Decisión nº 0804 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 15 de Abril de 2010

El 15 de agosto de 2007, la Alcaldía del Municipio Valencia, emitió Acta Fiscal N° AF/2007-497, mediante la cual dio inicio al procedimiento administrativo que según la Auditoria Fiscal efectuada a la contribuyente, determinó crédito fiscal a por un monto de Bs.13.966.649,59, por concepto impuestos causados y no liquidados, en materia de impuestos sobre actividades económicas, correspondiente al ejercicio fiscal investigado, el cual va desde el 01 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006.

El 23 de agosto de 2007, la contribuyente fue notificada del contenido del Acta Fiscal N° AF/2007-497, del 15 de agosto de 2007.

El 12 de septiembre de 2007, la contribuyente presentó escrito de descargos contra el Acta Fiscal Nº AF/2007-497, y auto de apertura N° AP/2006-497, ambos del 15 de agosto de 2007.

El 28 de septiembre de 2007, la Alcaldía del Municipio Valencia emitió la Resolución Nº RL/2007-09-766, mediante la cual formuló reparo Fiscal a la contribuyente por un monto total de Bs.30.348.941, 91, por concepto de impuestos causados y no liquidados sobre actividades económicas, intereses moratorios y multa.

El 18 de octubre de 2007, la contribuyente fue notificada del contenido de la Resolución N° RL/2007-09-766, del 28 de septiembre de 2007.

El 05 de noviembre de 2007, la contribuyente presentó por ante la Alcaldía de Valencia, Recurso de Reconsideración contra el reparo fiscal impuesto mediante Acta Fiscal N° RL/2007-09-766, del 28 de septiembre de 2007.

El 21 de noviembre de 2007, la Alcaldía de Valencia, emitió Resolución N° RRc/2007-11-103, en la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración interpuesto por la contribuyente y ratificó el reparo fiscal contenido en la Resolución RL/2007-09-766, por un monto total de Bs.30.348.941, 91.

El 23 de noviembre de 2007, la contribuyente fue notificada de la resolución anterior.

El 12 de diciembre de 2007, la contribuyente presentó por ante la administración tributaria municipal, recurso jerárquico contra la Resolución N° RRc/2007-11-103, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración.

El 21 de noviembre de 2008, la administración tributaria municipal emitió la Resolución N° DA/749/08, mediante la cual resuelve declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirma la Resolución Nº RL/2007-09-766, del 28 de septiembre de 2007.

El 13 de mayo de 2009, la contribuyente fue notificada del contenido de la Resolución N° DA/749/08, del 21 de noviembre de 2008.

El 08 de junio de 2009, la recurrente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad por ante este Tribunal ante este tribunal.

El 26 de junio de 2009, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario Interpuesto por la contribuyente y ordenó las notificaciones de ley.

El 09 de julio de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente consigno copia fotostática del poder y los emolumentos al Alguacil para la práctica de las notificaciones.

El 29 de septiembre de 2009, se dicto auto dando por recibido el expediente administrativo consignado por la administración tributaria municipal.

El 23 de octubre de 2009, el alguacil consignó la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad al Alcalde del Municipio Valencia.

El 30 de octubre de 2009, el tribunal admitió el recurso interpuesto según sentencia interlocutoria N° 1892 y se inició el lapso para la promoción de pruebas.

El 20 de noviembre de 2009, venció el lapso de promoción de pruebas. La contribuyente presentó su escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho.

El 01 de diciembre de 2009, el Tribunal declaró sin lugar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido presentado por la contribuyente.

El 28 de enero de 2010, venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término para la presentación de los informes.

El 26 de febrero de 2009, venció el término para la presentación de los informes. La apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia consignó su escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Según el artículo 4 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse.

Por otro lado servicio de telecomunicaciones es la actividad desarrollada por Orbilink de Venezuela, C.A., para ofrecer a sus usuarios una modalidad o tipo de telecomunicaciones, cuya utilización es de interés para dicho usuario.

La contribuyente reconoce que su actividad económica es un conjunto de servicio de telecomunicaciones que necesariamente se inicia con la venta o alquiler de los equipos, radio y repetidoras, la instalación, programación, reparación y mantenimiento de estos, y finalmente, el servicio de repetición de señal. No puede garantizarse el servicio de telecomunicaciones sin alguna de las actividades que realiza la contribuyente en todo su conjunto y pone como ejemplo las ventas de equipos y servicio de CANTV.

La contribuyente aduce que es ingravable la actividad de telecomunicaciones por parte del Municipio Valencia con base en el contenido del numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 156 la Ley Orgánica de Telecomunicaciones que establece que la actividad de telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales.

La actividad de Orbilink de Venezuela, C. A., se ubica en lo que se denomina uso y explotación del espectro radioeléctrico, específicamente en el aspecto de red privada de telecomunicaciones, servicios de repetidora comunitaria y servicio de radio comunicaciones convencionales.

Refieren la acción de a.c. interpuesto por la empresa Telcel Celular contra el Municipio Maracaibo, decidida por la Sala Constitucional el 16 de julio de 1996, la Sentencia N° 00-1242 del M.T. del 06 de diciembre de 2000, caso CANTV contra el Municipio Valencia, sobre los servicios de telefonía.

Afirman que la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal en sus artículos 211 y 290 no puede ser aplicable a los períodos objeto de verificación (2001 al 2005) puesto fue publicada el 08 de junio de 2005. Añaden que en decisiones pasadas, la Alcaldía de Valencia aceptó este criterio al excluir de reparos anteriores el servicio de repetición de radio por considerarlo de telecomunicaciones.

Textualmente aduce la recurrente en relación con la decisión de la Alcaldía del Municipio Valencia en la Resolución N° RL/2001-08-110 del 23 de agosto de 2001, caso Gettford Venezuela, C.A., en la cual se abstuvo de gravar los ingresos brutos de esa empresa hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie sobre el fondo controvertido, lo siguiente:

“…En la demanda de Nulidad y A.C. que se hace referencia en el texto anterior, fue admitida por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en fecha 06 de diciembre de 2000, expediente N° 00-1242, mediante la cual se declaró con lugar la Solicitud de A.C., donde se acordó INAPLICAR el Anexo “A” del Clasificador de las Actividades Económicas, específicamente de su Código 7200 y su código integrante 720003 relativo a la explotación de los “Servicios de Telefonía”, contenido en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, dictada por el Municipio V.d.E.C. y a cualquier otra actividad que fuese requerida o PRETENDIESE EN CUALQUIER FORMA HACER EFECTIVO EL CONTENIDO DEL INSTRUMENTO NORMATIVO IMPUGNADO.

De lo anterior se desprende que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia, por Resolución antes discriminada SE ABSTUVO DE GRAVAR LOS INGRESOS DE GETTFORD VENEZUELA, C. A. productos de las Telecomunicaciones, hasta que el Tribunal Supremo de Justicia decidiera el Fondo del Recurso de Nulidad y A.C., teniendo que tal condición suspendida NO SE HA PRODUCIDO al ser cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , no ha proferido fallo alguno en el expediente N° 00-1242 que contiene la causa CANTV y telecomunicaciones Movilnet, C. A. en contra del anexo “A” denominado “Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares”, contenido en el Código 7200, y sus Códigos integrales 720001, 720002, 720003 y 720004 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C., en consecuencia esta Dirección NO PUEDE GRAVAR LOS INGRESOS BRUTOS DE GETTFORD VENEZUELA, C. A. POR SU ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACIONES, NI PUEDE APLICAR EL CÓDIGO 7200 NI SUS INTEGRALES, y así pido que se declare…”.

La contribuyente rechaza que se le aplique el Código 720004 Otros servicios de comunicaciones no especificados que deriva del código 7200 Comunicaciones.

Aducen la improcedencia de los intereses moratorios ya que estos sólo proceden cuando la deuda está líquida y exigible que no es el caso de la presente causa.

Rechazan de igual forma la multa puesto que la contribuyente no ejerce actividades económicas generadoras de impuestos municipales. Afirman que no les es aplicable el ordinal 1° del artículo 88 de la Ordenanza ya que no califica como contribuyente y no se establece ninguna sanción en la misma para el caso de ejercer actividades sin patente.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

El Departamento de Auditoria de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia fiscalizó a la contribuyente el período comprendido entre enero de 2001 y diciembre de 2006 (6 años) en materia de impuestos obre las actividades económicas. La contribuyente no posee patente de industria y comercio.

Alega el municipio que la contribuyente está ejerciendo una actividad comercial sin haber obtenido previamente la licencia de industria y comercio correspondiente y no presentó declaración de ingresos brutos en el período investigado.

Constató que la contribuyente ejerce la actividad económica de Otros servicios de comunicaciones no especificados, alícuota 10 por mil, código 720004, de conformidad con las ordenanzas del 15 de diciembre de 1998 y del 23 de agosto de 2000.

En la determinación de los ingresos brutos se aplicó el sistema de base cierta de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ordenanza del 23 de agosto de 2000 y el artículo 66 ordinal 1° de la del 31 de diciembre de 2005, en concordancia con los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario.

La Alcaldía fundamenta el reparo en la jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional, caso CANTV vs. Municipio San C.d.E.T. del 03 de agosto de 2004. Este criterio fue adoptado por la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal

Refuta el argumento de la contribuyente sobre su pretensión de estar excluida de los impuestos municipales por cuanto sus actividades son telecomunicaciones, cuando la realidad es que esta prestando un servicio en la jurisdicción del municipio que debe ser sujeto de impuestos según las ordenanzas respectivas.

Sobre los intereses de mora y el recargo, son accesorios a los reparos por omisión del pago de los impuestos de acuerdo a los artículos 61 y 62 de las ordenanzas respectivas y del artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. la recurrente y de la representación de la Alcaldía del Municipio Valencia, leído los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La controversia se circunscribe a la gravabilidad o no de la actividad de telecomunicaciones con el impuesto a las actividades económicas en el Municipio Valencia.

El motivo de la demanda se fundamenta en que a los municipios les está vedado exigir el impuesto a las actividades económicas a las empresas de telecomunicaciones, en virtud de que toda la regulación de ese sector (incluyendo los aspectos impositivos) corresponde al Poder Nacional, y debido a que se trata de una materia que excede el ámbito local, lo cual constituiría el límite para los gravámenes municipales. Así, aunque no existe norma expresa que prevea esa exclusión, los accionantes aseguraron que debe entenderse que la competencia de la República para dictar la normativa que rige el sector de las telecomunicaciones se extiende a todos los aspectos relacionados con él, incluido el tributario.

La controversia se circunscribe por consiguiente a definir si la actividad económica que ejerce la contribuyente en el municipio Valencia está sujeta a los impuestos municipales o su supuesta actividad de telecomunicaciones está excluida por ser materia reservada al Poder Nacional.

Las normas sobre reserva legal tanto en la actual Constitución como en las anteriores, contienen un riesgo originado por el poder implícito prácticamente ilimitado por la gran cantidad de sectores que están enumerados en su artículo 156, mucho más allá de telecomunicaciones, con lo que la República disfrutaría de un amplísimo poder.

Esta es la tesis del poder nacional implícito, pero que no se aplicaba uniformemente a todos los sectores de la economía y cuya regulación estaba a cargo de la República, por lo cual habría que explicar la razón por la que esa competencia implícita se aplicaba respecto de áreas como las telecomunicaciones, pero no en otras muchas, como bancos o seguros, en las que también existe reserva legal.

En la Sentencia N° 1453 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de agosto de 2004, caso CANTV contra Municipio San C.d.E.T., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, la Sala interpretó con carácter vinculante la normativa relativa a las empresas de telecomunicaciones, algunas de cuyos extractos son los siguientes y que refuerza el reparo hecho por el Municipio Valencia:

…En todo caso, sin entrar aún en el asunto de fondo, debe esta Sala ahora hacer algunas observaciones con ocasión de las afirmaciones contenidas en ese fallo del caso Telcel Celular [Sala Político-Administrativa]: en primer lugar, en realidad la reserva no era para la prestación del servicio, sino para la regulación del mismo; en segundo lugar, en el fallo se sostuvo que por ordenanzas no podía crearse tributos en áreas reservadas a la ley, al ser aquellas de rango sub-legal, pero ya esta Sala ha tenido ocasión de aclarar que el rango de las ordenanzas es legal, por cuanto los Concejos Municipales hacen uso directo de una facultad contenida en la Constitución…

. (Subrayado por el Juez).

Se debatía acerca de cuál era el nivel del Poder Público encargado de establecer el marco jurídico regulatorio de las telecomunicaciones. Los municipios, al crear tributos, no regulan la materia de telecomunicaciones sino simplemente ejercen su poder tributario originario sobre las actividades económicas. No existe actualmente la interpretación sobre el criterio del poder tributario implícito respecto de las materias de reserva legal.

Continúa la sentencia referida:

“…Desde el caso “Telcel Celular”, se produjo la convicción de que los Municipios no podían exigir la denominada patente de industria y comercio, si bien ello no fue impedimento suficiente para que algunas ordenanzas lo previesen…”.

El artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

La sentencia in comento continúa:

…Esas dos disposiciones son: en primer término, la separación entre potestades tributarias y potestades reguladoras, con lo que se pretendió frenar el exceso de la tesis de los poderes fiscales implícitos; en segundo término, la limitación de las inmunidades fiscales, a fin de no incluir en ella más que a entes territoriales, pero no a sus concesionarias. Así, dos de los principales argumentos que sirvieron de base a la eximente de pago a favor de la CANTV –y ahora de las otras empresas que operan en el sector- son negados por la propia Constitución….

“…Ahora bien, llegada ahora la oportunidad para sentenciar el fondo de la controversia, y analizado el caso con el detenimiento que requiere tal pronunciamiento, se observa:

Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creación municipal de impuestos a las actividades económicas que se lleven a cabo en la jurisdicción de cada ente local, por cuanto la Constitución reconoce ese poder. Así lo hace el vigente Texto Fundamental y lo hacía también el de 1961, si bien el actual corrigió una imprecisión terminológica que causó ciertos trastornos para la debida inteligencia de la figura: lo que antes se llamó “patente sobre industria y comercio” –nombre que no reflejaba su carácter de imposición permanente- pasó a ser calificado como “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar…”.

“…Esos impuestos sobre actividades económicas –y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamándose así en los municipios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitución- forman parte de los “ingresos propios” de las entidades locales y su “creación, recaudación e inversión” les corresponde exclusivamente, como manifestación de su autonomía, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artículos 168 y 179 de la vigente Constitución.

En tal virtud, hacen bien las partes en no desconocer la existencia de un impuesto que integra ya la tradición venezolana y que constituye la principal fuente de ingresos locales, de la cual suelen depender. Lo que discuten los impugnantes es que ese tributo sea exigible cuando la actividad económica guarda relación con la telefonía.

No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

Ahora bien, esta Sala acepta que el Poder Nacional se reservó la legislación sobre telecomunicaciones, en el artículo 156, numeral 28, de la Constitución, redactado así:

Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético

.

En virtud de lo expuesto, tienen razón los demandantes al afirmar que los municipios no podrían legislar sobre las telecomunicaciones.

Sin embargo, esta Sala (por sentencia N° 285 del 4 marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia”), dejó sentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades

.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre las competencias tributarias implícitas, a las que hace continua mención la parte actora. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales cuáles son exclusivamente reguladoras.

El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

Por ello, la Sala se aparta en este caso de lo que ha sido jurisprudencia del M.T., tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal. Incluso en este caso la medida cautelar fue otorgada a favor de la parte actora, cuando en esta ocasión, en la que se resuelve el fondo, se sostiene lo contrario. No es descuido de la Sala: se trata de una consecuencia inevitable de la entrada en vigencia de la actual Constitución venezolana.

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual.

Para la Sala, son razones de justicia e igualdad las que además exigen esta solución, al no ser correcto que ciertas empresas escapen del poder tributario municipal, mientras que la mayoría sí debe sujetarse a él. Si todos actúan en el territorio de un ente local cualquiera, con lo que se aprovechan de sus obras o de sus servicios, no hay motivo para justificar su inmunidad…”.

No existen discrepancias en cuanto a las actividades económicas ejercidas por la contribuyente. La contribuyente acepta que ejerce la actividad de comunicaciones y la Alcaldía le hace el reparo por no declarar tales actividades económicas, aplicando la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 y la del 31 de diciembre de 2005.

Sin embargo y de conformidad con los argumentos expuestos en cuanto a la actividad de comunicaciones, según la jurisprudencia transcrita y referida y en los documentos que cursan en el expediente, este tribunal necesariamente declara que las actividades de la contribuyente en el área de comunicaciones se deben incluir en la base imponible para efectos de los impuestos a sus actividades económicas en el Municipio Valencia. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios aduce la recurrente la improcedencia del cobro de los mismos con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia puesto que el acto de determinación de las retenciones del impuesto al valor agregado no se encuentra firme y es solo a partir de la publicación de la sentencia definitiva que podrá la contribuyente constituirse en mora.

Los intereses moratorios fueron aplicados entre octubre de 2001 y junio de 2007 y al respecto el Juez considera oportuno transcribir un extracto de la decisión de la Sala Constitucional en Sentencia N° 192 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer relacionada con otra sentencia de este Tribunal:

…Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…

.

En el acto administrativo impugnado se calcularon intereses moratorios desde el octubre de 2001 hasta junio de 2007 (folios 42 y 43) por lo cual y de conformidad con la jurisprudencia transcrita, el Juez declara procedentes los intereses moratorios calculados por el Municipio Valencia. Así se decide.

En cuanto a la sanción afirma la recurrente que no les es aplicable el ordinal 1° del artículo 88 de la Ordenanza ya que no califica como contribuyente y no se establece ninguna sanción en la misma para el caso de ejercer actividades sin patente, mientras que la Alcaldía aduce que aplicó la sanción contenida en la Ordenanza del 31 de diciembre de 2005 (112,5%) en lugar de la del 23 de agosto de 2000 por ser más favorable (175%).

El ordinal 7° del artículo 99 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 dispone:

Artículo 99. Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

(…)

7. Quienes mediante acción u omisión, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios municipales generados por la aplicación de la presente Ordenanza, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

(…)

Observa el Juez que el término medio de la sanción es de 112,5% y así fue calculada la multa, verificada en el folio 44 de la primera pieza, por lo cual declara que fue impuesta ajustada a derecho. Así se decide.

V

DECISION

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano G.O.Y., en su carácter de Director de la entidad mercantil ORBILINK DE VENEZUELA, C.A., asistido por el abogado F.H.R., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA/749/08 del 21 de noviembre de 2008, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C. en la cual resuelve declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirma la Resolución Nº RRc/2007-11-103 del 21 de noviembre de 2007, en la cual determinó reparo fiscal por impuestos, multa e intereses moratorios, por la cantidad de bolívares fuertes treinta mil trescientos cuarenta y ocho con noventa y cuatro (BsF. 30.348,94) en materia de impuesto a las actividades económicas para el periodo comprendido entre enero de 2001 hasta diciembre de 2006, ambos inclusive.

2) CONDENA en las costas procesales a ORBILINK DE VENEZUELA, C.A., en una cantidad equivalente al tres por ciento (3%) del monto del reparo por haber sido vencida totalmente en la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio V.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente; asimismo notifíquese al Contralor General de la República, Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Año 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

Exp. Nº 2069

JAYG/dh/gl