Decisión nº 004-2011 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2010-000408

ASUNTO: VP02-R-2010-000482

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: E.E.O..

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.113, quien actúa con el carácter de Defensora Privada de los acusados W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M., con la sentencia condenatoria N° 023-2010, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se CONDENÓ al ciudadano D.S.M.M., a través del procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y artículo 227 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos D.D.G.V., D.T., A.T. y EL ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS y OCHO (8) MESES de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, y a los ciudadanos R.J.O.D. y W.G.O.D., a través del procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio D.D.G.V., D.T. y A.T., a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal.

En fecha primero (1°) de Julio del año 2010, se recibe por ante este Tribunal de Alzada el presente asunto penal y se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NINOSKA QUEIPO BRICEÑO.

En fecha diecinueve (19) de Julio del año 2010, se deja constancia que vista la suspensión médica de la Jueza Profesional NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, desde fecha dieciseis (16) de Julio de 2010, se designó como ponente para la presente causa a la Jueza profesional E.E.O..

En fecha veintitres (23) de Julio del año 2010, se produjo la admisión del presente recurso de apelación de sentencia, y de conformidad con el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral y pública que se celebraría al noveno (9°) día hábil siguiente a la admisión del mismo.

En fecha dos (2) de Agosto de 2010, vista la reincorporación de la Jueza Profesional NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, el día veintinueve (29) de Julio de 2010, se le reasignó nuevamente la ponencia del presente asunto.

Visto que la Jueza Profesional NINOSKA B.Q.B., fue trasladada al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiuno (21) de Enero de 2011, se constituyó nuevamente la Sala, designándose como ponente del presente asunto penal a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Superadas las distintas causas de diferimientos que constan en autos, en fecha catorce (14) de Febrero del año 2011, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de las Juezas integrantes de esta Sala Primera, J.F. (Jueza Presidenta), E.E.O. (Jueza Ponente) y L.M.G.C., y la Secretaria adscrita a esta Sala abogada NACARID G.E.; con la comparencia de la Defensa Privada la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, los acusados ciudadanos W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M., constatándose la inasistencia del profesional del derecho LIDUVIS GONZÄLEZ, Fiscal Cuadragésima Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Audiencia en la cual, la defensa ratificó sus alegatos.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia incoado, en base a las siguientes consideraciones:

1. DE LA SENTENCIA RECURRIDA.-

   Ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Unipersonal, el día veintisiete (27) de Mayo de 2010, fecha fijada para dar inicio al debate del juicio oral y público en el asunto penal signado bajo el N° VP02-P-2010-000408, en razón de la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra los ciudadanos D.S.M.M., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y artículo 227 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos D.G., D.T., A.T. y EL ESTADO VENEZOLANO, y los ciudadanos R.J.O.D. y W.G.O.D.D.S.M.M., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y artículo 227 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos D.G., D.T. y A.T.; se produjo la admisión de los hechos, de lo mencionados acusados, todo de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En esa misma fecha, el Tribunal de Instancia publicó Sentencia N° 23-2010, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano D.S.M.M., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y artículo 227 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.D.G.V. y EL ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS y OCHO (8) MESES de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal; y a los ciudadanos R.J.O.D. y W.G.O.D., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y artículo 227 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos D.G., D.T. y A.T., a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, en perjuicio.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.-

   La profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, quien actúa con el carácter de Defensora Privada de los acusados W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M., interpuso recurso de apelación contra la sentencia ut supra identificada, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, bajos los siguientes fundamentos de derecho:

   Denuncia la Defensa, que la sentencia recurrida incurre en violación de la ley por errónea aplicación de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tiene su fundamento en la falta de aplicación de la rebaja establecida en la mencionada norma, señalando la Jueza de Instancia que la mencionada norma no era procedente ya que el delito imputado excedía en su límite mínimo de ocho (8) años.

   En tal sentido, alega la Defensa que sus defendidos en el caso de auto admitieron los hechos de los cuales se les acusaba, por lo que solicitó en dicho acto se realizaran las rebajas de ley respectivas, rebajas éstas que fueron efectuadas a excepción de la rebaja que prevé la institución de la admisión de los hechos, es decir, un tercio de la pena, todo en razón de señalar la Instancia que en atención a la violencia ejercida contra las personas, no podía hacérsele la rebaja correspondiente al tercio de la pena, porque no se podía bajar del límite inferior de dicho delito, no obstante señala la Defensa que la Instancia efectuó la rebaja de manera contradictoria, bajando el tercio a la frustración por lo cual quedó el mismo por debajo del límite mínimo de la misma, pero no le aplicó la rebaja correspondiente al delito imputado por haber admitido los hechos.

   Al respecto, refiere la Defensa que nos encontramos en presencia de un delito imperfecto, en el cual para el establecimiento de la pena a imponer, se debe determinar el límite medio de la pena, conforme lo establece el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, señala que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, que al conmutarse ambos extremos, da una pena de veintisiete (27) años, y que al aplicársele el termino medio de la misma, corresponde a una pena de trece (13) años y seis (6) meses, sin embargo, en atención a la atenuante establecida en el artículo 74 del Código Penal, decidió bajarle al límite mínimo de la misma, es decir, diez (10) años, a los cuales les rebajó el tercio de la pena, correspondiente a la frustración, quedando en consecuencia la pena que les fue acordada en la recurrida, pero sin hacerle la rebaja correspondiente, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la admisión de hechos efectuada.

   De lo expuesto, alega la Defensa de auto, que los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no pueden los Juzgadores establecer un límite distinto al que la razón y la lógica les conlleva, en tal sentido, que en un caso como el de auto, es decir, ante delitos imperfectos, se deben hacer la rebajas respectivas al mismo, sin embargo la pena a imponer no se puede relacionar al límite mínimo, como si se tratara del delito del consumado.

   Finalmente, alega la parte recurrente que la recurrida le ocasiona un gravamen a sus defendidos, al no haber rebajado el tercio de pena que corresponde por haberse configurado la admisión de los hechos.

   PETITORIO: Solicita la Defensa de auto, se declare con lugar el recurso de apelación de sentencia incoado, en consecuencia, se rectifique la pena que le corresponde a sus defendidos los ciudadanos W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M..

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión realizada al escrito recursivo y a la sentencia recurrida, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de sentencia, incoado por la Defensa de los acusados W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M., versa contra la sentencia condenatoria N° 023-2010, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se CONDENÓ al ciudadano D.S.M.M., a través del procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y artículo 227 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos D.D.G.V., D.T., A.T. y EL ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS y OCHO (8) MESES de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, y a los ciudadanos R.J.O.D. y W.G.O.D., a través del procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio D.D.G.V., D.T. y A.T., a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal; en razón de alegar que la Instancia incurre en violación de la ley por errónea aplicación de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tiene su fundamento en la falta de aplicación de la rebaja establecida en la mencionada norma.

   En este sentido, delimitado como ha quedado el motivo de apelación alegado por la parte recurrente, esta Sala procede de seguidas a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

   Observa esta Sala que, efectivamente en fecha veintisiete (27) de Mayo de 2010, los penados D.S.M.M., R.J.O.D. y W.G.O.D., fueron condenados conforme al procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir las penas de SEIS (6) AÑOS y OCHO (8) MESES de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, para el primero de los nombrados , y la pena de SEIS (6) AÑOS de prisión, más las accesorias de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, para los otros dos.

   En tal sentido, la decisión recurrida, al momento de hacer la correspondiente dosimetría, señaló lo siguiente:

   …Omissis…

   PENALIDAD

   Vista la admisión de los hechos efectuada por los acusados D.M., R.O., W.O., y F.C.; por el tipo penal de el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (sic); previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y adicional para D.M., el delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; se procede a la imposición de la pena respectiva.

   En relación al acusado D.M.:

   Este Tribunal observa que no consta en autos que el acusado de autos, tengan antecedentes penales, lo que obra a su favor, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 4to del Código Penal, relativa a cualquier otra circunstancias de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho; así mismo, conforme a fallo dictado en fecha 03/03/05 por la Sala de Casación Penal, expediente 04-029, dicha Sala ha establecido repetidamente que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los “jueces; no obstante, esa discrecionalidad conferida a los jueces debe responder a lo que sea más equitativo y racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, como lo expresa el artículo 23 deI Código de Procedimiento Civil; parte del término mínimo del delito por el cual admiten los hechos, siendo en este caso, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE fRUSTRACIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 deI Código Penal, siendo el termino mínimo, DIEZ (10) ANOS DE PRISION (sic); y por aplicación del artículo 82 del Código Penal, se le rebaja la tercera parte de la pena, restando SEIS (06) ANOS Y OCHO (08) MESES, a lo que conforme al artículo 88 del Código Penal, se le suma DOS (02) años por el PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, dando OCHO (08) ANOS Y OCHO (08) MESES, y por cuanto el delito de mayor entidad es un delito con violencia que excede en la pena en su límite máximo de ocho (8) años, por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le aplica hasta la pena mínima aplicable, por ser la misma, la pena minima del delito por el cual admiten los hechos, por lo que, se les condena a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION (sic) MAS LAS ACCESORIAS DE LEY DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO PENAL. Y ASI (sic) SE DECIDE.

   No se condena al acusado de autos en costas, en virtud del principio de gratuidad de la Justicia, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de

   Venezuela.

   Se establece como fecha probable de cumplimiento de condena para el acusado D.M., el día 05 de febrero del 2016.

   En relación a los acusados R.O., W.O., y F.C..

   Este Tribunal observa que los acusados eran menores de (21) años al momento de la comisión del hecho punible, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 1ero del Código Penal, parte del término mínimo del delito por el cual admiten los hechos, siendo en este caso, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, siendo el termino mínimo, DIEZ (10) ANOS DE PRISION; y por cuanto no consta en autos que los acusados, tengan antecedentes penales, lo que obra a su favor, relativa a cualquier otra circunstancias de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho; así mismo, conforme a fallo dictado en fecha 03/03/05 por la Sala de Casación Penal, expediente 04-029, donde dicha Sala ha establecido repetidamente que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces; no obstante, esa discrecionalidad conferida a los jueces debe responder a lo que sea más equitativo y racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 4to del Código penal, se le rebaja un (01) año, restando nueve años, y por aplicación del artículo 82 del Código Penal, se le rebaja la tercera parte de la pena, restando SEIS (06) ANOS, y por cuanto el delito por el cual admiten los hechos es un delito con violencia que excede en la pena en su limite máximo de ocho (08) años, por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le aplica hasta la pena mínima aplicable, por ser la mismas la pena mínima del delito por el cual admiten los hechos, por lo que, se les condena a cumplir la pena de SEIS (06) ANOS DE PRISION (sic) MAS LAS ACCESORIAS DE LEY DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO PENAL. Y ASI (sic) SE DECIDE. No se condena al acusado de autos en costas, en virtud del principio de gratuidad de la Justicia, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se establece como fecha probable de cumplimiento de condena para los acusados R.O., W.O., y F.C., el día 05 de agosto del 2015.

   …Omissis…

   (Cursiva y resaltado propio).

   De la anterior trascripción, se observa que en la aplicación de la pena correspondiente, ciertamente la Jueza de Instancia incurrió en un error in judicando, al momento de aplicar la institución del procedimiento por admisión de los hechos, el cual comportó la aplicación de una pena errada, en razón que inobservó lo dispuesto en el cuarto y quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe expresamente en los delitos en los que haya habido violencia contra la personas –como lo es el de auto-, imponer una pena inferior al limite mínimo que para el respectivo delito contempla la ley, como era en este caso, diez (10) años de prisión.

   En consonancia con lo ante expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 710, de fecha 13-12-05, precisó:

   …Omissis…Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

   En este sentido, ha establecido esta Sala, lo siguiente:

   ‘…El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse…’…

   (Negrilla y subrayado de la Sala).

   Asimismo, debe apuntar este Tribunal de Alzada que cuando el delito a sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, sea de aquellos de realización o comisión imperfecta, tal como fue el caso del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en atención al cual se impuso la sentencia de condena; la aplicación de la pena, y su rebaja por la admisión de los hechos, debe ser considerada en su forma consumada.

   En tal sentido, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en decisión No. 227, de fecha 17-02-06, estableció que:

   … En otro orden de ideas, el segundo aparte del artículo 376 señala que en los supuesto allí expresados el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, de lo cual se deduce que ante la inexistencia de límite mínimo y máximo en los tipos de imperfecta realización (vid. artículo 82), el legislador está haciendo alusión al límite mínimo de la pena del delito en su forma consumada, el cual deberá utilizarse como referencia en los casos de tentativa y delito frustrado, tal como ocurre en el supuesto sub examine. En otras palabras, incluso en los casos de tipos de imperfecta realización, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito en su forma consumada…

   . (Negritas y subrayado de la Sala).

   Expuesto lo anterior, esta Sala observa que la Jueza a quo parte de un falso supuesto cuando afirma que para la imposición de la pena de los ciudadanos W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M., no puede bajar del límite inferior de misma, considerando como límite inferior de la pena, seis (6) años de prisión, desatendiendo con ello, el criterio jurisprudencial que establece que para los casos en los cuales haya habido violencia, no se podrá bajar del límite inferior de la pena, toda vez que el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, es de diez (10) años de prisión, a partir de lo cual todo el cálculo subsiguiente de la pena efectuado por la Instancia comporta un error in judicando por parte de la Jueza a quo al momento de efectuar el cómputo de la pena a imponer a los acusados de auto, es decir, se evidenció ciertamente un error en el cálculo de la pena, por inobservancia de lo dispuesto en el cuarto y quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, convienen en señalar estas Juzgadoras que, el error suscitado en el cálculo de la pena a imponer a los condenados de auto, obra en contra de los mismos, por lo que, pretender reformar la sentencia recurrida o rectificar la pena impuesta por la Instancia, iría en perjuicio de los ciudadanos W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M., reforma que le está prohibida efectuar a este Tribunal de Alzada, en atención al principio de la “Reformatio in Peius”, previsto en nuestro texto adjetivo penal, específicamente en el artículo 442, el cual dispone que:

   Artículo 442. Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.

   Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado.

   Así las cosas, quienes aquí deciden, convienen en señalar que al establecer nuestro texto adjetivo penal, expresamente que no se puede desmejorar la situación jurídica de los acusados cuando sólo hayan impugnado ellos la recurrida, a esta Sala le está prohibido legalmente corregir el vicio que presente la pena establecida por el Tribunal de Juicio, toda vez que la decisión emitida por este Tribunal Colegiado no puede ir en perjuicio de los impugnantes, puesto que con ello violentaría el principio de la “Reformatio in Peius”, así como violentaría principios constitucionales, tales como, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   En consonancia con lo expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 648, de fecha 16-12-2009, señaló al respecto, que:

   “…Omissis…al estar expresamente prohibido desmejorar la situación jurídica del acusado (único recurrente), se entiende que tanto la Corte de Apelaciones (como en efecto lo dejó claro en su sentencia), como esta Sala de Casación Penal, están impedidas legalmente, de corregir el vicio que presenta la pena establecida por el Tribunal de Juicio, ya que la decisión que se dicte no puede ir en perjuicio del impugnante, por cuanto conllevaría a la vulneración del supra citado derecho, referido al principio de la prohibición de la “reformatio in peius”, así como la violación de las garantías constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.” (Negrilla nuestra).

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 811, del 11-05-2005, ha expresado, lo siguiente:

   … La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio.

   La consagración legal de la prohibición de reformatio in peius nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibición se sostiene sobre tres puntales: la máxima “tantum apellatum, quanto devolutum”, el principio de impetración y el principio acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma situación: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradicción en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posición acusadora, la defensora y la relación entre ambas…”.

   Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 715, del 13-12-05, expresó que:

   … nos encontramos que el presente recurso de casación fue interpuesto por la defensa del acusado, y no obstante, la indebida interpretación y aplicación por parte del Juzgador de Control del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala no puede proceder a la rectificación de la condenatoria impuesta (5 años y 4 meses de presidio), en virtud que ello traería como consecuencia la contravención a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que agravaría la situación del imputado.

   (…) En tal sentido (…) la decisión que se dicte al respecto no puede ir en su perjuicio. Por consiguiente, no le era posible a la Sala modificar en contra del acusado, la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, imponiéndole una sanción mayor, que no tendrá oportunidad de rechazar, con lo cual se está agravando aún más su situación jurídica.

   (…) Por todo lo antes expuesto, considera quien suscribe, que (…) el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) ha procurado la mayor garantía al derecho a la defensa, evitando que el pretendido beneficio a que se aspira a través del recurso interpuesto se convierta en un perjuicio para el acusado al desmejorar su situación jurídica…

   .

   Circunstancias todas, que permiten a este Tribunal Colegiado arribar a la conclusión, que en el caso resulta improcedente para esta Sala reformar o corregir el cómputo de la pena, toda vez que hacerlo comportaría la imposición de una pena de diez (10) años de prisión, sanción ésta superior a la Impuesta por la Instancia, que iría en detrimento de los acusados de auto; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los criterios jurisprudenciales emitidos en sentencias N° 648, de fecha 16-12-2009 y N° 715, del 13-12-05, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia Nº 811, del 11-05-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   Por ello, en mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala declara SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia incoado por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, quien actúa con el carácter de Defensora Privada de los acusados W.G.O.D., R.J.O.D. y D.S.M.M., contra sentencia condenatoria N° 023-2010, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los criterios jurisprudenciales emitidos en sentencias N° 648, de fecha 16-12-2009 y N° 715, del 13-12-05, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia Nº 811, del 11-05-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, se CONFIRMA la recurrida. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: