Nro. 1 del expediente por su parte la representación judicial de la parte demandada hizo valer la prueba de cotejo de todos los recibos que se encontraban firmados por el trabajador, insistiendo en la veracidad de la misma a excepción de las cursantes a los folios (284 al 290), señalando como documento indubitado el poder otorgado por el actor cursante a los folios (18 al 20) de la pieza principal. En su oportunidad este Tribunal admitió la incidencia de tacha y aperturó la articulación probatoria donde ambas partes promovieron pruebas, culminado el lapso, se fijo día y hora a fin que tuviera lugar la evacuación de las pruebas con ocasión de la incidencia de tacha, la cual tuvo lugar el día 30 de octubre del presente año, mediante el cual la parte actora ratificó el desconocimiento de las documentales cursante a los folios (215, 216, 217, 218, 219, 224, 228, 244, 254, 255 y 257) de la pieza principal. Así las cosas, este Juzgador observa que la parte demandada estuvo conforme con la exposición del actor, y desistió de la prueba de cotejo solicitada en la audiencia de juicio, por otra parte en cuanto a la tacha de falsedad propuesta por la actora en su debida oportunidad este Juzgador observa que no trajo a los autos ningún medio probatorio que determinase la falsedad de las mismas motivos por los cuales quien decide declara su improcedente en derecho Así se decide.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Producto de los alegatos formulados por la parte actora y demandada en su escrito de demanda y de contestación, así como los argumentos y defensas señalados por cada una de ellas en la audiencia de juicio. Así como del acerbo probatorio promovido por ambas partes en su debida oportunidad legal, este Juzgador concluye que fueron contestes: 1) La prestación de servicio, así como la naturaleza del mismo 2) La fecha de renuncia de la parte actora en la sociedad mercantil La Posada del Mesonero y 3) Los días laborales durante la relación laboral es decir los lunes, miércoles, jueves, viernes y domingo, quedando controvertido los siguientes aspectos: 1) La composición salarial de la parte actora desde el inicio de la relación hasta su egreso 2) La suma percibida por el trabajador por concepto de salario y 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, diferencia de vacaciones años (1997 al 2013), Bono Vacacional (1997 al 2013), Diferencia de utilidades (1997 al 2013), intereses moratorios e indexación monetaria, en consecuencia, es la parte demandada quien tienen la carga de desvirtuar lo alegado por la parte accionante en su escrito libelar.

En este mismo orden de ideas en los concerniente al salario y su composición de la parte actora durante la prestación de su servicio en La Posada del Mesonero, la representación judicial de la parte accionante señalo en su escrito libelar que percibía un salario mixto por la suma de Bs. 10.957,00 que comprende un salario fijo y una parte variable (10% +propinas), caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo el salario mixto señalado por la actora, por cuanto el trabajador percibía el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Así mismo negó que la actora percibiera propinas por la cantidad de Bs. 1.000 semanales, y a su decir, ya que eran recibidas en forma eventual por trabajador.-

Congruente con lo antes expuesto quien decide puede deducir del recibo de pago cursante al folio (208)) de la pieza principal, debidamente reconocido por la parte actora en la audiencia de juicio, donde se evidencia el pago por concepto de salario de base para la fecha de la renuncia la suma de Bs. 3.440 mensuales. Aunado a ello, es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.-

De lo antes expuesto es importante resaltar el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente:

…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso

.-

En este sentido, este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barman, cocineros, chefs, etc., tales cantidades no tiene acceso ni control el patrono y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador.

En cuanto al 10% de lo consumido, es importante dejar establecido que la carga de la prueba le corresponde trabajador y tras no haber sido demostrado con instrumentos probatorios fehacientes, en consecuencia, este Juzgador concluye que el trabajador percibía un salario normal compuesto por un salario de Bs. 3.440,00 mas las propinas la cual la calidad, servicio y domicilio de la demandada, este Juzgador tasa las propinas en Bs. 1.200,00 mensual, por ser un establecimiento de nivel medio, lo que arroja como último salario mensual devengado por el trabajador de Bs. 4.640,00- Así se decide.-

Respecto a la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: Antigüedad años (1997 al 2013), diferencia de vacaciones (1997 al 2013), bono vacacional (1997 al 2013), diferencia de utilidades (1997 al 2013), intereses e indexación monetaria. Este Juzgador considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la antigüedad (1997 al 2013, los mismos son procedentes en derecho, tras no haber demostrado la parte accionada con elementos probatorios fehacientes la cancelación final de tales conceptos, en razón de ello, se ordena su pago, sobre la base de los siguientes parámetros:

Del monto total se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, así como consta en recibo por adelanto de prestaciones sociales cursante al (Fol. 254) correspondiente a la cantidad de Bs. 15.000 préstamos. Así mismo se deja constancia que de la antigüedad ordenada a pagar se deberá deducir los pagos otorgados por la empresa cursante a los folios (69, 72, 240, 241, 242, 243, 246, 247, 248,249, 250 al 252) en consecuencia se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en el presente asunto, sobre la base de los siguientes parámetros:

Salario diario normal mensual: 4640/30= diario (Bs. 154,67)

Alícuota de bono vacacional = 15/360*154,67= 7,74

Alícuota de utilidades= 30/360*154,67=13,92

Salario Integral diario= 7,74+13,92+154,67=176,33

Prestaciones Sociales (Antigüedad)= 480 días * (Salario Integral 176,33)= 84.638,40 – Bs. 15.000,00 (fol. 254)-Bs. 10.638,79 (anticipo de prestaciones) arroja un total de Bs. 58.999,61, el cual deberá pagar la demandada por este concepto. Así se decide.-

En relación a la diferencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente (2001 al 2012) reclamados por la parte actora en su escrito libelar se evidencia en autos que la empresa demandada cancelo tales conceptos durante la prestación de su servicio.- Igualmente consta el pago de las vacaciones correspondientes al periodo 1998-1999, el cual se declara su improcedencia en derecho de estos conceptos.- Así se establece.-

En lo concerniente a los conceptos de vacaciones y bono vacacional años (1997 al 2000) quien decide observa que dichos conceptos no consta prueba alguna que demuestren que fueron cancelados por la parte demandada, en consecuencia, se ordena su pago conforme dispuesto en los artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores quien deberán ser cancelados sobre el salario normal último devengado, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a razón de los siguientes días:

42 días de bono vacacional adeudado correspondiente a los años (1997 al 2000).

50 días de vacaciones adeudada correspondientes a los años (1997 al 2000) (periodo 1998-1999 no esta incluido).-

Vacaciones (1997 al 2000) (periodo 1998-1999 no esta incluido): (días de vacaciones)* (ultimo salario mensual) (50 días * salario diario Bs. 154,67)=Bs. 7.733.50.

Bono Vacacional: (días de Bono vacacional)* (ultimo salario mensual) (42 días * salario diario Bs. 154,67)= Bs. 6.496,14.

Vacaciones 2013: (30 días *Salario diario)=(30 días* (salario diario Bs. 154,67)= Bs. 4.640.

Bono Vacacional 2013: (30 días *Salario diario)=(30 días* (salario diario Bs. 154,67)= Bs. 4.640.

En lo concerniente al pago de utilidades correspondiente a los años (1997 al 2012) pretendidos por la parte actora en su escrito de demanda, este Juzgador observa del acerbo probatorio promovido por ambas partes que las mismas fueron canceladas durante la presentación de su servicio, además su fundamento es indeterminado, no explica el porque de su diferencias, motivo por el cual quien decide no ha lugar en derecho el reclamo de tales conceptos. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas, en lo relativo a la fracción de utilidades año 2013, quien decide no evidencia a los autos pago alguno por tal concepto, en razón de ello, se ordena su pago de la siguiente manera:

30 días/12 meses=2,5 * 6 meses=(15 días)

(15 días de utilidades *Salario integral diario Bs. 154,67)= Bs. 2.320,05.

Igualmente se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 30 de junio de 2013, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, (30/06/2013), hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (05/03/2014), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales del trabajador, conforme a lo previsto en el literal f) del artículo de la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadoras y Trabajadores, así mismo utilizará para sus cálculos los históricos de los salarios de los recibos de pagos cursante en autos; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Tacha Propuesta por la parte actora.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.R.R.,, en contra de la demandada TALLER LA POSADA DEL MESONERO C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.-

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y REMITASE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. Publíquese y Regístrese.-

Abg. R.F.

EL JUEZ

Abg. C.H.

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

Abg. C.H.

LA SECRETARIA

Asunto: AP21-L-2013-003810

RF/rfm.-