Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil cinco (2005), ante el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) por la ciudadana HENRRIETTE C.O.C., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.833.012, abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.859, actuando en este acto en su propio nombre y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de nulidad, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la P.A. N° 474, de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República.

En fecha cinco (05) de mayo de dos mil cinco (2005), se admitió la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al ciudadano Fiscal General de la República, a los fines de dar contestación a la demanda y solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República con la finalidad de que tuviera conocimiento del caso.

En fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005), compareció la abogada E.M.T.C., en su carácter de representante judicial del organismo querellado, y consignó escrito de contestación a la querella.

En fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se llevó a cabo en fecha cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005), tuvo lugar la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana HENRRIETTE C.O.C., actuando en su propio nombre y representación, igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la abogado E.M.T.C., en su carácter de representante judicial del organismo querellado. El Tribunal expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis, de seguida, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, quedando abierto de conformidad con el artículo 105 ejusdem.

En fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil cinco (2005), mediante auto se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se efectuó en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005), se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana HENRRIETTE C.O.C., actuando en su propio nombre y representación, igualmente se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial del organismo querellado.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante señala que en fecha 23 de mayo de 2006, luego de participar en el Concurso de Credenciales y de presentar la evaluación oral realizada por el Fiscal General de la República, y los Directores del Despacho Fiscal, mediante Resolución N° 270, se le designó para que ejerciera interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Cadrigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 01 de junio de 2000.

En el mismo orden de ideas, señala la querellante que su situación de Fiscal Interino fue proveído mediante concurso de credenciales, con el propósito de darle cumplimiento a la fase de entrevistas, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución N° 33 de fecha 28 de enero de 2000, donde se convoca a los aspirantes al cargo de Fiscales Auxiliares Interinos a los fines de realizar las entrevistas individuales correspondientes.

Manifiesta la parte querellante que en fecha 16 de julio de 2004, se le notificó mediante oficio N° DSG-45.275, suscrito por el ciudadano J.I.R., en su condición de Fiscal General de la República, de su sustitución en el cargo que venia desempeñando en el Ministerio Público.

Alega la parte querellante que en fecha 05 de agosto de 2004 ejerció Recurso de Reconsideración en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la P.A. N° 474 de fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual se le sustituyó del referido cargo.

Aduce la querellante que en fecha 26 de enero de 2005 por medio de Oficio N° DRH-DRLSP-019-2005, de esa misma fecha emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalia General de la República, le fue notificado el acto administrativo contenido en la Resolución N° 021, de fecha 17 de enero de 2005, suscrito por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante el cual se confirma en todas sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 474 de fecha 15 de julio de 2004.

Señala la parte querellante que en ningún momento fue notificada de algún procedimiento administrativo o disciplinario que fundamentara las razones por las cuales fue retirada de su cargo, ya que lo ha ejercido apegada a la legalidad y a las atribuciones que le fueron conferidas. Señala adicionalmente que para la fecha en que fue notificada de su sustitución, tenia un tiempo de servicio de cuatro (04) años y un (01) mes en el Ministerio Público, tiempo suficiente para reconocer su condición de funcionario público de carrera, amparada y beneficiada por el derecho a la estabilidad laboral contemplado en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 2 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Indica la parte querellante que para que el Fiscal General de la República procediera al retiro de un funcionario de la Fiscalía, debió encuadrarse en algunos de los supuestos contemplados en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que indica que el retiro de los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público procederá por renuncia escrita debidamente aceptada; por destitución; por jubilación; por invalidez permanente o por mas de un año; por muerte del fiscal, funcionario o empleado; por reducción de personal; o por no haberse aprobado la evaluación para ser declarado funcionario de carrera. De manera que se produzca la falta absoluta a que hace referencia el artículo 47 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Indica que mediante el acto administrativo impugnado se le retira del cargo violándose sus derechos constitucionales y legales, por cuanto el mismo se encuentra viciado de inmotivación, por no haber señalado la causa de destitución y sus fundamentos legales. Asimismo, señala que la figura de “sustitución” no se encuentra contemplada como causal de retiro del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público

Igualmente arguye la parte querellante que el acto administrativo mediante el cual se le retira del organismo querellado, se encuentra viciado de nulidad por ilegalidad, por cuanto se violentó el debido proceso establecido en el artículo 49, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que fue retirada del cargo que ostentaba sin ser notificada de tener procedimiento administrativo disciplinario alguno.

En cuanto a su condición dentro del organismo querellado, alega la querellante que el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público señala que el aspirante a ingresar al Ministerio Público quedará sometido a un período de prueba de dos (02) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato, y se considerará ingresado definitivamente vencido dicho periodo. Asimismo el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que: “Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año contado a partir de la vigencia de esta ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuaran en ellas…”.

Aduce la parte querellante que si para la Institución, el concurso realizado en el año 2000 no cumple con los requisitos del concurso de oposición, la misma Institución estaba en la obligación de realizar los concursos de oposición en el lapso indicado en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que la conducta omisiva de la Administración no puede ser utilizada como fundamento para perjudicar la situación jurídica laboral de los funcionarios del Ministerio Público colocándolos en estado de indefensión e inestabilidad.

En virtud de todos los argumentos explanados anteriormente, la parte querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la P.A. N° 474 de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República; y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que ejercía al momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía, igualmente solicita se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás derechos materiales derivados del ejercicio del cargo, entre ellos bono vacacional, prestaciones sociales, utilidades, fideicomiso y sus intereses, bonificaciones especiales otorgadas por el Fiscal General, beneficios de Caja de Ahorro y sus intereses y cualquier otro beneficio dejado de percibir, así como las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a dicho cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

La representación judicial del organismo querellado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte querellante en el escrito libelar.

La parte querellada aduce que el acto administrativo mediante el cual fue sustituida la ciudadana HENRRIETTE C.O.C., no adolece del vicio de inmotivación esgrimido por la querellante, por cuanto fue dictado guardando la debida congruencia con la Ley Orgánica del Ministerio Publico, por cuanto el Fiscal General de la República, en ejercicio de sus facultades estatutarias procedió a sustituir a una funcionaria designada de manera provisoria, que no ingresó a la carrera fiscal por concurso de oposición, sin que fuera necesario para ello procedimiento administrativo previo.

Igualmente alega la parte querellada que el nombramiento de la querellante en el Ministerio Público fue provisional, en virtud de que para adquirir el derecho a la estabilidad en el cargo, consagrado en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, deberá celebrarse el concurso de oposición previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual debe aprobarse con la mayor calificación sobre el 75 % de la escala de puntuación establecida, lo cual supone que los aspirantes deben superar la evaluación de sus credenciales, las pruebas psicológicas, y sus conocimientos jurídicos con un jurado designado al efecto y que tendrá por función exclusiva, evaluarlos.

Finalmente y en virtud de expuesto anteriormente, la representación judicial del Ministerio Público solicita se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana HENRRIETTE C.O.C., en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 474, de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

La presente causa consiste en un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 474, de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República.

Para referirnos directamente al fondo de la querella, pasa este Tribunal a analizar el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, el cual sirvió de fundamento a la Administración para la remoción del querellante, el cual reza:

Articulo 100: los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

A su vez y en concordancia con el artículo antes explanado, los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

Art. 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 286. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función.

De los artículos antes explanados este Tribunal observa que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la administración pública se obtiene mediante concurso público, y el artículo 286 ejusdem, prevé la necesidad de regular por ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público; ahora bien, a.e.a.1. de la Ley Orgánica del Ministerio Público se vislumbra la necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales.

A su vez, el mismo artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que quien haya cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público será objeto de una evaluación especial, lo cual otorgaría la estabilidad de la carrera sin el requisito del concurso. Esta Juzgadora deduce de lo antes transcrito que el aludido artículo, lejos de perjudicar a los Fiscales del Ministerio Público que hayan ejercido el cargo como titulares antes de la entrada en vigencia de la ley, y que no hayan permanecido en él por 10 años o más, les favorece al concederles el beneficio de la estabilidad hasta tanto se realice el concurso público que los ratificaría en sus cargos, no pudiendo la Administración atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del mencionado concurso en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.

En el mismo orden de ideas, y analizando la situación del querellante se puede evidenciar de los autos que conforman el presente expediente, notificación de fecha 23 de mayo de 2000, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual se le informa a la ciudadana HENRRIETTE C.O.C., de su designación como Fiscal Auxiliar de la Fiscalia de la Fiscalia Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose de igual manera que en fecha 26 de enero de 2005, fue notificada que mediante Resolución Nº.021 de fecha 17 de enero de 2005, la máxima autoridad del Organismo querellado, decidió confirmar la Resolución Nº474 de fecha 15 de julio de 2004, con la cual se designó al ciudadano C.A.M.P., para que ejerciera el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se le sustituye del cargo que venia desempeñando, y para la fecha en que fue sustituida del cargo tenia un tiempo de servicio de cuatro (04) años y un (01) mes dentro del Ministerio Público.

Pues bien, por su parte señala la representación judicial de la Fiscalía General de la República que aquellos fiscales que ingresaron sin haber cumplido previamente con el respectivo concurso no ostentan estabilidad alguna en el cargo, siendo que por el contrario deben ser considerados como provisorios o interinos, tal y como era el caso de la querellante.

Así pues, la única manera de ostentar los derechos inherentes a los fiscales de carrera, entre los cuales se cuenta la estabilidad en el cargo, es justamente a través del ingreso en la misma, lo cual no puede producirse sino previo cumplimiento del requisito reseñado.

Corresponde a esta Juzgadora comenzar por señalar que para el momento en que la hoy querellante comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Fiscal Auxiliar, la normativa que regulaba la relación funcionarial de los Fiscales del Ministerio Público disponía la temporalidad de dicha designación y por ende ostentaban de estabilidad aquellos fiscales con más de diez (10) años de servicio que ingresaron por un determinado período constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público.

Ahora bien, cabe señalar que con el nuevo régimen de carrera impuesto por la hoy vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial N°.5.262 Extraordinaria de fecha once (11) de septiembre del año 1998, la normativa referente a la designación de los fiscales por un período constitucional quedó suprimida, estableciendo la creación de la carrera para dichos funcionarios, y a la cual según dispone su artículo 79 sólo se puede ingresar previa selección a través de un concurso de oposición. Así las cosas, en aquellos supuestos en los cuales los fiscales hayan sido designados bajo el régimen anterior, culminado dicho período constitucional pierden cualquier estabilidad previamente ostentada.

Por lo que para obtener estabilidad en el cargo de fiscal bajo la vigencia del nuevo régimen debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues bien, en aquellos casos en los cuales sin cumplimiento de los requisitos necesarios para proveer dichos cargos conforme al modelo de carrera señalado en la Ley, no por ello puede considerarse que aquellos fiscales que permanecieron en el cargo vencido el régimen anterior tienen derecho a estabilidad alguna, ni mucho menos que se produjo tácitamente su nombramiento definitivo en el mismo, debiendo entenderse que efectivamente su condición reviste de carácter provisorio, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por el Fiscal General de la República.

En ese orden de ideas, vale la pena traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterio vinculante en la materia (Vid. Sentencia de fecha treinta (30) de marzo del año 2006), ello al declarar la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto prevé una forma de ingreso a la carrera funcionarial para el caso de los Fiscales del Ministerio Público, distinta al concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la única posible es haber quedado seleccionado mediante el cumplimiento del respectivo concurso.

Expuesto lo anterior, es necesario señalar que la propia querellante señala que fue designada en el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, en enero del año 2000, fecha para la cual ya se encontraba vigente la normativa que disponía la provisión de los cargos de fiscales previa selección a través de los concursos de oposición. Así pues, una vez producido ello, en virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, no puede pretender el hoy querellante ostentar estabilidad alguna en el referido cargo, siendo por el contrario que se encontraba en el desempeño con carácter provisorio del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Arguye además la representación judicial del querellante que la Administración a los fines de sustituir a su representada debía cumplir en todo caso con el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, lo cual no realizó, razón por la cual considera que se evidencia la existencia del vicio previsto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionado con la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público señaló que no tenía porque iniciar procedimiento administrativo sancionatorio alguno.

En ese sentido, esta Juzgadora debe indicar que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad del ciudadano Fiscal General de la República, de designar funcionarios de manera temporal, mientras se celebran los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, lo cual conlleva a la remoción del querellante en el cargo, que desempeñaba, se insiste, de manera temporal. Ello así, tal actuación no reviste carácter sancionatorio y por lo tanto no debía iniciarse procedimiento alguno de ese tipo, así mismo, vale la pena destacar que por cuanto el hoy querellante no gozaba de estabilidad no se requería de algún procedimiento administrativo para que se produjera su retiro del Ministerio Público, en consecuencia, debe indicarse que además de no producirse el vicio señalado, tampoco existe trasgresión alguna al debido proceso, y por lo tanto se desechan tales alegatos. Así se decide.

Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados, y en consecuencia debe esta Juzgadora declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la ciudadana HENRRIETTE C.O.C., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.833.012, abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.859, actuando en este acto en su propio nombre y representación, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la P.A. N° 474, de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ

Dra. MARÍA E. MARQUEZ ABREU de LUGO

LA SECRETARIA Acc;

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA Acc;

Abg. M.G.J.

Exp. 4857/MM