Decisión nº 1A-294-10 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 18 de Febrero de 2009

Los Teques,

199º y 150º

MAGISTRADO PONENTE: DR. J.L.I.V.

CAUSA Nº: 1A -a 294-10

FISCAL DÉCIMO OCTAVO (18°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. O.F.J./ DEFENSA PÚBLICA: ABG. CAROLINA PARRA VELÁZQUEZ/ VICTIMAS: MUÑOZ ORAMAS A.A., MUÑOZ G.D., ARAY R.L.A., TIMAURE COLMENARES H.A., ARAY R.K.A., BELKYS JANETTE ROJAS, ALBERTO TORRES PARRA, Y C.O.M. CALDERON/ IMPUTADO: C.E.R.R.

DELITO: HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVBENTO, SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE.

MATERIA: PENAL

MOTIVO: APELACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR

DECISIÓN: INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por: los profesionales del derecho: O.F.J. Y ENMY MDELGADO ESCALANTE, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar décimo octavo (18°) respectivamente del Ministerio Público en sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, toda vez que recurren sobre el pronunciamiento que admitió parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en la celebración del Acto de Audiencia Preliminar de fecha once (11) de Enero de dos mil diez (2010), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado M. extensión Barlovento. Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Es por ello, que el presente Recurso de Apelación debe ser declarado INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículos 331, numeral 4 y último aparate, y artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.. Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Y ASÍ SE DECIDE.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques, conocer acerca de la Admisibilidad del Recurso de Apelación ejercido por los Profesionales del Derecho: O.F.J. Y ENMY MDELGADO ESCALANTE, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar décimo octavo (18°) respectivamente del Ministerio Público en sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, contra la decisión dictada en acto de Audiencia Preliminar, celebrada en fecha once (11) de enero de dos mil diez (2010), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación formulada por el Representante del Ministerio Publico supra mencionado, en contra del adolescente C.E.R.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano y LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en los artículos 415 y 420 ejusdem.-

En fecha ocho (08) de febrero de dos mil diez (2010), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A -a 290-10 designándose ponente al Magistrado DR. J.L.I.V., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha once (11) de enero de dos mil diez (2010), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, celebró Acto de Audiencia Preliminar al adolescente: C.E.R.R.; en la que se emitieron los siguientes pronunciamientos:

...este Juzgado Segundo de Control de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del Estado M.E. Barlovento… ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se pronuncia de la siguiente manera: PRIMERO: ADMITE en forma PARCIAL LA ACUSACIÓN presentada por el Fiscal 18° del Ministerio Público en contra del joven CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ REYES… en virtud que la calificación Jurídica presentada por el Ministerio Público, no es admitida en forma total por este Tribunal, la calificación Jurídica que acepta este Juzgado para el caso que hoy nos ocupa es el delito de HOMICIDO CULPOSO previsto en el artículo409 del Código Penal Venezolano, en consideración, sustentándose esta juzgadora en decisión emanada de decisión del más alto Tribunal, en Sala de Casación penal… donde señala que no existe en esta legislación penal el tipo Penal que a veces se pretende como es el tipo de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL O LESIONES PERSONALES A TITULO DE DOLO EVENTUAL, ya que como lo recoge expresamente esta Legislación, vulneraría como dice el Magistrado, y así seguimos la tesis del Tribunal Supremo de Justicia, el principio de legalidad por imperativo del artículo 1 del Código Penal Venezolano vigente el cual reza (‘…’) Señala el ponente de la decisión que hoy acogemos que el Dolo Eventual en la Legislación Venezolana es una construcción dogmática, a la cual se le ha pretendido traspasar a nivel legal pero que no es correcto, desde punto de vista jurídico, e insiste el Tribunal Supremo de Justicia que el hecho o conducta a sancionar debe estar descrito previamente en la Ley Penal, y que el Principio de Legalidad que rige en la legislación venezolana tanto en la Jurisdicción ordinaria, como en el derecho penal juvenil no admite el derecho de analogía, quiere decir que si el hecho no está contemplado en la ley no puede aplicársele a él una norma que castigue un hecho similar, que el Juez no puede llenarlo analógicamente tal y como se señala en el libro homenaje a J.J. Fuenmayor… La situación fáctica debe estar prescrita en la ley preexistente en consecuencia el tipo penal que se admite es el artículo 409 del Código Penal, es decir HOMICIDO CULPOSO con relación a los jóvenes hoy occisos YILVO TORRES MUÑOZ Y GENOVY I.M. y el delito tipificado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 420 ejusdem, es decir LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, en relación a las víctimas MUÑOZ ORAMAS A.A., ARAY R.K.A.. Considera este Juzgado que hay suficientes elementos de convicción que hacen presumir a criterio de esta juzgadora que el joven C.E.R.R. pudiera ser autor de dichos hechos punibles y en consecuencia se ordena el enjuiciamiento del hoy acusado y el paso directo al Tribunal de Juicio competente de conformidad con lo establecido en el artículo 578 literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto cumple con los requisitos exigidos en el artículo 570 eiusdem…

…omissis…

TERCERO: De conformidad con el artículo 197 y 198, las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por cuanto fueron obtenidas en forma idónea, ser legales, lícitas y por ser pertinentes y necesarias para la realización del Juicio Oral y Privado , de conformidad con lo establecido en los artículos 570 y 578 ambos del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… CUARTO: en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, a los fines de asegurar las resultas del proceso Penal, se acuerda imponerle al adolescente la medida cautelar sustitutiva de libertad de la contenida en el artículo 582 en su literal C, de nuestra ley especial…

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

En fecha dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010), los Profesionales del Derecho: O.F.J. Y ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar décimo octavo (18°) respectivamente del Ministerio Público en sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, interponen Recurso de Apelación contra la decisión de fecha once (11) de enero de dos mil diez (2010) dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, donde entre otras cosas denunciaron lo siguiente:

Nosotros O.F. JIMENES Y ENMY DELGADO ESCALANTE actuando en nuestro carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público… en el proceso penal seguido al adolescente C.E.R.R. por la comisión de uno de los Delitos Contra la persona, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y LESIONES INTENCIONALES A TITULO DE DOLO EVENTUAL… ante usted acudimos ante su despacho a los fines de interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal recurrido, por medio del cual Admite de forma parcial la Acusación presentada por esta Representación Fiscal y cambia la Calificación antes mencionada por HOMICIDIO CULPOSO, recursos que presento en los siguientes términos…

…omissis…

Efectivamente, hubo una indebida aplicación de la norma por parte del tribunal aquo, que consideró que los hechos deben subsumirse dentro del tipo panal representado en la norma del artículo 409 del Código penal, relativa al Homicidio Culposo y no la norma del artículo 405, como es el Homicidio a Titulo de Dolo Eventual, tal como señaló esta Representación Fiscal en su escrito Acusatorio presentado en fecha 02 de noviembre de 2009 fundamentándose la juzgadora en la sentencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, de fecha 209 (sic) de Octubre de 2009 , de la Sala de Casación Penal.

En el caso que no ocupa, no se está vulnerando el principio de legalidad por cuanto el hecho acaecido se encuentra expresamente previsto como es el Homicidio, por la perdida de dos vidas humanas, en lo que realmente existe una variación o graduación es en la intencionalidad.

La figura del Dolo Eventual se encuentra tipificado expresamente en otras legislaciones, como es el caso de Colombia, fundada en la teoría de la probabilidad, como es señalado por Jesús orlando G.L., en su obra Teoría del delito ‘…exigiendo para el dolo eventual la representación del resultado como probable y aunque el sujeto no aplica su voluntad final al resultado (dolo directo), actúa sin que le importe su realización’

…omissis…

En virtud de los hecho y los fundamentos de derecho anteriormente expuestos, respetuosamente solicitamos de la Sala de Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, Declare Con Lugar la presente denuncia vicios y en consecuencia anule el fallo recurrido y ordene a su vez la celebración de una nueva Audiencia Preliminar en el cual se prescinda de los vicios delatados.

DEL PETITORIO

Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente escrito recursivo se pronuncie en relación a los siguiente:

1.- Admita el presente recurso de Apelación…

2.- Declare Con Lugar el presente recurso de apelación en todas y cada una de sus partes, y anule el fallo recurrido en fecha 11 de enero de 2009, y ordene se llevo (sic) a cabo la Audiencia Preliminar y en consecuencia se pronuncie sobre la admisión o no del escrito Acusatorio.

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

   Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

   Por su parte el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su literal “c” nos señala:

   Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

   c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

   De lo anteriormente transcrito, se observa que la apelación interpuesta por los Profesionales del Derecho: O.F.J. Y ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar décimo octavo (18°) respectivamente del Ministerio Público en sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, versa sobre la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de fecha once (11) de Enero de dos mil diez (2010), mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación y realizó cambio de Calificación Jurídica, en la acusación formulada por el Representante del Ministerio Publico supra mencionado, en contra del adolescente C.E.R.R., por la presunta comisión de los delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano y LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en los artículos 415 y 420 ejusdem, solicitando en consecuencia a esta Corte de Apelaciones, que se anule la decisión emitida por el Tribunal A-Quo.

   Visto lo anterior, observa esta Corte, con el fin de aclarar el punto controvertido, es importante traer a colación Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), Sentencia Nº 1303, que estableció con carácter vinculante que:

   …En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

   Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

   Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

   Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

   En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

   Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

   Esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

   A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

   En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

   El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario - ofrece.

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

   Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

   De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

   En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece...

   (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   Ahora bien, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto del recurso de Apelación, reza lo siguiente:

   Artículo 608 Apelación. “Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:

   1. No admitan la querella;

   2. Desestimen totalmente la acusación;

   3. Autoricen la prisión preventiva;

   4. Pongan fin al juicio o impidan su continuación;

   5. Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta

   Por su parte, conviene, en este punto, recordar y traer a colación el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 331. Auto de apertura a juicio. “La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

   El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

   Este auto será inapelable. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   Ahora bien, en cuanto al cambio de Calificación jurídica, realizada por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado M. extension Barlovento, sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, esta Corte de Apelaciones, en reiteradas oportunidades ha señalado que la calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en funciones de Control en la fase investigativa del proceso posee un carácter netamente provisional toda vez que puede variar en el debate del juicio oral y privado, donde adquirirá un carácter más definitivo.

   En relación con el tema, nuestro M.T.S. deJ., en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido:

   …La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

   (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   Ello significa que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público.

   El delito acogido provisionalmente calificado por el juez de control, al adolescente: C.E.R.R., previsto y sancionado en los artículos 409, 415 y 420 del Código Penal Venezolano vigente, es un hecho punible, tal como lo disponen los artículos supra mencionados, siendo el caso que en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil ocho (2008), ocurrió el hecho mediante el cual es objeto del presente proceso el adolescente supra mencionado, razón por la cual es posible afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación en el debate del juicio oral y privado, donde adquirirá un carácter más definitivo.

   Visto lo anterior, y en virtud del precepto jurisprudencial antes transcrito y lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa que en el caso bajo examen, la representación fiscal, no apela del auto de apertura a juicio, pero sí de la decisión del Tribunal de admitir parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público; ahora bien, este Tribunal Colegiado concluye que dicha admisión parcial de la acusación, es parte integrante de la decisión hoy objeto de impugnación, en virtud de lo establecido en el numeral 4 y único aparte del artículo 331, ejusdem, resultando de esta manera INADMISIBLE, el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho: O.F.J. Y ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar décimo octavo (18°) respectivamente del Ministerio Público en sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, contra la decisión que ordena la Apertura del Juicio Oral y Público en contra del referido adolescente, toda vez que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante, la cual fue transcrita ut- supra , y que establece claramente entre otras cosas que “…partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. Por tanto, verificándose que lo que se pretende impugnar por parte de la representación fiscal, es el pronunciamiento que admitió parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, la presente debe ser declarada Inadmisible. Y así se Establece.-

   Por lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones declara INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículos 331, numeral 4 y último aparate, artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los profesionales del derecho: O.F.J. Y ENMY MDELGADO ESCALANTE, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar décimo octavo (18°) respectivamente del Ministerio Público en sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, recurren sobre el pronunciamiento que admitió parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en la celebración del Acto de Audiencia Preliminar de fecha once (11) de Enero de dos mil diez (2010), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado M. extensión Barlovento. Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Es por ello, que el presente Recurso de Apelación debe ser declarado INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículos 331, numeral 4 y último aparate, y artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, SE DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por: los profesionales del derecho: O.F.J. Y ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar décimo octavo (18°) respectivamente del Ministerio Público en sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, toda vez que recurren sobre el pronunciamiento que admitió parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en la celebración del Acto de Audiencia Preliminar de fecha once (11) de Enero de dos mil diez (2010), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado M. extensión Barlovento. Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Es por ello, que el presente Recurso de Apelación debe ser declarado INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículos 331, numeral 4 y último aparate, y artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.. Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Y ASÍ SE DECIDE.

   Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE

   DR. J.L.I.V.

   (Ponente)

   LA MAGISTRADA

   DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

   EL MAGISTRADO

   DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

   JLIV/MOB/LAGR/GHA/lems

   Causa N° 1A -a 294-10