Decisión nº N°087-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000271

ASUNTO : VP02-R-2009-000271

DECISION N° 087-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.M.S., inscrito en el IPSA, bajo el Nro 5.454, actuando en representación del ciudadano E.A.R.B., en contra de la Decisión Nº 1090-09, de fecha 26-02-09, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en San Francisco, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional, A.G.V., reasignándose nuevamente a la Jueza Profesional A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 26 de marzo de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado N.M.S., quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano E.A.R.B., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Primera denuncia: La defensa arquye la violación del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, señala que el día 24-02-09, una comisión de funcionarios policiales, vestidos de civil, irrumpieron en forma arbitraria e ilegal, sin orden de allanamiento y revisaron todo el inmueble, “sembrándole” a su defendido, una pistola, abusando de su autoridad, agredieron a su hermana exigiéndole que entregara la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (50.000,oo Bs), por lo que denunciaron el hecho ante la Fiscalía 45º del Ministerio Público del Estado Zulia, estando en proceso de investigación, desde el día 27-02-09, por lo que a su juicio, el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme al Artículo 191 del Código Adjetivo Penal.

   Segunda denuncia: El recurrente alega la violación del Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su representado fue detenido en forma arbitraria e ilegal, por los funcionarios policiales, sin ninguna orden de allanamiento, librada en su contra, por lo que su detención es violatoria de los derechos constitucionales establecidos en la Carta Magna.

   PETITORIO: El defensor solicita que se declare la nulidad de la audiencia de presentación de imputado, por haberse violado el derecho constitucional consagrado en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haberse presentado Orden de Aprehensión, librada en contra del ciudadano E.R., de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la nulidad de la audiencia de presentación y a todo evento, por ser el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, que establece una pena de prisión de TRES (03) a CINCO (05) años, se revoque la Medida Cautelar de Privación Preventiva, por una menos gravosa, consagrada en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 1090-09, de fecha 26-02-09, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, San Francisco, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La defensa arguye la violación del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, señala que el día 24-02-09, una comisión de funcionarios policiales, vestidos de civil, irrumpieron en forma arbitraria e ilegal, sin orden de allanamiento y revisaron todo el inmueble, “sembrándole” a su defendido, una pistola, abusando de su autoridad, agredieron a su hermana exigiéndole que entregara la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (50.000,oo Bs), por lo que denunciaron el hecho ante la Fiscalía 45º del Ministerio Público del Estado Zulia, estando en proceso de investigación, desde el día 27-02-09, por lo que a su juicio, el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme al Artículo 191 del Código Adjetivo Penal.

   Igualmente, el recurrente alega la violación del Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su representado fue detenido en forma arbitraria e ilegal, por los funcionarios policiales, sin ninguna orden de allanamiento, librada en su contra, por lo que su detención es violatoria de los derechos constitucionales establecidos en la Carta Magna.

   Al respecto, este Tribunal Colegiado considera menester señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 44 del citado texto Constitucional y el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos, que el referido Artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su Artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante la Jueza en funciones de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

      Acta Policial:

      …Aproximadamente a las 04:25 horas de la tarde, se presento en la Sede Operativa de nuestro Despacho un ciudadano quien se identifico como: WILMEN J.F.L., titular de la cédula de identidad número V.- 19.624.353, quien no informo que en el Barrio Negro Primero, Calle 30, avenida 21, específicamente frente a la vivienda signada con el número 21-71, estaba un ciudadano quien vestía para el momento de suéter de color blanco y short de color azul, de tes (sic) clara, que había participado en la muerte de su hermano ocurrido el día 01/02/2.009, y guarda relación con el número de causa I-042-977, por lo que nos trasladamos al sitio antes mencionado, al llegar, vimos un ciudadano que vestía con las características antes mencionadas, el mismo al percatarse de la comisión Policial, emprendió veloz huida, motivo por el cual le dimos seguimiento a pie, logrando restringirlo en un sector adyacente, específicamente detrás deñ Ambulatorio de San Felipe en el Barrio El Palacio de Combate, y el mismo se identifico como: E.A.R.B., titular de la cédula de identidad número V.- 19.547.191, seguidamente le realizamos la inspección corporal , según lo establece el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el lado derecho del cinto de su short un arma de fuego, tipo Pistola, color Plata, Serial A353985, seguidamente le solicité a dicho ciudadano el respectivo porte de arma de fuego, manifestándonos este no poseerlo, por lo que procedimos a verificar a través de nuestra central de comunicaciones, por el sistema S.I.P.O.L, los seriales del arma de fuego y la cédula de identidad del ciudadano, arrojando como resultado que el arma y el ciudadano se encontraban sin novedad…

      . (Folio 07 de la causa).

      De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado E.A.R.B., ya que la recurrida reproduce parcialmente las actas presentadas por la representación fiscal, como fundamento de su imputación, donde se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, plasmados en el acta policial, la cual deja constancia del procedimiento donde fue aprehendido el imputado de autos, todo lo cual, según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, conclusión a la que llega el a quo, una vez que analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputado de autos y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, en las adyacencias de su casa, cuando los funcionarios policiales en labores de patrullaje y en virtud de una denuncia, al observar al imputado, procedieron a darle la voz de alto, la cual desacató, emprendiendo veloz huída, logrando darle alcance los funcionario, quienes al inspeccionarlo, como lo dispone el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, consiguieron entre sus prendas de vestir, un arma de fuego sin acreditar legítimamente dicho porte, situación ésta que se enmarca en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el Artículo 248 ejusdem, cuando expresa:

      ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

      . (Negritas de la Sala).

      Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el Artículo 44 de la Constitución Nacional y en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y ASÍ SE RESUELVE.

      Ahora bien, siendo como quedó determinado, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, enmarcándose la aprehensión del mismo dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, tales elementos revisados por el Juez de la Instancia, como el acta policial, donde se desprende que el imputado de autos fue detenido en las adyacencias del lugar donde habita, y no en su residencia, como lo denuncia el recurrente.

      No obstante, a criterio de esta Sala, el procedimiento de aprehensión descrito en el acta policial, no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional del imputado, asimismo, del análisis de la definición contenida en el tantas veces nombrado Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, incuestionablemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo de manera flagrante: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe del mismo.

      En razón a ello, los funcionarios actuantes, hasta prueba en contrario, realizaron un procedimiento en apego a dicha norma, en el sentido de que ante la actitud percibida en un ciudadano que cause sospecha de su autoria o participación en la presunta comisión de un hecho punible, los lleve a ejecutar procedimientos que como en el caso de marras, arrojaron como resultado la evidencia de elementos de convicción que conllevaron al Ministerio Público a presentar a los ciudadanos imputados ante el Tribunal en función de Control, elementos éstos considerados suficientes por el Juez de la Instancia, siendo que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública su dirección, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los Artículos 280 y 281, respectivamente. De allí que tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el Artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, en el entendido que, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      Por otra parte, en lo que respecta a las presuntas irregularidades y abusos cometidos por los funcionarios policiales del Municipio San Francisco actuantes en el procedimiento, que se indican como lesivas de los derechos del representado por el recurrente; estima esta Sala que tal denuncia versa sobre actuaciones policiales en un proceso que a penas transita por un estado inicial de su fase de investigación y como se dijo anteriormente, es el Fiscal del Ministerio Público el órgano competente para ello, y quien de considerar pertinente, establecer las responsabilidades penales y/o administrativas a que hubiere lugar, e igualmente, revisar y proponer los medios probatorios que sirvan para comprobar la autoría o no de los imputados de autos, en la comisión de los hechos punibles, objetos del presente proceso penal.

      Por último, respecto a lo peticionado por el recurrente, quien aduce que por establecer el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, una pena de prisión de TRES (03) a CINCO (05) años, se revoque la Medida Cautelar de Privación Preventiva, por una menos gravosa, consagrada en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden, consideran menester resaltar, que a tenor de lo establecido en el Artículo 253 de la ley adjetiva penal, es improcedente decretar medida cautelar privativa de libertad, cuando la pena aplicable al delito imputado, no exceda de tres años en su límite máximo, lo cual no es el caso de marras. Por tal razón, éste Órgano Superior Colegiado, declara SIN LUGAR la solicitud de la medida cautelar menos gravosa, a la decidida por el Tribunal de la Instancia. Y ASÍ SE DECLARA.

      En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.M.S., actuando en representación del ciudadano E.A.R.B., en contra de la Decisión Nº 1090-09, de fecha 26-02-09, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en San Francisco, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, abogado N.M.S., obrando en este acto con el carácter de defensor del ciudadano E.A.R.B.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 1090-09, de fecha 26-02-09, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en San Francisco.

      QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      EL JUEZ PRESIDENTE,

      D.A.P.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      A.A.D.V.M.F.U.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 087-09

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN

      AAV/ern.

      ASUNTO Nº VP02-R-2009-000271