Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Julio de 2008.

198º y 149º

PARTE ACTORA: N.E.O.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.590.938.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.A. UBAN CORTEZ e I.M. BALZA ALVAREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.101 y 28.392, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO PROGRESO, S.A.C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de diciembre de 1980, bajo el N° 122, Tomo 3-A, siendo modificados sus estatutos en fecha 08 de Junio de 1992, bajo el N° 38, Tomo 3, modificados sus estatutos por ante la misma Oficina de Registro, el 29 de diciembre de 1987, bajo el No. 195, Tomo 3-A, el día 12 de mayo de 1988, bajo el No. 42, Tomo 5-A, cuya unificación en un solo texto corre inserta ante la misma Oficina de Registro Mercantil el 08 de junio de 1992, bajo el No. 37, Tomo 8-A; representada por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, en su carácter de liquidador.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.P.R., C.D.C.R.D., R.J.R. ACOSTA, YULIMA D.R.G., M.B.B., S.B.A., L.M.M., I.R.M., M.E. CENTENO, MARBENI SEIJAS, A.G.M., I.B.A., Y.S., M.M., L.H., M.G.R., Y.D.A., J.G., M.N., R.B., M.C., A.C., E.L., B.V., A.R., M.E. SANABRIA, FRANKIN RUBIO, K.H.H., J.A. CAMARGO,, REINANDO MARCANO, E.M.M., VERONICA BAEZ, AQUITANO E.C., E.D.O., A.E.C.C., J.E.C.R., R.C.A., G.J.V.M. y YUNISBEL SERANGELLI ABREU, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 84.966, 111.522, 81.165, 32.401, 46.912, 47.030, 36.853, 45.106, 30.926, 25.880, 35.410, 25.976, 45.146, 12.008, 19.150, 43.974, 26.590, 66.660, 65.053, 76.682, 87.403, 28.764, 41.235, 87.833, 41.390, 35.408, 54.152, 56.496, 73.161, 33.133, 40.088, 63.775, 63.775, 70.468, 70.771, 36.795, 83.015, 115.414 y 85.542, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado C.U., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 27 de mayo de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de abril de 2008, oída en ambos efectos en fecha 16 de junio de 2008.

El expediente fue distribuido el 18 de junio de 2008; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 20 de junio de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente y dejo constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, que se fijó por auto de fecha 01 de julio de 2008, para el 17 de julio de 2008 a las 02:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, este Tribunal pasa a reproducirlo íntegramente en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para el Banco Progreso, S.A., cuya liquidación fue acordada según resolución emanada de la antes denominada Junta de Regulación Financiera de fecha 18 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 25 de enero de 2002, devengando un último salario de Bs. 1.051.626,24 hasta el día 30 de noviembre de 2006, fecha en la cual fue despedida sin causa justa; que en fecha 06 de marzo de 2007 Fogade procedió a cancelarle las prestaciones sociales mediante una transacción; que la misma adolece de vicios al no contener de manera detallada los conceptos que le corresponden; que en fecha 08 de marzo de 2007 impugnó la mencionada transacción y se solicitó al funcionario que no la homologara; que se le canceló Bs. 31.344.184,19, pero no se tomó en cuenta las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se le adeuda también los intereses de mora; que el cálculo correcto y lo que le correspondía era Bs. 39.256.535,69 por lo que existe una diferencia a su favor de Bs. 7.912.351,50, más los intereses de mora e indexación.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda admitió como cierto la transacción suscrita por ambas partes; el contrato colectivo; el escrito de impugnación presentado por ante la inspectoría; alegó que en el caso del Banco Progreso se acordó la liquidación del mismo mediante Gaceta Oficial; que una de las funciones de Fogade es la de fungir como liquidador y viene a ser el equivalente del síndico liquidador de quiebra; que el régimen legal en el cual se encuentra sometido el Banco Progreso se impone que le sean aplicables las disposiciones legales en materia de liquidación que establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es decir, el artículo 383 de dicha ley que establece que debe suspenderse toda gestión judicial de cobro mientras dure el proceso de liquidación, a menos que provenga de hechos posteriores a la adopción de la medida; que la relación laboral culminó por causas ajenas a la voluntad de las partes debido a la precaria situación económica de la entidad bancaria aunado al hecho del déficit financiero; que a la accionante se le canceló en su oportunidad de acuerdo a lo estipulado en el contrato colectivo por lo que nada se le adeuda; que no es procedente el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, negó que se le adeude la cantidad de Bs. 7.912.351,50 por concepto de indemnización y los intereses de mora.

En la audiencia oral de alzada la parte actora alegó que: Respecto a la sentencia dictada en Primera Instancia la misma desecha la carta de despido donde consta la decisión unilateral de la parte demandada de culminar la relación laboral. El proceso de liquidación no ha terminado y sigue en las oficinas de Fogade por lo que se debió aplicar los artículos 28 y 33 de las Normas para la Liquidación de Bancos. Esa sentencia viola los artículos 510 y 168 de la Ley Orgánica del Trabajo, 517 del Código de Procedimiento Civil, 1.363 del Código Civil y 28 y 33 de las Normas para la Liquidación de Bancos. Cursa en autos una prueba de la demandada que es un cheque donde dice que la actora no cobró un cheque, no obstante, la sentencia dice que se le canceló esa cantidad siendo un falso supuesto. Ella da por sentado que se cobraron los intereses. Así desechan esas pruebas. En la sentencia se establece que la relación laboral culminó por voluntad ajena de las partes. Solicito se declare con lugar la apelación y se anule la sentencia de Primera Instancia.

La parte demandada alegó que: Primeramente se debe hablar que el Banco Progreso tuvo un bajón financiero y pasó a una situación especialísima, pues Fogade pasa a ser liquidador del Banco. Los trabajadores sabían que se había pasado a liquidar el Banco. El Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que la terminación de la relación laboral fue por causa ajena de la voluntad de las partes y se puede observar en los casos de fechas 13-05-08 y 13-06-08, casos de M.S. y Benavides. La sentencia establece que no le corresponde el 125. Las partes celebraron una transacción donde se le pagó lo que le correspondía. El Tribunal Supremo de Justicia se ha manifestado diciendo que aunque una transacción no esté homologada la misma es válida. Solicito sea declarada sin lugar la apelación.

El juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte actora: Consta a los folios 9 al 11 una transacción celebrada entre las partes ante una Notaría y dice que se reconoce lo pagado, pero que no se le pagó la indemnización por despido injustificado? Respondió: si. Demandada. ¿El cheque que se promueve en copia y dice que la actora no lo retiró (folio 56) de fecha 20 de junio de 2007, es posterior a la transacción por lo que conviene en que debe esa cantidad? Respondió: si. Actora ¿Por qué no retiró ese cheque? Respondió: porque nunca se le informó de la existencia de ese cheque. Demandada: en el libelo se dice que la relación culmina por despido injustificado. En la contestación que fue por causas ajenas a la voluntad de las partes. En la carta no dice cual es la causa y en la transacción dice que es por reducción de personal, ¿Cómo explica eso? Respondió: hay unas normas de Fogade que dice que se puede reducir el personal. ¿Cómo es que la relación culmina en el 2006 y el proceso de liquidación comienza en el 2001, por que no se despidió en el 2001? Respondió: porque hay unos coordinadores, al principio Fogade los nombra pero en el 2006 ella asume la liquidación directamente. ¿Por qué se paga el preaviso del artículo 104? Respondió: porque el patrono consideró que le correspondía

CAPITULO II

LÍMITES DE CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

La sentencia de primera instancia estableció que se acordó la liquidación administrativa conforme a la junta de Resolución de la Junta de Regulación Financiera de fecha 18 de diciembre de 2001, publicada en al Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.372, de fecha 25 de enero de 2002; que se resolvió poner fin a la relación de trabajo, producto de una causa ajena a la voluntad de las partes, pues, la accionada es una institución regulada especialmente por el Estado, por lo que en cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, no se configura el despido alegado por la actora, ya que tal ruptura se produjo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes y en virtud de ello lo reclamado no le corresponde por lo que declaró sin lugar la demanda; la apelación se refiere a se refiere a que la sentencia dictada en Primera Instancia desecha la carta de despido donde consta la decisión unilateral de la parte demandada de culminar la relación laboral. El proceso de liquidación no ha terminado y sigue en las oficinas de Fogade por lo que se debió aplicar los artículos 28 y 33 de las Normas para la liquidación de Bancos. Esa sentencia viola los artículos 510 y 168 de la Ley Orgánica del Trabajo, 517 del Código de Procedimiento Civil, 1.363 del Código Civil y 28 y 33 de las Normas para la liquidación de Bancos. Cursa en autos una prueba de la demandada que es un cheque donde dice que la actora no cobró un cheque, no obstante la sentencia dice que se le canceló esa cantidad siendo un falso supuesto. Ella da por sentado que se cobraron los intereses. Así desechan esas pruebas. En la sentencia se establece que la relación laboral culminó por voluntad ajena de las partes.

A este Tribunal le corresponde resolver si debe suspenderse la causa y de no ser procedente, cual fue la causa de terminación de la relación laboral, si fue despido injustificado como lo alega la parte actora o por causas ajenas a la voluntad de las partes como lo afirma la parte demandada al folio 64 de la contestación a la demanda, para determinar si es o no procedente el pago de la indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO III

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 6-7, instrumento poder, que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, a los que se les confiere pleno valor conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 8, marcada B, comunicación de fecha 24 de noviembre de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que los coordinadores del proceso de liquidación le comunicaron a la actora que en virtud de que se había ordenado el cierre operativo de la coordinación de liquidación del grupo financiero hacían de su conocimiento que prestaría servicios hasta el 30 de noviembre de 2006.

Al folios 09 al 11, marcada B, transacción de fecha 06 de marzo de 2007 autenticada por ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedó anotado bajo el No. 34, Tomo 34, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la mismo se evidencia que la actora y Fogade llegaron al siguiente acuerdo: que la actora prestó servicios como secretaria para el Banco Progreso SACA desde el 05-10-97 hasta el 30-11-2006, siendo la causa de terminación de la relación laboral la reducción de personal; que la actora recibió la cantidad de Bs. 31.344.181,19.

Al folio 12, marcada C-1, copia simple de liquidación de prestaciones sociales, a la cual se le otorga valor de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que a la actora ingresó el 05-10-97, egresó el 30-11-06, que el salario diario era de Bs. 35.054,21, la alícuota de bono vacacional era de Bs. 3.700,17 la alícuota de utilidades era de Bs. 13.994,64 y la alícuota utilidades p/bon. Vac. Bs. 12.658,46, que tenía un tiempo de servicio de 9 años, 1 mes y 25 días, que tuvo las siguientes asignaciones: preaviso (art. 104 L.O.T.) Bs. 3.164.940,58, antigüedad Bs. 41.689.646,66, vacaciones fraccionadas Bs. 219.088,80, bono vacacional fraccionado Bs. 453.270,38, vacaciones pendientes por disfrutar Bs. 5.293.185,41; días feriados y de descanso Bs. 2.103.252,48; bonificación de fin de año Bs. 419.839,06 y que tuvo las siguientes deducciones: anticipo sobr antigüedad Bs. 15.632.011,98; anticipo Bs. 3.479.965,00; Ince Bs. 2.099,20, fideicomiso Bs. 2.884.963; Total Bs. 31.344.184,19.

Al folio 13 y vto., marcada D, comunicación de fecha 08 de marzo de 2007 a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la actora impugnó la transacción; en la audiencia de alzada se reconoce las transacción, en cuanto a las declaraciones contenidas en ella, la impugnación se refiere a que no contiene los conceptos demandados.

A los folios 14 al 17, marcada E, consta Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.657, de fecha 09 de marzo de 1999 en la cual se dictó resolución por la cual se dicta la reforma parcial de las normas para la liquidación e Bancos e Instituciones Financieras y demás empresas sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 34 al 52, 44 al 48, 79 al 81, instrumentos poderes, que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, a los que se les confiere valor conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 56, marcada A, copia de cheque No. 00001266 a favor de la actora y comprobante de egreso, al cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de primera instancia estableció que se había acordado la liquidación administrativa conforme a la junta de Resolución de la Junta de Regulación Financiera de fecha 18 de diciembre de 2001, publicada en al Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.372, de fecha 25 de enero de 2002; que se resolvió poner fin a la relación de trabajo, producto de una causa ajena a la voluntad de las partes, pues, la accionada es una institución regulada especialmente por el Estado, por lo que en cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, no se configura el despido alegado por la actora, ya que tal ruptura se produjo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes y en virtud de ello lo reclamado no le corresponde por lo que declaró sin lugar la demanda.

La apelación se refiere a que la sentencia dictada en Primera Instancia desecha la carta de despido donde consta la decisión unilateral de la parte demandada de culminar la relación laboral. El proceso de liquidación no ha terminado y sigue en las oficinas de Fogade por lo que se debió aplicar los artículos 28 y 33 de las Normas para la liquidación de Bancos. Esa sentencia viola los artículos 510 y 168 de la Ley Orgánica del Trabajo, 517 del Código de Procedimiento Civil, 1.363 del Código Civil y 28 y 33 de las Normas para la liquidación de Bancos. Cursa en autos una prueba de la demandada que es un cheque donde dice que la actora no cobró un cheque, no obstante la sentencia dice que se le canceló esa cantidad siendo un falso supuesto. Ella da por sentado que se cobraron los intereses. Así desechan esas pruebas. En la sentencia se establece que la relación laboral culminó por voluntad ajena de las partes.

El Tribunal debe resolver si debe suspenderse la causa y de no ser procedente, cual fue la causa de terminación de la relación laboral, si fue despido injustificado como lo alega la parte actora o por causas ajenas a la voluntad de las partes como lo afirma la parte demandada al folio 64 de la contestación a la demanda, para determinar si es o no procedente el pago de la indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses de mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales. Antes de entrar al fondo el Tribunal debe necesariamente hacer un pronunciamiento previo.

La presente demanda por prestaciones sociales se deriva de una alegada relación laboral desde el 05 de octubre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2006. Ahora bien mediante Resolución Financiera No. 003-L-1201, de fecha 18 de diciembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.372 de fecha 25 de enero de 2002, se revocó la autorización de funcionamiento al Banco Progreso, S.A.C.A. así como a las restantes Instituciones Financieras que conforman el Grupo Financiero Latinoamericana Progreso, tales como Sociedad Financiera Latinoamericana C. A.; Arrendadora Financiera Latinoamericana C. A.; Fondo Financiero Latinoamericana C. A. y Progreso Sociedad de Capitalización C. A.

La parte demandada en la contestación alegó que debe suspenderse toda gestión judicial de cobro mientras dure el proceso de liquidación de acuerdo a lo establecido en el artículo 383 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Si bien el Tribunal de Primera Instancia no declaró la suspensión del proceso y la parte demandada no apeló, este Tribunal pasa a revisar el punto porque lo considera de orden público y al respecto Tribunal observa que en efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 2592, expediente No. 03-1887 (Cavendes Banco de Inversión, C. A. en revisión) estableció, entres otras, en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 252 dispone que los bancos e instituciones financieras están excluidos del beneficio de atraso y del procedimiento de quiebra establecido en el Código de Comercio; que el artículo 253 de la misma establece que “…Durante el régimen de intervención y mientras dure el proceso de rehabilitación a cargo del Fondo, así como durante la liquidación, queda suspendida toda medida preventiva o de ejecución contra el banco o institución financiera de que se trate y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro a menos que ella provenga de hechos posteriores a la intervención…”.

De lo anterior se evidencia que la relación laboral culminó después de haber sido intervenido el Banco, es decir, el 30 de noviembre de 2006 y la fecha de liquidación fue acordada el 25 de enero de 2002, siendo posterior la fecha de culminación de la relación laboral por lo cual en este caso no se aplica la suspensión.

En cuanto a la forma en que culminó la relación laboral la parte actora alega que la misma fue despedida sin causa justificada. La parte demandada en la contestación alegó que terminó por causas ajenas a la voluntad de las partes, debido a la precaria situación económica de la entidad bancaria pues se encuentra en liquidación, aunado a que presenta un déficit financiero que no le permite honrar gran parte de sus obligaciones.

Consta a los folios 09 al 11, documento que las partes denominaron transacción de fecha 06 de marzo de 2007 que fue valorado y debe apreciarse en cuanto a las declaraciones contenidas en el, del cual se evidencia que la actora y Fogade llegaron al siguiente acuerdo: que la actora prestó servicios como secretaria para el Banco Progreso SACA desde el 05-10-97 hasta el 30-11-2006, siendo la causa de terminación de la relación laboral la reducción de personal; que la actora recibe la cantidad de Bs. 31.344.181,19; es decir que la causa de terminación de la relación laboral fue por reducción de personal, aunado al hecho que en la liquidación que riela al folio 12, el motivo de egreso es el mismo y se le pagó el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes, conforme al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426 del 28 de abril de 2006, vigente a partir de esa fecha y aplicable para el 30 de noviembre de 2006, fecha de culminación de la relación laboral, establece en su artículo 35 que la relación laboral se extinguirá por despido o voluntad unilateral del patrono, retiro o voluntad unilateral del trabajador, mutuo disenso o voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes, es decir, distingue entre voluntad común de las partes y causas ajenas a la voluntad de las partes.

La parte actora alega que la relación laboral terminó por despido injustificado, la demandada afirma que fue por causas ajenas a la voluntad de las partes, como consecuencia lógica de una empresa que se encuentra en proceso de liquidación administrativa que se encuentra en una situación financiera precaria y en el documento firmado por ambas partes señalan que lo fue por reducción de personal que es un supuesto distinto previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que en la notificación del despido no se señaló cual es la causa de terminación, no existe coincidencia entre lo alegado por la demandada y lo señalado por las partes en la transacción, en consecuencia, según la norma referida a los requisitos para la contestación a la demanda y carga de la prueba particularmente el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello implica que debe tenerse como cierto lo alegado por la parte actora de que fue despedida en forma injustificada, aunado a que si la causa del despido fue la liquidación del Banco Progreso, esta fue acordada en fecha 25 de enero de 2002 y el despido fue el 30 de noviembre de 2006, más de 5 años después, de manera que sin entrar a dilucidar si es o no causa justificada, aún siéndolo, es evidente que trascurrió en exceso el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello, pero esta no podrá invocarse si hubieren transcurrido 30 días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral, además, la demandante se desempeñaba como Secretaria, no se alega que se desempeñaba como trabajador de dirección ni que el despido este basado en razones económicas o tecnológicas en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 36 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y sin embargo la parte demandada le pagó en la liquidación el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual reconoce que el despido fue injustificado.

En virtud de lo anterior se tiene que la relación laboral culminó por despido injustificado y no como lo alega la demandada por causas ajenas a la voluntad de las partes.

En razón de lo anterior a la actora le corresponde no la aplicación del artículo 104, sino son las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización por despido injustificado: 150 días x Bs. 52.749,01 = Bs. 7.912.351,50.

Corresponde la indemnización sustitutiva de preaviso 60 días, pero el pago efectuado del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe imputarse a esta, de forma que no hay diferencia por ese concepto.

Corresponden los intereses de mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales desde el 30 de noviembre de 2006 hasta el 6 de marzo de 2007 Bs. 1.053.250,46 o Bs. F. 1.053,25, por haberlo aceptado expresamente la parte demandada en su escrito de pruebas, folio 53 y vuelto y en la audiencia de alzada; y desde el 06 de marzo de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho, únicamente con respecto a la cantidad de Bs. 7.912.351,50 o Bs. F. 7.912,35, por indemnización por despido injustificado.

Indexación: De conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de notificación de la demanda 24 de septiembre de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, el BANCO PROGRESO, S.A.C.A, representado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) debe pagar a la ciudadana N.E.O.B. la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS UN BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 8.965.601,96) equivalente a OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. F. 8.965,60) por los siguientes conceptos: indemnización por despido: Bs. 7.912.351,50 o Bs. F. 7.912,35 e intereses de mora Bs. 1.053.250,46 o Bs. F. 1.053,25, más los intereses de mora e indexación únicamente sobre la cantidad condenada por indemnización por despido, calculados por experticia complementaria del fallo practicada según los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada que será designado por el Tribunal.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.U., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 27 de mayo de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de abril de 2008, oída en ambos efectos en fecha 16 de Junio de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos sigue la ciudadana N.E.O.B. contra el BANCO PROGRESO, S.A.C.A, representada por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) como liquidador. TERCERO: Se ordena al BANCO PROGRESO, S.A.C.A. representado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) pagar a la ciudadana N.E.O.B. la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS UN BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 8.965.601,96) equivalentes a OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. F. 8.965,60) por los siguientes conceptos: indemnización por despido: Bs. 7.912.351,50 o Bs. F. 7.912,35 e intereses de mora Bs. 1.053.250,46 o Bs. F. 1.053,25, más los intereses de mora e indexación únicamente sobre la cantidad condenada por indemnización por despido, calculados por experticia en la forma establecida en este fallo. CUARTO REVOCA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de esta sentencia, conforme al artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, el lapso de suspensión de 30 días continuos se computará a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de julio de 2008. AÑOS: 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 18 de julio de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

L.R.

SECRETARIA

Asunto N°: AP21-R-2008-000787

JCCA/LR/yro.