Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 18 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de diciembre de 2009

Años 199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: N° AP21-L-2009-000944

PARTE ACTORA: ORAZIO DE LAURENTIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 6.977.678.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.E.L., R.J. ESCOBAR ALVARADO, J.E.C.C. y J.A.S.O., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 10.594, 97.073, 118.723 y 105.824 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASEA BROWN BOVERI, S.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 8, Tomo 2-A, en fecha 09 de febrero de 1956.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: A.B.H., J.O.P.P., R.A. PAEZ- PUMAR DE PARDO, E.L., A.F. BORJAS HERRERA, M.A.S., C.E. ACEDO SUCRE, R.T.R., A.G.J., J.M.L.C., C.L. BELLO A., E.P.L., J.A.R.T., J.I. PAEZ PUMAR, L.A.D.L., C.I. PAEZ-PUMAR, M.D.C.L.L., C.G.Z.V., L.T.L.A., M.G.P.P., C.M. SALAS P., E.B.D.S., D.L.A., K.G., V.C.S., D.B., DAILYNG AYESTARAN y RITZA QUINTERO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 1.844, 644, 610, 6.715, 14.329, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 53.899, 48.273, 73.353, 18.939, 72.029, 79.492, 90.812, 100.645, 85.558, 112.087, 112.066, 118.753, 117.222, 124.619, 129.808, 129.814 y, 130.749 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

-I-

Se inicia la presente causa, mediante libelo de demanda por cobro de prestaciones sociales, presentado en fecha 20 de febrero de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el ciudadano J.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 118.723 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ORAZIO DE LAURENTIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 6.977.678., en contra de la Sociedad Mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 8, Tomo 2-A, en fecha 09 de febrero de 1956., según comprobante de recepción de asunto nuevo que cursa al folio 71 de la citada causa, siendo admitida la misma por auto de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserto al folio 74 de la pieza principal, mediante el cual se ordenó emplazar a la demandada, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole al Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, llegar a un acuerdo en el asunto aquí debatido. No obstante que el Juez de ese Despacho trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin llegar a avenimiento alguno en el asunto aquí debatido, dio por concluida la Audiencia Preliminar según acta de fecha 28 de abril de 2009 que cursa al folio 92 de la pieza principal, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado expediente a los Juzgados de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Posteriormente, en fecha 07 de mayo de 2009, este Tribunal dio por recibida la presente causa, procediendo a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas promovidas tanto por el actor como por la demandada en el lapso legalmente establecido, y fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia Oral de Juicio. Asimismo, por auto de fecha 18 de mayo de 2009 que cursa al folio 368 de la pieza I, fijó oportunidad para la celebración de la referida audiencia, la cual se llevó a cabo en fecha 03 de diciembre de 2009, siendo dictado el dispositivo del fallo, el cual se pronunció en fecha 190 de diciembre de 2009, declarándose Parcialmente Con Lugar la demanda en contra de la demandada. En tal sentido, encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos:

II-

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:

Alega la representación judicial de la parte actora que su representado comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 16 de julio de 1996, desempeñándose como Contralor de Área, hasta que el fecha 28 de enero de 2009, fue despedido injustificadamente; cumpliendo un tiempo de servicios ininterrumpidos de (12) años; (6) meses y (12) días. En tal sentido sostiene que la demandada le adeuda diferencias en el pago de sus prestaciones sociales por una incidencia salarial producto del aporte del 90 % que realizaba el patrono por concepto de fondo de ahorro, ya que a su decir el mismo carece de naturaleza ahorrativa puesto que iba a un fondo fiduciario, el cual era de libre disposición de su representado y por lo tanto debe considerarse como un concepto salarial, el cual se estableció desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002; igualmente aduce que la demandada le adeuda diferencias en sus prestaciones sociales también, por la no inclusión del denominado salario de eficacia atípica a los efectos de los cálculos respectivos, el cual fue acordado por la demandada a partir de mayo de 2002, en virtud de que fue eliminado el fondo de ahorros que venia manteniéndose desde 1996; asimismo solicita el pago de una incidencia salarial por la aplicación del bono de desempeño, el cual le era pagado anualmente y que no se le reconoció al término de la relación laboral; por ultimo solicita el pago de la incidencia por reembolso por gastos a los efectos del cálculo de sus derechos laborales. En tal sentido solicita diferencias en el pago de sus vacaciones; utilidades; y la prestación de antigüedad; la indexación judicial sobre las cantidades resultantes; así como los respectivos intereses y las costas y costos del proceso.

De la contestación de la demanda:

Por su parte la representación judicial de la demandada estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos que a continuación se exponen: en primer lugar, reconoce la existencia de la relación de trabajo; el cargo desempeñado por este; las fechas de ingreso y egreso; e inclusive la ocurrencia del despido injustificado y que su representada cumplió con el pago de las indemnizaciones respectivas. Sin embargo, niega y rechaza, que se le haya constituido un fondo de ahorro por la suma del 90 % del salario cuando lo correcto era sobre la base de un 10 % y no como lo dice el actor en su libelo, el cual se le proporcionaba bajo la figura de plan especial de ahorros – un fideicomiso – por lo que el mismo no puede ser considerado salario. Igualmente arguye que ciertamente al haberse eliminado el fondo de ahorros previamente señalado, la demandada acordó constituir dicho monto como de eficacia atípica y por ende excluirlo de las prestaciones sociales, ya que la misma cumple con los supuestos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto al bono por desempeño la demandada reconoce que lo cancela anualmente, sin embargo señala que dicho bono no dependía del esfuerzo individual del demandante, sino de los resultados del Grupo ABB a nivel mundial así como de los resultados del área a la cual estaba adscrito el actor, de forma que carece de naturaleza salarial. En tal sentido niega, rechaza y contradice la presente demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, por cuanto nada adeuda al demandante por concepto alguno, y en consecuencia solicita que se declare sin lugar la misma.

-IV-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Así pues, este Tribunal aprecia de lo expuesto por la representación judicial de la demandada, que fue admitido por la Sociedad Mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A. la existencia de la relación de trabajo; el cargo desempeñado por la demandante, así como las fechas de ingreso y egreso, por tal motivo al haber sido reconocidos estos hechos, no forman parte del controvertido en la presente causa. Así se Establece.-

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentra dirigida a establecer, en primer lugar, la procedencia o no de la aplicación de las incidencias salariales producto del aporte del 90 % que a decir del actor, realizaba el patrono por concepto de fondo de ahorro, así como la inclusión o no del denominado salario de eficacia atípica a los efectos de los cálculos respectivos, en segundo lugar: toca a este Juzgador determinar si el llamado bono de desempeño, el cual le era pagado anualmente al actor tiene carácter salarial o no, y la procedencia o no del pago de la incidencia por reembolso por gastos a los efectos del cálculo de sus derechos laborales, y por ultimo: toca a este Juzgador determinar la procedencia de diferencias en los conceptos de: prestación de antigüedad vacaciones y utilidades señalados por el demandante en su libelo producto de la no inclusión de las incidencias salariales señaladas anteriormente. Así se Establece.-

V

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano E.S.O., en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente:

Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

Así pues, conforme a la sentencia sub juidice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

La representación judicial del actor en la oportunidad de promover de pruebas, al Capítulo I de su escrito promocional, invocó el Mérito favorable de Autos”. Al respecto, cabe destacar que este Juzgador en la oportunidad de la admisión de pruebas del demandante (ver folios 369 y 370 de la pieza I), declaró inadmisible su solicitud, “por cuanto la misma no constituye un medio de prueba propiamente dicho sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio Venezolano y que este Sentenciador se encuentra en el deber de aplicar de oficio”. De forma que, este Juzgador ya emitió pronunciamiento con respecto a esta solicitud. Así se Establece.-

Respecto a las instrumentales promovidas por la parte actora, trae a los autos las documentales siguientes: 1)- Macadas “A”, al folio 115 de la pieza I, constancia de trabajo emanada de la demandada a favor del actor. La cual si bien es cierto no fue atacada ni impugnada en forma alguna por la parte a quien se le opone, la misma no aporta nada a lo debatido en autos, puesto que fue reconocida por la demandada la existencia de la relación de trabajo, de forma que se desestima su valoración. Así se Decide.-

2)- Marcado “B” la cual riela al folio 116 de la pieza I, en copia simple planilla de liquidación de las prestaciones sociales a favor del actor, la cual se tiene como reconocida en juicio por la parte contraria, en virtud de que no fue atacada ni impugnada en forma alguna, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le confiere pleno valor probatorio, y se tiene como cierto que el demandante recibió la suma de Bs. F 154.344,61 por concepto de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes a una antigüedad desde el 16/07/1996 al 28/01/2009. Así se Decide.-

3)- Marcado C-1 al C-117, en copias simples al carbón recibos de pago de los salarios devengados por el actor (folios 117 al 233, ambos inclusive de al Pieza I). A los que se le confiere valoración por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte contraria. De conformidad con lo señalado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

4)- Marcados “D-1 al D-6 y E”, en copias simples estados de cuenta de fideicomiso subtitulados con el logotipo de los Bancos Venezolano de Crédito y Provincial, (folios 234 al 240, ambos inclusive del expediente). Las cuales no se encuentran suscritas ni firmadas por las referidas instituciones financieras, por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

5)- Marcados “F-1 al F-8”, en originales y copias simples cartas dirigidas por la demandada al actor con motivo de los incentivos por productividad (folios 242 al 248, ambos inclusive de la pieza I). A las que se le confiere valor probatorio por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos en juicio por la parte contraria, en atención a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se Decide.-

6)- Marcado “G; H; I-1 al I-19; J y K”, en copias simples recibos de pago de salarios; bono por productividad; utilidades y sus complementos; así como ajuste de sueldo y el contrato fiduciario suscrito entre la demandada y el Banco Venezolano de Crédito (folios 251 al 287, ambos inclusive de la pieza I). A las que se le confiere valor probatorio por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos en juicio por la parte contraria, en atención a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

Con relación a la prueba de informes solicitada por la actora en su escrito de pruebas, a criterio de este Juzgador la misma no aporta nada a lo debatido en autos de forma que se desestima su valoración. Así se Decide.-

En relación con la prueba de exhibición peticionada por el actor al Capítulo V de su escrito de pruebas, observa este juzgador que la misma versa sobre documentales no aporta ningún elemento nuevo de convicción que se vincule a la presente litis por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

Con respecto a la prueba testimonial, no asistió ningún testigo a rendir declaración por lo que se tiene como desierto dicho acto. Así se Decide.-

Pruebas de la Demandada:

Respecto a lo invocado por la demandada al inicio de su escrito promocional relativo al Mérito Favorable de Autos. Este Tribunal ratifica lo señalado en el capítulo anterior de la admisión de pruebas de la parte actora.

En relación con las instrumentales promovidas por la representación judicial de la demandada trae a los autos las documentales siguientes:

1)- Riela al folio 302 marcado “B”, en original carta dirigida por el actor a la demandada donde conviene en que se le seguiría dando el 10 % de su salario que se le depositaba por concepto de fondo de ahorros pero como salario de eficacia atípica. A que se le confiere valoración probatoria por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte contraria. De conformidad con lo señalado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

2)- Marcados “C al F; y 1 al 16” en los folios 303 al 323, ambos inclusive de la pieza I, documentales relativas a la planilla de liquidación de prestaciones sociales; carta dirigida por la demandada al actor en donde se le notifica que debe entregar todos sus implementos de trabajo con motivo de la culminación de la relación laboral; cartas por incentivos por productividad y recibos de pago. Las cuales en su mayoría fueron traídas por la parte actora y valoradas previamente y otras no aportan nada a lo debatido en autos. De forma que se desestima su valoración. Así se Decide.-

Con relación a la prueba de exhibición de documentos. Observa este juzgador que la misma versa sobre documentales que no aportan ningún elemento nuevo de convicción que se vincule a la presente litis por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

Por último, con respecto a las testimoniales señaladas por la demandada en su escrito promocional, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio solamente asistió a dicho acto la ciudadana B.R.G., identificada con la C.I. N° E-81.412.123. sin embargo aun cuando las deposiciones de dicho testigo no son contradictorias ni impertinentes las mismas no aportan nada a lo debatido en autos por lo que se desestima su valoración. Así se Decide.-

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, una vez delimitados los términos en que se plantea la presente controversia, previo los alegatos y defensas esgrimidos por las partes con ocasión al fondo de la presente causa; y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por ambas partes en litigio, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen:

Así pues, como quiera que la representación judicial de la por la Sociedad Mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., señalara que niega y rechaza, que se le haya constituido un fondo de ahorro por la suma del 90% del salario cuando lo correcto era sobre la base de un 10% y no como lo dice el actor en su libelo, el cual se le proporcionaba bajo la figura de plan especial de ahorros – un fideicomiso – por lo que el mismo no puede ser considerado salario; y por otro lado tal como lo arguyó la demandada en su contestación, respecto a que ciertamente al haberse eliminado el fondo de ahorros previamente señalado, ésta acordó constituir dicho monto como salario de eficacia atípica y por ende excluirlo de las prestaciones sociales, ya que la misma cumple con los supuestos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; y en cuanto al bono por desempeño cancelados anualmente, aun cuando la demandada reconoce que los cancelaba, no obstante señala que dicho bono no dependía del esfuerzo individual del demandante, sino de los resultados del Grupo ABB a nivel mundial así como de los resultados al área a la cual estaba adscrito el actor, de forma que carece de naturaleza salarial. A tal efecto considera pertinente este Juzgador realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a los salarios devengados por la actora y aducidos en su libelo de demanda a los efectos del pago de las prestaciones y demás conceptos laborales, cabe destacar que el demandante señaló haber percibido por su prestación de servicios un salario mixto compuesto por una parte constituida por su sueldo base más una porción variable compuesta por los llamados bono de producción anuales más un salario de eficacia atípica, y un fondo de ahorros sobre la base del 90% del sueldo. Sin embargo tal situación fue negada y rechazada por la demandada. A tal efecto estima pertinente este Tribunal trae a colación lo dispuesto por la doctrina pacífica y reiterada emanada de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia y recogida en sentencia Nro. 333, de fecha 06 de marzo de 2006, caso de la ciudadana M.A.W.J., en contra de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S. A., relativa a la carga de la prueba en relación al salario y su parte variable, la cual es del siguiente tenor:

La Sala para decidir, observa con base en la normativa contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, ahora, artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que corresponde al patrono la carga de la prueba de las afirmaciones hechas por la parte actora, en cuanto al pago del salario y la condición de salario variable, pues bajo su poder se hallan los medios de prueba pertinentes para desvirtuar lo alegado por aquella, en cuanto al salario variable; por tanto, ante la admisión de los hechos, el juez ad quem actuó ajustado a derecho, al concluir que el salario mensual para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, era la cantidad de noventa y nueve mil setecientos sesenta bolívares (Bs. 99.760,00), equivalente a la suma de tres mil trescientos veinticinco bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 3.325,34) diarios. Así se decide.

Por otra parte, mediante sentencia Nro. 597, de fecha 05 de mayo de 2008, proferida por la distinguida Sala de Casación Social de nuestro M.T., caso J.C.C., contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A. relativa a la carga de la prueba en relación al salario, señaló:

Respecto a los porcentajes de las comisiones percibidas, siendo que la parte demandada negó los porcentajes aducidos en el libelo, alegando que primero percibió el 0,24% y luego el 0,29% por comisiones, y evidenciado como ha sido por los Jueces de Instancia, que esto no logró demostrarlo, se tienen como ciertos que a partir del 1 de marzo de 2002 el actor percibió el 0,30% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, y que a partir del 1 de mayo de 2003 percibió el 0,37% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, sin incluir en ningún caso la retención del impuesto al valor agregado. Así se decide.

Por consiguiente, este Tribunal considera que en lo que refiere a la carga probatoria en cuanto al monto del salario especialmente cuando la remuneración está comprendida en un todo o por una parte variable, corresponde a la demandada dicha carga probatoria, especialmente de lo que ésta última enerve o contradiga en lo que respecta al quantum del monto de la parte variable discutida, ello así, y , en atención a las sentencias sub juidice, antes explanadas y en observancia a la normativa que fuera esbozada anteriormente, corresponde a la demandada en atención a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrar con los medios de prueba necesarios los fundamentos de su negativa y sus defensas, per se, cuando enerva el quantum del salario, como es el caso que nos ocupa. Sin embargo se evidencia de la carta dirigida por el actor a la demandada (folio 302 de la pieza I) que el demandante tenía conocimiento de que se le aplicaba un 10 % del salario que devengaba a los efectos del pago de un fondo de ahorros por lo que a criterio de este Juzgador el mismo no tiene naturaleza salarial y por ende la demandada logró desvirtuar el hecho de que haya sido sobre la base de un 90 % del salario. Así se Establece.-

Con relación al denominado salario de eficacia atípica acordado por las partes y estipulado a partir de mayo de 2002, hasta la finalización de la relación laboral en virtud de que fue suprimido el llamado fondo de ahorros sobre la base de un 10 % del salario devengado por el demandante, la cual a decir de la demandada dicho concepto no constituye salario, y en consecuencia no puede formar parte del salario normal, a tal efecto este Juzgador estima prudente a los fines de establecer lo que es el Salario de Eficacia Atípica, realizar las siguientes consideraciones:

De acuerdo con lo señalado en la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso M.T.R., en contra de la sociedad mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., relativa a la aplicación del Salario de Eficacia Atípica, que dispone:

En segundo lugar, se resolverá el carácter salarial o no del bono trimestral.

En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso concreto quedó demostrado que en el Acta de 27 de febrero de 2003 se convino en otorgar un bono trimestral que no tendría carácter salarial, lo cual fue aceptado por los beneficiarios. No obstante esto, como se explicó en la sentencia trascrita, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento sólo permite excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, el veinte por ciento (20%) de los aumentos de salario, razón por la cual, por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser válido un acuerdo que desmejore las condiciones que la ley concede a los trabajadores y en consecuencia, el bono trimestral sí tiene carácter salarial, excepto un veinte por ciento (20%) del mismo. (Negritas y subrayadas por este Despacho).

De forma que, a tenor de lo dispuesto en la sentencia antes explanada, se observa que el salario de eficacia atípica consiste en la exclusión de hasta un veinte (20 %) sobre los incrementos salariales, y no sobre la base del sueldo, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por otro lado al analizar el referido ajuste salarial, que es consecuencia de haberse suprimido dicho fondo de ahorros, este Juzgador observa que el mismo por la forma en que la demandada lo otorgaba, esto es, lo depositaba en efectivo, directamente en la cuanta del trabajador, y en forma regular y permanente, tal cantidad ingresaba a su patrimonio y era de libre uso y disposición del trabajador, por lo que considera este Juzgador que tal concepto es salario, pues la demandada no puede sólo por el hecho de que haya sido acordado, otorgar un ajuste salarial y a su vez excluirlo en su totalidad bajo la figura de que es atípico, de forma que resulta procedente a favor del trabajador una diferencia del 10 % sobre el salario base de calculo, a partir de mayo de 2002, al igual que un 10 % de incremento durante cada año de prestación del servicio en base al salario básico devengado en cada año por el trabajador a partir del momento en que se acordó este derecho, y su incidencia en el bono vacacional; utilidades y prestación de antigüedad, no obstante en atención a la sentencia antes explanada, deberán excluirse un 10 % de ese 10 % del ajuste salarial por ser salario de eficacia atípica, y por tratarse de la intencionalidad de las partes en dicho concepto. Así se Decide.-

Con relación a los gastos por reembolso, observa este Tribunal que la demandada los cancelaba en su debida oportunidad tal como se evidencia de los recibos de pago de salario que rielan a los autos, por lo que a criterio de este Tribunal, la misma nada adeuda al actor por este concepto y los mismos no eran regulares ni permanentes por lo que no pueden constituir salario de forma que se niega su procedencia. Así se Decide.-

Respecto a los bonos por productividad que devengaba el actor anualmente, si bien es cierto que la demandada aduce que los mismos no revestían carácter salarial ya que eran incentivos por la productividad de la demandada a nivel glotal y de su departamento, no logró demostrar con medio de prueba alguno este hecho y de conformidad con lo previsto en el artículo 133 ut supra dichos incentivos son salario de forma que se acuerda su pago como parte integrante del salario. Así se Decide.-

En tal sentido se ordena el recálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades en cada año que duró la relación laboral por la no inclusión de los bonos por productividad; así como el denominado salario de eficacia atípica a partir de mayo de 2002, la cual se deberá realizar por un experto contable el cual será designado por el Tribunal ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, quien deberá establecer dentro de los parámetros de la presente decisión lo que corresponda a la demandada por este concepto. Así se decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en los términos señalados en la parte motiva del presente fallo, y cuyo cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, la cual será calculada a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales y para el caso de las utilidades fraccionadas las mismas serán exigibles dentro de los dos meses siguientes al nacimiento del derecho. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

-VII-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por ORAZIO DE LAURENTIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 6.977.678 en contra de ASEA BROWN BOVERI, S.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 8, Tomo 2-A, en fecha 09 de febrero de 1956. SEGUNDO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

ABOG. L.D.J.C.

EL JUEZ ABOG. A.B.

LA SECRETARIA

ASUNTO: N° AP21-L-2009-000944

Ldjc/ Mp.