Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 25 de Abril de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano A.P., venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 147.321, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada recurrente, contra la decisión contenida en el Auto dictado por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, de fecha 08 de Febrero de 2012, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara el ciudadano ORANGEL PEREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.328.612, en contra de la empresa PREMEZCLADOS MORRO MIX GUAYANA, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día diecisiete (17) de Abril del año dos mil Doce (2012), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), compareciendo al acto la parte demandada recurrente, por medio de los ciudadanos A.P. y T.R., abogados en ejercicio, venezolanos, mayor de edad, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros., 147.321 y 138.980, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, por una parte; y por la otra, la ciudadana ANTONIELLA NIGRO, abogada en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 122.752 en su condición de representante judicial de la parte actora.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“…Se introduce una demanda en fecha 21 de septiembre por concepto de cobro total de prestaciones sociales, esta demanda se subsanó en fecha 30 de septiembre de 2011 con otro escrito libelar. La parte actora no tomo en cuenta deliberadamente que esta demanda fue ya efectivamente liquidada, y que debió haber sido por diferencia de prestaciones sociales y que se le había pagado la diferencia el 1ero de Julio del 2011, en la sede de la Inspectoría de Trabajo A.M., ella solicita al Juez de Primera Instancia en una demanda que la configuración era totalmente voluptuosa diciendo que el Juez de Primera Instancia no le había pagado al trabajador nada por conceptos de diferencia de prestaciones sociales. Punto numero dos (2) de mi recurrencia es que la sentencia interlocutoria de fecha 8 de febrero de 2012, textualmente es contradictoria y textualmente hago la referencia “una vez a.l.a.d.l actor y por haberse cumplidos los extremos de ley y de acuerdo al articulo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano y el 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por tanto es improcedente la medida cautelar solicitada y así se decide, por una parte lo expresa la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, seguidamente en el párrafo siguiente, por lo antes expuesto este Juzgado Segundo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la Ley declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la accionada, podemos observar que es contradictoria la sentencia que esta mal redactada, se contradice la misma sentencia esto es como punto numero 2 en la recurrencia. Como número 3 es el fundamento legal en apoyo a la recurrencia, nosotros invocamos como principio jurídico en relación a la contradicción de esta sentencia interlocutoria así mismo invocamos el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así mismo invocamos la jurisprudencia de fecha 4 de Mayo de 2004 donde invocamos el principio de reformatius in imperio donde tiene que ser veraz necesita ser veraz el derecho invocado para otorgar una medida cautelar, el derecho tiene que ser probado y no alegar falso de que un trabajador no recibió el pago de la totalidad de sus prestaciones sociales, y de que existe un peligro inminente del no pago de sus diferencias de prestaciones sociales, en virtud de esto yo quería consignar copia simple de las prestaciones que la parte actora no ha consignado o hace referencia, y que en la audiencia preliminar admite de forma verbal o hace referencia que el trabajador ha recibido Prestaciones Sociales por parte de la empresa...”

Derecho a replica: “si efectivamente la empresa fue reactivada y efectivamente todos los trabajadores fueron despedidos de la empresa, y la empresa despidió al trabajador ORANGEL PEREZ, lo asume y le pago la totalidad de su liquidación como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, presento a efecto vivendi original de la reactivación de la empresa ante el SENIAT, porque lo que tuvo la empresa fue un cierre temporal por razones técnicas únicamente, en cuanto a la prescripción de la apelación podemos decir que la apelación fue notificada, la empresa fue debidamente notificada y se apelo en fecha 15 de febrero. Finalizando el derecho a replica en cuando al fondo de la demanda que es el pago de prestaciones su computo fue hecho de manera exorbitante, luego posterior a la subsanación se mantiene la omisión al calculo real, aparte en la audiencia preliminar la parte demandante asume que los cálculos están errados, y que presentara a posteriori los cálculos reales, entonces pregunto yo si en la audiencia preliminar asume eso cual es nuestro fondo a discutir aquí, solicito se declare sin lugar la pretensión de la parte actora en cuanto a la sesión de la medida cautelar es todo…”

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, esgrimió en el acto de la audiencia de oral de apelación, lo siguiente:

Que el día 14 de junio de 2011 mi trabajador dejó de laborar en la empresa MORRO MIX GUAYANA C.A, relación que venía desde junio de 2007, puesto que fue de una manera totalmente ilegal puesto q ese día se dirigía a su puesto a su labor como todos los días y se encuentra que la empresa esta cerrada alegando que tienes falta de fluidez monetaria, problemas tecnológicos y carencia de dinero y que iban a tener un cierre indefinido de la empresa cuestión que mi representado no estaba al tanto porque el día 13 de junio el trabajo dentro de las instalaciones de la empresa, por tal motivo solicitamos en fecha 6 de Octubre de 2011 introducimos la demanda por cobro de prestaciones sociales que en ningún momento se ha desconocido los adelantos que pudo haber ofrecido la empresa al trabajador, durante su relación laboral, en la oportunidad de la subsanación se consignó copia simple de una carta o notificación de una participación que hizo la empresa a la Inspectoría de Trabajo alegando los puntos antes mencionados, el día 6 de octubre el tribunal siguiendo el criterio reiterado de su doctrina manda ampliar amparado en el articulo 601 del Código de Procedimiento Civil la Prueba, por tal motivo yo solicito que se oficie al SENIAT y a la Inspectoría para que se verifique que esa carta que yo consigne en copia simple hizo la empresa esa participación a ese ente y a ese órgano administrativo en su oportunidad. En los folio 67 al 70 esta la respuesta emitida del SENIAT donde consta que la empresa efectivamente hizo esa participación donde se demuestra que la misma empresa reconoce que tiene que cerrar indefinidamente poniendo en total prejuicio el derecho no solo de mi representado sino de los trabajadores que hacen o hacían vida laboral en esa empresa. Por ultimo en fecha 8 de febrero de 2012, el Tribunal Segundo de Sustanciación tiene bien declarar procedente la medida una vez recibido el oficio por parte del SENIAT y no es sino hasta el 15 de febrero de 2012 que la parte demandada apela contra esa decisión bien, si es por el articulo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tendría hasta 3 días hábiles para apelar y no lo hizo sino hasta el día 15 de febrero cuando debió haberlo hecho el 13 de Febrero y si es acogiéndose al criterio de la jurisprudencia y de la doctrina y por el C.P.C, y la otra manera es haberse opuesto según el articulo 602 del CPC. Teniéndose para ello dándose por notificado, el 15 de febrero teniéndose para ello hasta el 22 de febrero, lo cual no consta en autos dicha oposición de las pruebas, y era de esa decisión del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de la cual el podría estar apelando en este momento, bien por todo lo antes expuesto solicito en nombre de mi representado se tenga sin lugar la presente Apelación y se confirme cada una de sus partes la sentencia emitida en fecha 8 de febrero de 2012 por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Contrarréplica: alega que “me entero de que se reactiva la empresa porque todas las notificaciones a la empresa han sido negativas y que en todo momento ha estado cerrada la empresa, y que queda todavía la tendencia a seguir afectando a mi representado, solicito con todo respeto ante este Tribunal reitere la medida ya acordada y declare sin lugar la apelación. Es todo…”

Vistos los alegatos de la parte recurrente y a los fines de analizar el derecho invocado por las Partes, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El aquo en su decisión de fecha 08 de Febrero del 2012, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, señaló lo siguiente:

(Omisis..)

En el presente caso, la parte actora manifiesta a este tribunal que existe un peligro inminente de infructuosidad del fallo, fundamentado en el cierre de la accionada, y para demostrar lo alegado en autos requiere del tribunal que se oficie al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA a los fines de informe sobre la participación de cierre temporal de la empresa por falta de liquides financiera.

En este contexto, los folios sesenta y siete y sesenta y ocho (67 y 68) del expediente, presentan oficio emanado del la oficina regional del SENIAT, (Guayana) el cual viene acompañado de auto de recepción número 33416, de fecha 14 de Junio de 2011 mas escrito presentado por la demandada de autos en la cual exponen, cita textual “ES POR TODO ESTO QUE FINALMENTE Y DE MANERA LAMENTABLE NOS VEMOS EN LA NECESIDAD DE CERRAR TEMPORALMENTE LA ACTIVIDAD COMERCIAL DE LA EMPRESA, POR RAZONES ECONOMICAS, TECNOLOGICAS Y PATRIMONIALES”……. “Y EN CASO DE NO LOGRAR LA SUBSANACION DESEADA, PROCEDER AL CIERRE DEFINITIVO;…” lo que a juicio de quien decide configura un elemento probatorio suficiente que demuestra el hecho alegado por la representación judicial del accionante.

Una vez a.l.a.d.l actor, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien decide, el actor demuestra suficientemente el peligro de infructuosidad (Periculum in mora), como requisito necesario para consolidar el supuesto de procedencia contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano y 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. , por lo tanto, es a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE BIENES PROPIEDAD DE LA ACCIONADA PREMESCLADOS MORRO MIX GUAYANA, C.A, solicitada por la representación judicial del actor, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En consecuencia, se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes propiedad de la demandada, sociedad mercantil PREMESCLADOS MORRO MIX GUAYANA, C.A, en caso de que la medida recaiga sobre cantidades de dinero o sumas liquidas será por la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 914.093,45); que es monto demandado; a lo que hay que agregarle el diez por ciento (10%) de gastos de ejecución calculados prudencialmente por este Tribunal por la cantidad de NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS 34/100 (Bs. 91.409,34); resultando un total de UN MILLON CINCO MIL QUINIENTOS DOS BOLIVARES CON 79/100 (Bs. 1.005.502,79).

En caso que el embargo recaiga sobre bienes muebles o inmuebles propiedad de la demandada, el embargo recaerá sobre la cantidad de UN MILLÒN OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS 90/100 CENTIMOS (Bs. 1.828.186,90), cantidad que comprende el doble de la suma demandada, a lo que se le debe agregar el monto arriba señalado por gastos de ejecución calculados prudencialmente por este Tribunal, además de conformidad con lo preceptuado en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena que tales bienes embargados sean resguardados en depósito judicial, según lo contemplado en el articulo 539 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. (Subrayado y negrilla del Tribunal.)

Es evidente que, el Tribunal de la recurrida, incurrió en el vicio de contradicción en la motivación, ya que se desprende que la sentencia apelada, por una parte declara improcedente la medida preventiva de embargo, y posteriormente, declara la procedencia de la referida medida, tal como lo arguye la representación judicial de la parte demandada recurrente en el ejercicio de su apelación.

La contradicción en los motivos se configura, cuando las razones expuestas en el fallo se destruyen entre sí; es decir, cuando los motivos chocan por contradicciones insostenibles, lo que hace equipararse a una falta absoluta de motivos de la sentencia.

En este sentido, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificado su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar:

Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras (…)

.

Así pues, en lo referente a este vicio debe exponer esta Alzada que el mismo se encuentra estipulado en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cual establece que, la sentencia será nula, por resultar la sentencia de tal modo contradictoria que no pueda ejecutarse.

Al respecto, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia Nº 1.930 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad S.B.). Siendo ello así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra. (Sentencia Nro. Nº 2008-716 de fecha 7 de mayo de 2008,).

Así pues, del extracto de la recurrida anteriormente trascrito, se observa que lo decidido no es producto de un juicio lógico por parte del juez, lo que impide el control de la legalidad de la misma, tal como se ha establecido en innumerables sentencias, como la que a continuación se transcribe:

Por otra parte, esta Sala Constitucional estableció que el vicio de contradicción en la motivación constituye una de las modalidades de inmotivación del juzgamiento, que se da cuando los motivos del fallo son tan incompatibles entre sí que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que produce una decisión carente de sustento y, por ende, nula (s.S.C. N° 889/2008); no se trata de una contradicción por la absurda interpretación de una disposición legal, razonamiento que daría motivo al recurso por error en el juzgamiento, sino el quebrantamiento, por parte del juez, de los principios de la lógica jurídica. La motivación contradictoria genera, también, una situación equiparable a la falta absoluta de motivos, siempre que la contradicción verse sobre un mismo punto. s.S.C. N° 1619/08.

Ahora bien, visto el análisis realizado por esta Alzada sobre la sentencia recurrida y la jurisprudencia sobre este particular vicio, este Tribunal, encuentra que el vicio de contradicción de los motivos del fallo se traduce en una vulneración al derecho al debido proceso, toda vez que las partes esperan que el Juez, en tanto que como rector del proceso, emita su veredicto con total apego al Derecho. En este caso, como se comprobó, ante una misma situación, primero se juzgó la improcedencia de la medida preventiva de embargo, pero, seguidamente, la procedencia de la referida medida preventiva de embargo, con lo cual se injurió el derecho al debido proceso.

Considerando esta Juzgadora con todo lo expuesto que al no poder controlar la legalidad de la Sentencia por contradicción en la motivación, resulta procedente la delación y en consecuencia, le es forzado ANULAR el Auto Recurrido. Así se Decide.-

Así pues, una vez decidida la presente denuncia, la cual configura la nulidad del Auto recurrido, esta Alzada se abstiene de conocer las restantes denuncias planteadas por la representación judicial de la parte demandada en el ejercicio de su recurso. Y así se Decide.-

Ahora bien, a título pedagógico, ha dicho nuestra Sala de adscripción (Sentencia N° 27 de fecha 09 de Marzo del 2000) que de los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela surgen incuestionablemente la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin. En ese sentido, a fin de evitar retardos, y en sintonía con la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada pasa a decidir sobre la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, con base a las siguientes consideraciones:

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, esta Alzada resuelve la Apelación ejercida en los siguientes términos:

Del escrito libelar se desprende que, la parte actora solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa accionada PREMEZCLADOS MORRO MIX GUAYANA, C.A., esgrimiendo como fundamentando de derecho para tal pretensión lo dispuesto en el Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, y Artículo 58 ejusdem, señalando que el demandante se encuentra en situación de eminente riesgo ello en razón, a que la sociedad mercantil demandada se encontraría cerrada por razones de insolvencia, lo que haría nugatorio el fallo.

Así pues, los Decretos de Medidas Cautelares, son decisiones de carácter preventivo que dictan los jueces para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a los involucrados en la contienda judicial, en razón del peligro que extraña la necesaria demora de los trámites judiciales, demora sin embargo, que con la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ha reducido considerablemente. También es importante mencionar que las normas en materia cautelar (medidas preventivas) deben ser interpretadas cuidadosamente de manera restrictiva por cuanto dichas interpretaciones sirven de fundamento para tomar decisiones que afectan directamente al derecho de propiedad sobre los bienes patrimoniales de las personas contra quien obra la medida o sujeto pasivo de la misma.

El tema de las medidas preventivas en materia laboral ha estado muy discutido en los actuales momentos a raíz de la promulgación de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, sobre todo en lo referente a los requisitos necesarios para su decreto, el momento y ante cual Juez solicitarlas, así como también el momento en que deben ser decretadas por el Juez, existiendo diversas opiniones en la doctrina jurídica escrita al respecto.

Lo que si es claro, es que Nuestra legislación adjetiva laboral faculta a los Administradores de Justicia para decretar Medidas Cautelares, con la finalidad de evitar que se haga ilusoria la pretensión del fallo, siempre que existe presunción grave del derecho que se reclama, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pero la misma ley adjetiva laboral permite aplicar de forma analógica otras disposiciones que se encuentren en el ordenamiento jurídico venezolano, y que estén relacionadas con el asunto tratado, de tal manera que en el caso que nos ocupa, es conveniente traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil aplicados por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, artículos que regulan los concerniente a las medidas cautelares en el proceso civil venezolano y que son necesarias revisar al momento de tomar una decisión en sede cautelar.

La mayoría de los autores, entre ellos F.V.B. en su obra “Nuevo Procedimiento Laboral Venezolano”, J.G.V. en su texto “Procedimiento Laboral en Venezuela”, J.G.E. en su obra “La Reclamación Judicial de los Trabajadores” y Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Nuevo Procedimiento Laboral Venezolano”, son del criterio que para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe traer pruebas suficientes a las actas que lleven a la convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Criterio que es compartido por este Tribunal, ya que ambos requisitos deben estar íntimamente relacionado y deben estar presentes para poder convencer al sentenciador de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión del demandante, pretensión esta última que en el juicio previo de probabilidades realizado por el Juez debe tener una fuerte convicción de que será acogida y la sentencia de merito resultará condenatoria a favor del demandante y solicitante de la medida.

En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Al respecto, es preciso señalar, que quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste, que se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

Ello sin dejar a un lado que el juez del trabajo está autorizado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que: i.) El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

A juicio de esta Juzgadora, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Para mayor abundamiento, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista zuliano Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:

Fumus B.I.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

Periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la admisión de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la Demora” o en su acepción latina “Periculum in mora” definida como aquella prohibición potencial del peligro que en el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida esta en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En el presente caso, la representación judicial de la parte actora no demuestra que existe un peligro inminente de infructuosidad, el peligro de que la empresa demandada ha incurrido en actos tendientes a burlar la efectividad de un futuro y eventual fallo que declare el derecho reclamado por el actor, actos que conllevarían a una insolvencia económica, actos que lleven a esta juzgadora al convencimiento que sí existe un peligro probable que debe ser prevenido y los cuales deben ser acompañados con medios de pruebas que acrediten tales circunstancias, los cuales no se desprenden del alegato formulado.

Una vez a.l.a.d. la Apoderada Judicial de la parte actora, Abogada ANTONIELLA NIGRO, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien decide, el actor por medio de su representación judicial, no demuestra el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; pues el alegar que la demandada ha tenido la mala fe de cerrar intempestivamente sus instalaciones para no dar cumplimiento a sus obligaciones, se contrarresta tal posición, cuando esta Alzada verifica, que una vez obligada la empresa al cierre económico de sus actividades, posterior a ello, procedió a realizar pago de lo que denominó prestaciones sociales al hoy accionante por ante la Inspectoría del Trabajo, deduciéndose con ello, que no hubo por parte de la demandada actitud contumaz en el incumplimiento de sus obligaciones labores; amén del instrumento público consignado, por la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación intitulada “Auto de Recepción Nº 34979” emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 27 de enero de 2012 en la que se participa de la reactivación de las actividades de la empresa PREMEZCLADOS MORRO MIX GUAYANA, C.A.;

Se evidencia de autos que, el accionante considera que le asiste un derecho en el pago de unas diferencias de prestaciones sociales devenidas en la pretensión de un régimen distinto, cual es el contractual; y ello no es contundente para que esta Juzgadora considere que la Parte Demandada se encuentra incursa en actos tendentes a burlar la efectividad de un fallo futuro, máxime aún cuando hoy se encuentran en una etapa de mediación, que ambas intentan lograr dirimir sus diferencias por medios alternativos de solución de conflicto, como se logró evidenciar de la audiencia de apelación celebrada ante esta Alzada; es por todo lo anterior, que este Tribunal concluye que NO existen los dos requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Se concluye que, Las medidas cautelares tienen carácter estrictamente instrumental, y el solicitante de la medida nada aporta para probar su dicho; por lo tanto, es a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del actor, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: