Decisión nº PJ0152009000130 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 2 de Julio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000041

Asunto principal VP01-L-2008-001480

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la parte demandada y demandante, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2008 (rectius 2009), proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano R.E.O., representado judicialmente por los abogados J.C., A.A. y Wismar Carrero, en contra de PRIDE INTERNACIONAL C.A., hoy denominada SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1982, bajo el No.1, Tomo 2-A, representada judicialmente por los abogados L.F., D.F., C.M., Joanders Hernández, N.F., A.F., D.F., A.F., J.P. y L.O.; pretensión que fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 04 de junio de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y habiendo el Tribunal dictado su fallo en forma oral el 25 de junio de 2009, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   Alegatos de la parte actora

   Señala que en fecha 08 de julio de 2003 comenzó a laborar con el cargo de Contralor Administrativo para la demandada, y que la relación se extendió hasta el día 07 de noviembre de 2007, fecha de la ocurrencia de su despido injustificado. Que tenía un último salario básico mensual de Bs.6.200.000,oo, es decir, de Bs.206.666,67 diarios.

   Que en fecha 25 de octubre de 2007, el demandante presentó carta de renuncia y antes de culminar el lapso de preaviso, en concreto el día 07 de noviembre de 2007, la ex patronal demandada le informó que sólo trabajaría hasta ese día, convirtiéndose así la denominada RENUNCIA en un DESPIDO INJUSTIFICADO, pues el tiempo legal para que se cumpliera el PREAVISO tendría que ser hasta el 25 de noviembre de 2007, independientemente de la fecha indicada en la carta de renuncia, ya que así lo establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, dando base esta actitud de la patronal al reclamo por despido injustificado de los beneficios que la Ley Orgánica del Trabajo otorga, tanto en el Artículo 104, en su literal c, como en el Artículo 125, en su numeral 2 y literal d.

   Que el demandante tenía cuatro (4) años cumplidos, y le correspondían 60 días por concepto de PREAVISO, y la ANTIGÜEDAD conforme al artículo 108 LOT el total de 245 días a reclamar, y que además debe agregársele 150 días contemplados en el artículo 125, numeral 2º LOT.

   Que el SALARIO NORMAL estaba conformado por el salario básico mensual de Bs.206.666,67, más las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados, como “el pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), etc, razón por la cual este se convierte en un SALARIO MIXTO, equivalente a SALARIO VARIABLE MENSUAL.

   Que acompaña a la demanda diversos documentos referidos a sus ingresos en la empresa, y que acompaña original de HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL otorgada en fecha 07/11/2007, en la que afirma se pueden ver las siguientes circunstancias:

   Se determina como SALARIO INTEGRAL DIARIO la cantidad de Bs. 301,53, cifra esta que no sabe de donde se deriva; b) “PICA” (sic) realiza un cálculo al concepto de Antigüedad Legal de 45 días que según la patronal es lo que le corresponde como indemnización por los 4 años y 4 meses completos de servicio, cifra esta que tampoco sabe de donde se deriva; c) Se plasma un concepto de nómina donde se le hace un descuento de cuenta particular de Bs. 12.055,78, cifra esta equivalente a la cantidad restante de los conceptos ya mencionados en la misma HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL, para dejar un total a pagar a mi representado de Bs. 0,00.

   Vista estas consideraciones, concluye el actor que en la referida hoja de liquidación final acompañada, los conceptos y valores expresados no se ajustan legal y contractualmente a la realidad, ya que se expresan valores que no se sabe de donde se derivan, por lo que dichos cálculos los realizó la patronal “PICA” (sic) en forma caprichosa y acomodaticia a su favor pero en detrimento de los derechos legales y contractuales que le corresponden.

   Que en el cargo de Contralor Administrativo que desempeñaba para con la demandada, se desarrollaba en las áreas siguientes: 1) Era el jefe del Departamento de Administración, es decir, control de costos, cuentas por pagar, cuentas por cobrar, manejo de personal, supervisando inventarios de almacén, control de activos fijos, revisión y control de nóminas de pago, revisión y control de licitaciones revisión y aprobación de ingreso de personal; 2) Control de finanzas, es decir, control de costos, elaboración y control de presupuestos anuales, actividades de cierres financieros mensuales y anuales y presentar ésos informes a la alta gerencia en Caracas, con sus respectivas explicaciones y las correspondientes opiniones sobre los resultados.

   Que como trabajador de “NOMINA MAYOR O EMPLEADO DE CONFIANZA” debía trabajar once (11) horas como lo establece el artículo 198, literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el demandante, en su condición de Contralor Administrativo para la empresa demandada, no tenía horas específicas de trabajo ni cantidad de horas determinadas para el desempeño de sus funciones, y explica esto señalando que él tenía que ejecutar tales funciones tanto en la sede de la empresa en el Kilómetro 14 y medio de la vía a Perijá en el Municipio San Francisco, hoy sede principal de la empresa, como en la sede del Municipio Lagunillas, Sector Barrio Libertad en Ciudad Ojeda, ambos en el Estado Zulia, así como en Barinas, estado Barinas, Centro de Operaciones de Perforación Petrolera, siendo todas estas actividades en beneficio de la Industria Petrolera Nacional, y de acuerdo a las necesidades debía estar a disponibilidad las 24 horas del día, incluyendo días laborales, descanso y feriados y de acuerdo a lo establecido en el Artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo podía disponer libremente de su tiempo en la época de disfrute de sus vacaciones anuales correspondientes, y el resto del tiempo lo empleaba cumpliendo sus funciones o esperando órdenes superiores para poder cumplir lo que le ordenaran, es decir, debería trabajar 11 horas diarias, pero en vez de ello estaba a DISPONIBILIDAD en el lugar en que se encontrase, ya fuese en la sede de la empresa, en su domicilio o en cualquier otro lugar, las 24 horas del día, y la patronal le proporcionaba para su traslado y movilización a cualquiera de los lugares donde fuese necesario su presencia y su actividad profesional a desempeñar, un vehículo propiedad de la patronal, además un teléfono celular, el cual era de la empresa “PICA” (sic), distinguiendo que al terminar la Relación de Trabajo la patronal se lo transfirió en propiedad al actor tras convenio de pago de Bs. 1.000.000,oo debidamente cancelados a su patronal , teniéndole asignada además, una Computadora Portátil.

   Señala que devengaba un salario básico mensual de Bs. 6.200.000,oo, o lo que es lo mismo, la cantidad de Bs.206.666,67 diarios, y explica el salario de la siguiente manera:

   SALARIO BÁSICO MENSUAL DE Bs. 6.200.000,oo, es decir, Bs. 206.666,67 diarios. El SALARIO NORMAL lo determina así: Desde el 08-11-06 al 07-11-07, último año laborado por el actor, éste devengó la cantidad de Bs.109.048.550,97 por concepto de beneficios laborales, cantidad que al dividirla entre los 365 días del año nos resulta el SALARIO NORMAL DIARIO DE Bs. 302.912,64; ahora bien, para determinar el SALARIO INTEGRAL DIARIO, el cual se tomará en cuenta para el calculo de las PRESTACIONES SOCIALES, al SALARIO NORMAL DIARIO, ya determinado, de Bs. 302.912,64 se le sumará el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL Y EL VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE UTILIDADES los cuales se determinarán de la siguiente manera: a) EL SALARIO NORMAL DIARIO DE Bs. 302.912,64 se multiplica por 45 días que por concepto de BONO VACACIONAL otorga la CLAUSULA 8, NOTA DE MINUTA 4 LITERAL E DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2005-2007, obteniendo la cantidad de Bs. 3.63.068,80, cantidad que al dividirla entre 360 días del año, totaliza el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL DE Bs. 37.864,08, y b) Desde el 01-01-2.007 mi mandante devengo la cantidad de Bs. 95.565.314,97, cantidad que al multiplicarla por el 33,33%, resulta Bs. 31.851.919,48, cantidad que la dividirla entre 300 días (10 meses completos del año 2007), nos resulta el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE UTILIDADES DE BS. 106.173,06. Así al sumarle al SALARIO NORMAL DIARIO DE Bs. 302.912,64 la cantidad de Bs. 37.864,08 POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL DIARIO y la cantidad de Bs. 106.173,06 por concepto de UTILIDADES DIARIAS, resulta un SALARIO INTEGRAL DIARIO DE Bs. 446.949,78.

   En razón de los salarios antes señalados, solicita los conceptos de preaviso por el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 eiusdem, antigüedad legal y adicional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, disponibilidad, utilidades por disponibilidad y utilidades del año 2007, todo lo cual totaliza la cantidad de 740 millones 970 mil 370 bolívares con 60 céntimos, a lo cual hay que deducirle 46 millones 609 mil 930 bolívares, quedando un quantum final de 694 millones 260 mil 387 bolívares con 60 céntimos, equivalentes a 694 mil 260 bolívares fuertes con 39 céntimos.

   Alegatos de la parte demandada

   Aduce que son ciertas las fechas indicadas por el actor de inicio y culminación de la relación laboral, así como el cargo desempeñado, lo que no es cierto, y en tal sentido niegan y rechazan es que la terminación haya sido por despido injustificado.

   Que igualmente cierto es que el demandante presentó carta de renuncia en fecha 25 de octubre de 2007 y que a través de ella manifestó que sólo continuaría laborando hasta el 15 de noviembre de 2007.

   Que es cierto que en el tiempo en que el demandante estaba prestando el preaviso al que estaba obligado por presentar renuncia a su cargo, la demandada le indicó que sólo laboraría hasta el 07 de noviembre de 2007, y señala que en modo alguno ello puede derivar en despido injustificado ni en indemnización alguna a favor del demandante toda vez que el preaviso es en beneficio de la ex patronal a los efectos de que esta pueda conseguir reemplazo para el puesto objeto de renuncia.

   Señala que es falso que por el hecho de que la demandada le haya indicado al demandante que el preaviso sólo sería hasta el 07 de noviembre de 2007, y no hasta el 25 de noviembre de 2007 conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de la fecha que haya señalado el actor en la carta de renuncia, esto se deba interpretar como un despido injustificado.

   Niegan y rechazan que el demandante sea acreedor de lo que peticiona conforme a los artículos 125 numeral 2º y literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, y 108 eiusdem, toda vez que al demandante se le cancelaron sus prestaciones sociales al culminar su relación de trabajo como consecuencia de la renuncia al cargo.

   Que niegan y rechazan que el salario mensual del demandante haya sido de Bs.F. 6.200,oo. Y del mismo modo que al salario normal del demandante hubiese que agregarle el salario básico de mensual de Bs.206.666,67 hoy Bs.F.206,67 y las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados a éste, tales como el pago de vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), y que por esta razón se haya convertido en un salario mixto, y que sea equivalente a salario variable mensual. Niegan y rechazan que de los históricos bancarios acompañados por el demandante, se desprendan los elementos que conformaban el salario normal del mismo.

   Niegan y rechazan que en la liquidación final cancelada al demandante, los conceptos y valores no se ajusten legal y contractualmente a la realidad, y que se expresen valores que no se sepa de dónde se originan. Niegan y rechazan que dichos cálculos los haya realizado en forma caprichosa y acomodaticia a su favor.

   Niegan y rechazan que el demandante en el desempeño de su cargo de Contralor Administrativo para la demandada estuviese a disposición de ella las 24 horas del día incluyendo días de descanso y feriados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala que también es falso que el demandante sólo podía disponer libremente de su tiempo en el tiempo de sus vacaciones, que lo cierto es que todos los días al culminar su jornada de trabajo, disponía libre y totalmente de su tempo.

   Niegan y rechazan que le adeude al actor la cantidad de Bs.F.82.485,05, como consecuencia de los conceptos y cantidades libeladas.

2. DE LA SENTENCIA APELADA

   En fecha 23 de enero de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia publicó fallo en cuya parte dispositiva declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta, no procediendo la condena en costas en virtud de la parcialidad de la decisión.

   Fundamentó el a-quo su decisión en lo siguiente:

   En la presente causa, se observa que la parte actora reclama diferencia en el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y ello en base a argumentos varios, que pueden agruparse en dos. En primer lugar, un alegado despido injustificado, y en segundo lugar una diferencia salarial, la cual lo fundamenta en el hecho de que afirma en la liquidación no sabe de donde sale el salario utilizado por la ex patronal, que el salario era superior, conformado éste por el salario básico más los beneficios de que gozaba, y de otra parte, que hay una diferencia por el hecho de que afirma que laboraba 24 horas al día esto en base a que estaba a disponibilidad del entonces patrono durante todo el día, todos los días, salvo en las vacaciones.

   En lo que respecta a la CAUSA DE CULMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, y en concreto al alegado despido injustificado, señala el actor que en fecha 25/10/2007, presentó carta de renuncia, y que conforme al tiempo que había durado la relación laboral que era mayor a 4 años, le correspondía un preaviso de 30 días y sin haber culminado dicho lapso la ex patronal le informó en fecha 07/11/2007 que no fuese más a laborar, lo que afirma el demandante es un despido injustificado y así le corresponden conceptos derivados de de ese despido.

   (…)En el caso sub iudice, el demandante presenta renuncia y en forma alguna señala que se trate de retiro justificado, antes por el contrario de la declaración del actor en la Audiencia Oral y pública de Juicio éste manifestó que renunció por que consideró que las condiciones laborales en la empresa no le satisfacían, de modo que está claro y fuera de controversia el ánimo y exteriorización a través de la carta de renuncia la intención del hoy demandante de poner fin a la relación laboral.

   Y la pregunta a responder es si ¿existe la posibilidad de que la culminación de la prestación de servicios por renuncia pueda cambiar la causa a un despido por el hecho de que el patrono no deje transcurrir la totalidad del lapso de preaviso?

   A simple vista la respuesta lógica es la de que no puede cambiarse la causa o motivo de culminación laboral cuando ya el patrono o el trabajador le han puesto fin, y no importa el orden es decir, es igual el caso plateado de renuncia que no puede cambiarse por despido, que el de un trabajador que haya sido despedido y posterior a ello decida “renunciar” y no continuar laborando, y basado en esa hipotética “renuncia” la empresa o patrono se trate de excusar para no pagar indemnización por el despido injustificado.

   En el caso de autos el demandante renunció y es esa y no otra la causa de culminación de la relación laboral, no cambiado eso el hecho de que la demandada le haya pedido en fecha 07/11/2008 al demandante que no siguiera asistiendo al trabajo, o lo que no es lo mismo impidiéndole la culminación del preaviso hasta la fecha 25/11/2008, mas ello no puede transformarse en modo alguno en despido, y sobre todo al tener presente que en caso de renuncia el preaviso corre a favor de la patronal, en el sentido de que ese tiempo es para buscar un reemplazo para el cargo del que ha renunciado. Así se decide.

   En segundo lugar, se ha de dilucidar lo pertinente al salario, observándose que en principio se han de tener como ciertos los presentados por la parte demandante, pues aunque fueron contradichos por la demandada, no se indicó cuál era el salario cierto, no obstante, siendo el Juez conocedor del Derecho corresponde al mismo revisar lo expuesto en la demanda como salario.

   El demandante afirma que devengaba un salario variable y que en el se ha de incluir un salario básico de Bs.F.6.200,oo mensuales, es decir, 206,67 diarios, e indica que el salario normal estaba conformado por de agregarle a su salario básico mensual de Bs.206.666,67, las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados, como “el pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), etc, razón por la cual este se convierte en un SALARIO MIXTO, equivalente a SALARIO VARIABLE MENSUAL, …” (folio 1 y 2). El demandante señala que devengaba un salario básico mensual de Bs. 6.200.000,oo, o lo que es lo mismo, la cantidad de Bs.206.666,67 diarios.

   (…)Vale decir, establece un salario normal diario de Bs.302.912,64 (hoy Bs.F.302,91), y un salario integral de Bs.446.949,78 diarios (hoy Bs.F.446,95), sin embargo, de la conformación del salario se ha de tener presente, en primer lugar el hecho no controvertido de que el demandante formaba parte de la nómina mayor de la demandada, que ejercía un cargo de confianza, y en tal sentido, no le es aplicable el contenido de la Contratación Colectiva Petrolera, sino su contrato individual de trabajo, en cuyo contenido pueden converger normas de la LOT, y normas propias cuyo contenido puede ser similar o igual a ciertas cláusulas de los contratos colectivos petroleros. De otra parte, al afirmar el demandante que para la consecución del salario normal se han de sumar al salario básico que afirmó en Bs.206.666,67 diarios, las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados, como “el pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), etc, razón por la cual este se convierte en un SALARIO MIXTO, equivalente a SALARIO VARIABLE MENSUAL, y se ha de puntualizar que el pago de vivienda y de servicios públicos por vivienda no tienen un carácter salarial, toda vez que ellos se dan para la ejecución del trabajo y no por el trabajo, es decir, se trata al igual que la asignación de vehículo o de celular, de elementos para el trabajo, beneficios que carecen de carácter salarial, y no hay nada en actas que demuestre que en el caso se autos era distinto, lo cual era carga de la parte actora. Distinto ocurre con el denominado bono incentivo o de productividad, que el caso del demandante no fue objeto de controversia, al no haber sido negado, empero para que el mismo forme parte del salario normal, ha de ser percibido de manera constante y permanente, y en el caso de autos, aparecen según resumen de conceptos salariales emanados de histórico bancario traído a las actas por la parte demandante y cuyo contenido no fue cuestionado en forma alguna, y en donde se indican cantidades pagadas por el concepto en referencia en las fechas 01/12/2003, 06/01/2004,23/01/2004, 28/03/2006, 28/03/2007, lo que hace ver que el concepto no tiene un ritmo o frecuencia de pago definida, ni siquiera anual, toda vez que se nota la carencia de pagos en el año 2005. De modo que al no ser constante y permanente carece de la posibilidad de ser adicionado al salario normal, más si puede ser tomado en cuanta a los efectos de las utilidades y en consecuencia del salario integral.

   De modo que realizada las indicaciones precedentes, sólo queda señalar que en las copias de Histórico bancario emitido de la entidad bancaria B.B.V.A, Banco Provincial, perteneciente a el estado de Cuenta Corriente Nº 0108-0921-58-01-00009789-1, teniendo como titular al demandante, y comprendiendo del periodo que va desde el 01/08/2003 hasta el 31/12/2007, afirmando el promoverte que en él se reflejan los depósitos que la demandada le hacía al demandante, documentales estas marcadas “B”, enumeradas de la “B-1” a la “B-112” (folios 29 al 141); en este histórico no se especifican el concepto o razón de ser de los depósitos nómina, y es sólo de la afirmación del demandante a través de los resúmenes marcados “C”, “D” y “F” en base a ese histórico, que se puede determinar qué era depositado por concepto de pago de quincena, pago de alquiler de vivienda, pago de servicios públicos de vivienda, bono de productividad, y vacaciones, y de existir otro elemento como por ejemplo viáticos, los mismos no fueron reflejados, ni esgrimidos por alguna de las partes en conflicto, y así las cosas, sólo queda sumar conforme se ha explicado, lo que mes tras mes recibió el demandante por concepto de quincena para determinar su salario normal, y para el caso del salario integral sumar las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional a la cantidad obtenida como salario normal.

   En cuanto a los pagos por quincena señalados por el demandante y no contradichos por la parte demandada, y que en consecuencia se tienen como ciertos, se observa que al comparar los cinco recibos consignados por la parte demandada con las respectivas quincenas que refleja el demandante en su resumen de salarios en base al Histórico Bancario, las cantidades coinciden vale decir, son idénticas, señalándose el monto de 920.760,92, como cantidad a pagar, pero a pesar de esto no se puede pasar por alto que conforme se evidencia de los cinco (5) recibos consignados por la parte demandada, la cantidad depositada es la resultante de restarle al salario quincenal de Bs.950.000,oo (hoy Bs.F.950,oo) la cantidad de Bs.29.239,08 por deducciones varias, lo que representa un 3,08% del salario sin descuento. Esto significa que a los efectos de la determinación del ingreso efectivo los salarios señalados por el demandante son los correctos, pero desde el punto de vista de las cantidades salariales a tomar en cuenta para la determinación del salario real, toda vez que así como se toma en cuenta la cantidad de Bs.950.000,oo para el caso de los cinco (5) recibos in comento para realizarle las deducciones al trabajador, la misma base de Bs.950.000,oo se ha de tener presente a los efectos de la determinación de los cinco (5) días de antigüedad por mes, o para el salario base para el pago de otros conceptos laborales. Ante este panorama a los salarios indicados por el demandante se les ha de adicionar el 3,08% que se le ha deducido.

   Por otro lado, se aprecia que si bien durante varios meses se repiten ciertos montos como salario quincenal, no es menos cierto que como regla en la mayoría de los meses el salario no coincide, vale decir, una o las dos quincenas varían en comparación con el monto más o menos constante de que se trate como pago de quincena, y esto más allá de los eventuales aumentos salariales. Dicho en otras palabras, el hecho de que mes tras mes no se mantenga de manera reiterada una misma cantidad salarial, hace entrever de que hay ciertos elementos no determinados por el demandante y menos aun por la demandada, que hacen que el salario sea variable, y siendo ello así lo para el cálculo de un determinado concepto que sea declarado procedente, se ha de promediar el salario del año inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el concepto, salvo en el caso de la antigüedad, toda vez que ella se calcula mes a mes conforme a la vigente LOT.

   Por último hay que significar que en determinados meses el demandante indica una cantidad como constitutiva de quincena y de pago de vacaciones y en otros no hace señalamiento de pago de quincena pero sí del bono incentivo o por productividad, y en este último caso se presume que el monto engloba el pago de la quincena o mensualidad, toda vez que no aparece reflejada debió pagársele y no es reclamada en forma alguna; y en tal sentido, y en todo caso, tanto las quincenas, como lo pagado por vacaciones y por bono de productividad o de incentivo, todos esos elementos son de interés a los efectos de la determinación de las utilidades, puesto que como se analizará más adelante las misma no eran pagadas en base a un número determinado de días, sino por la modalidad del 33,33% de lo devengado en el pertinente año de ejercicio fiscal.

   (…)Ahora bien, conforme a lo antes dicho en principio se tienen como ciertos los salarios promedios indicados por la parte actora, más sin embargo al excluir los conceptos con naturaleza no laboral, se obtuvieron otros salarios, a saber si se observa el último mes reflejado, es decir, octubre de 2007, el mismo posee un salario normal de Bs.201.658,53, y si se promedian los últimos siete (7) meses el monto es de Bs.201.925,01, y si sacamos el promedio del último año (excluidos el mes de enero de 2007 por reflejar sólo una quincena, y el mes de marzo de 2007 por no reflejar ninguna) el promedio es de Bs.185.259,54, vale decir, en todo caso montos inferiores al utilizado por la ex patronal en la hoja de liquidación, por lo que por ser más beneficioso al trabajador, se tiene que el salario normal a la fecha de culminación de la relación de servicios era el de Bs.206.670,oo, hoy en día Bs.F.206,67, que equivale a un salario mensual de Bs.F.6.200,10. Así se establece.

   De otra parte, ninguno de los salarios integrales que aparecen de los datos suministrados (básicamente con fundamento en el Histórico Bancario), es cercano a los Bs.300.000,oo, y ante ello se observa al igual que en el caso anterior que el monto utilizado en la Liquidación es superior y en consecuencia más favorable al actor, teniéndose entonces que el salario integral promedio diario a la fecha de culminación de la relación laboral era de Bs.301.530,oo es decir, Bs.F.301,53, vale decir, el equivalente a un salario integral mensual de Bs.F.9.045,90. Así se establece.

   Señalado lo anterior, referente a la relación laboral y su causa de culminación, así como el salario, corresponde ahora entrar propiamente a resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, en primer orden los que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los referidos a intereses e indexación, haciéndose la salvedad de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a los de la conversión, y la suma o monto total de cada concepto procedente se indicará en bolívares fuertes, empleándose el signo “Bs.F.”.

   - En lo que respecta a las VACACIONES FRACCIONADAS, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 08/07/2003, fecha para la cual ya se encontraba vigente la (Reforma) LOT de 1997 (G.O. Extra No. 5152 del 19/06/1997, destacándose los artículos 219, 223 y 225. No obstante conforme lo reclama la parte actora y se desprende de la hoja de liquidación la el demandante gozaba de un régimen de vacaciones superior al establecido en la LOT, pues siendo que la relación culminó el fecha 07/11/2007, lo que le correspondía era las vacaciones fraccionadas por el periodo que va desde el 08/07/2007 al 07/11/2207, lo que a los efectos del cálculo lo traduciremos a cuatro (4) meses. Y por ese periodo de tiempo el demandante reclama la misma cantidad de días por descanso vacacional y bono que aparece en al planilla de liquidación es decir, 10 y 15 días respectivamente, lo que deja ver que para el lapso de un año le corresponderían 30 días de descanso vacacional y 45 de bono.

   Al multiplicar 25 días de vacaciones fraccionadas (10 de descanso y 15 de bono) por el último salario diario normal de Bs.206.670,oo, ello arroja el total de Bs.5.166.750,oo, hoy Bs.F.5.166,75, que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones fraccionadas, abarcando los puntos 6 y 7 de los conceptos peticionados en la demanda. Así se decide.

   - En lo que respecta al concepto del PREAVISO, como antes se ha señalado el demandante presentó carta de renuncia en fecha 25/10/2007, y le correspondía conforme a su tiempo de labores y lo preceptuado en el artículo 104 LOT un preaviso de 30 días, toda vez que la relación laboral se había extendido por más de cuatro (4) años, pero menos de cinco (5), es decir, que el preaviso se extendía desde el 25/10/2007 hasta el 25/11/2207, sin embargo, el día 07/11/2007, faltando dieciocho (18) días para la culminación del preaviso la empresa le informó al hoy demandante que no fuese más. En este sentido, el demandante reclama no los 18 días faltantes para la culminación del preaviso, sino que reclama 30 días.

   Es de observar que siendo que en el caso sub iudice la parte actora había renunciado, el preaviso estaba primordialmente a favor de regularizar la continuidad de la relación laboral, vale decir, de que la patronal consiga un sustituto para la vacante del trabajador que se va. Y si la patronal ya consiguió reemplazo o por alguna otra razón no desea que el trabajador que renunció trabaje todo el preaviso ello no tiene ninguna implicación de sanción en contra de la patronal, ni siquiera de pago de los días de preaviso, toda vez que ellos no han sido laborados y están provistos en el caso de renuncia a favor de la patronal. De modo que el concepto del peticionado bajo el número uno (1), vale decir, el preaviso, resulta improcedente. Así se decide.

   - En el punto 8) del escrito libelar el actor reclama por concepto de DISPONIBILIDAD, conforme al artículo 189 y ss. de la LOT, la cantidad de Bs.356.593.962,40 (hoy Bs.F.356.593,97), que resulta de multiplicar 18.890 horas de disponibilidad (13 horas diarias) por el salario básico hora de Bs.18.787,88. El concepto en referencia resulta improcedente, puesto que de una parte, como lo afirmaron en juicio los representantes forenses de las partes, es imposible que una persona trabaje todos los días salvo en vacaciones 24 horas diarias; y de otra parte, por el hecho de que no se puede confundir estar a disponibilidad, en espera de instrucciones para actuar, que de manera efectiva prestando servicios para un patrono, y en el caso de autos la parte demandada no logró demostrar en que días laboró 24 horas o estuvo a disposición del patrono en ese número de horas, ni siquiera con a declaración de los testigos, pues ellos no pudieron afirmar que el trabajador estuviese a disposición de la ex patronal durante 24 horas.

   (…) De otra parte, peticiona el demandante el concepto de UTILIDADES y esta a su vez en dos partes, la primera numerada como punto 9 de sus conceptos pretendidos y que abarca las utilidades de las cantidades resultantes por vacaciones fraccionadas y la pretendida disponibilidad; y la de otra parte, en segundo lugar, como punto 10 de sus conceptos pretendidos, las utilidades del año 2007, en base a un ingreso anual afirmado de Bs.95.565.314,97.

   Es de observar respecto a las utilidades que conforme a la LOT, en su artículo 174, estas se cancelan entre un mínimo de 15 días de salario normal y un máximo de cuatro (4) meses. Más en el caso de autos el demandante no reclama un número fijo de días, sino el 33,33% de lo devengado, y al lado de esto en la propia hoja de liquidación se nota que la demandada utiliza el referido porcentaje. Así las cosas, en base a ese porcentaje es que se han de precisar las utilidades.

   En cuanto a las utilidades de las vacaciones y de la disponibilidad peticionadas, se tiene que respecto a la primera no proceden las utilidades toda vez que están referidas a un porcentaje de lo recibido y no de los conceptos por recibir, y en el caso de examen, se tiene que es el mes de julio de 2008 que el demandante tenía derecho a gozar de sus vacaciones, pero a causa de la culminación de la relación de trabajo en noviembre de 2007 es que se pagan la fracción de lo que habría correspondido pagar en el próximo año inmediato, de manera que se trata de conceptos a futuro que no estaba previsto pagar en el año de ejercicio fiscal 2007, pero que la finalización de la relación laboral provocó su pago. En cuanto las utilidades de lo que se pretende por disponibilidad esta es improcedente toda vez que el concepto de la disponibilidad resulta no procedente, con lo que mal pudiese dar pie al pago de utilidades.

   De modo las utilidades de las vacaciones y del concepto de disponibilidad pretendidas en el punto 9, resulta improcedente. Así se decide.

   De otra parte, las utilidades de lo percibido en el año 2007, se trataría de utilidades fraccionadas, tomando en cuenta que ellas se pagan por ejercicio económico, el que por regla coincide con el año calendario, no existiendo prueba de que el caso de autos sea diferente. De modo que lo pertinente es sumar las cantidades recibidas por el actor en el año 2007 y ase monto extraerle el 33,33%.

   De lo ingresos salariales percibidos en el 2007, se logra el monto de Bs.59.991.236.oo, cuyo 33,33% es el monto de Bs.19.995.079,oo, o lo que es lo mismo Bs.F.19.995,08, que se adeudan por el concepto en referencia correspondiente al punto 10 de las pretensiones. Así se decide.

   - Corresponde ahora el concepto de la ANTIGÜEDAD, y se observa que en cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cómputo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado, y ello ocurre por ejemplo en el casos de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa, pues como se ha dicho el demandante al pertenecer a la nómina mayor de la demandada, teniendo un cargo de confianza, se encuentran excluidos del régimen que aplicación de la contratación colectiva.

   Ahora bien, de la antigüedad se observa que en la planilla de liquidación aparece de una parte la cantidad de 45 días de antigüedad, al lado de esto el monto de 15 días de antigüedad adicional y de la misma manera, la cantidad de Bs.F.46.609,93 por concepto de fideicomiso en el banco. Y se ha de destacar que la parte actora en forma alguna cuestionó la existencia de un fideicomiso en el cual la patronal consignaba lo referente a antigüedad, de modo que se tiene como cierto.

   Así existiendo un fideicomiso no controvertido, es fácil deducir que la cantidades reflejadas en la liquidación son aquellas que no han sido por una u otra razón depositas en el fideicomiso. Aquí es de importancia puntualizar que de la aplicación de los conceptos con carácter salarial que indicó el propio demandante, y tal como se aprecia del cuadro ut supra inserto, el total de la antigüedad acumulada desde el inicio de la relación laboral hasta el final, sólo alcanza al monto de Bs.31.843.115,oo, hoy Bs.F.31.843,16, inferior a la indicada en la planilla de liquidación de Bs.F.46.609,93.

   En este orden de ideas, por ser más favorable para el actor, se tiene no solo como cierto que en la vigencia de la relación laboral existió un fideicomiso, sino además el monto del mismo en la señalada cantidad de Bs.F.46.609,93. Y que resta adicionarle 45 días de antigüedad y 15 de antigüedad adicional.

   Los 45 días de antigüedad no depositada en el fideicomiso representa 9 meses de antigüedad, a razón de 5 días cada uno, los cuales se han de multiplicar por el salario integral correspondiente al mes en que efectivamente se genera el concepto, conforme a los lineamientos del artículo 108 LOT. Empero, como antes se indicó, dado que el salario integral empleado por la demandada en la liquidación es superior al que se obtiene mes a mes de los resúmenes de históricos bancarios, es ese salario más favorable al demandante el que se ha de tener presente.

   Así a multiplicar 45 días por el salario integral de Bs.301.530. Bs.F 301,53, ello da el monto de Bs.F.13.568,9, que adeuda la demandada por el concepto en referencia, distinguido como punto nº 3 de las pretensiones. Así se decide.

   De otra parte, además de lo anterior, respecto a los días adicionales de antigüedad, se tiene que estos se generan por año, a partir del segundo año de antigüedad, y se han de calcular en base al salario integral promedio del respectivo período anual; todo esto de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, y 71 del Reglamento de la misma, de fecha 28/04/2006.

   En tal sentido, para el segundo año de relación, vale decir, 08 de julio de 2005, se generó el derecho a 02 días adicionales de antigüedad, 04 días para el tercer año de servicios el 08/07/2006; 06 días para el cuarto año cumplido en fecha 08/07/2007, y un monto de 08 días para el quinto año que se cumplía el 08/07/2008, cuya fracción para cuatro (4) meses es de 2,67 días. Así para la fecha de culminación de la prestación de servicios el 07/11/2007, habían acumulados 14,67 días de antigüedad adicional, no obstante, se reclaman 15 días que son los mismos que se reflejan el la planilla de liquidación, y que al ser una cantidad mayor, es más favorable al actor y será tomada para el concepto en referencia.

   Los 15 días por los mismos motivos que en el caso de los 45 días de antigüedad señalados en el punto inmediatamente anterior, se multiplicaran por el salario integral más favorable de Bs.F.301,53, lo que da el monto de Bs.F 4.522,95. Así se decide.

   - En lo que concierne a las indemnizaciones del artículo 125 LOT, estas son aplicables en caso de despido injustificado, y no en caso de renuncia que es lo que ocurrió en el caso bajo análisis, de modo que resultan improcedentes las pretensiones numeradas en la demanda como puntos “2” y “4” , equivalentes a la indemnización sustitutiva del preaviso, y la indemnización por despido injustificado. Así se decide.

   De la sumatoria de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan el monto de Bs.89.813.610,oo, ó Bs.F.89.813,61, conforme a la vigente moneda de curso legal en el país, cantidad esta a la que ha de restarse de un aparte lo referente al fideicomiso, esto es, la cantidad de Bs. F.46.609,93, que en la demanda se afirma ya fue cobrado (folio 6), y de otra parte, lo pertinente conforme se indica en la planilla de liquidación como “Descuento de Cta. Particular” en la cantidad de Bs.F.12.055,78, la cual no fue desconocida o ataca en forma alguna por la parte demandante, y que en consecuencia se tiene como existente la deuda. Empero de esta segunda cantidad, la patrona sólo podía descontar el 50%, es decir, Bs.F.6.027,89, conforme a las previsiones del artículo 165 en su Parágrafo Único, cantidad esta (que a los efectos de evitar confusiones en el establecimiento de los intereses y la indexación), será restada al concepto de utilidades.

   De modo que la cantidad resultante de restar a Bs. F89.813,61, los montos de Bs. F.46.609,93 y Bs. F.6.027,89, da la cifra de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 37.175.79), que en definitiva adeuda la ex patronal PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A. al demandante R.E.O.. Así se decide.

   Contra la decisión antes reseñada, ambas partes ejercieron recurso de apelación.

   Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   En tal sentido, ha señalado la Sala de Casación Social, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

   En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, observando este Tribunal que en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación.

   Ahora bien, la misma Sala de Casación Social, ha señalado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad, señala la Sala, debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. (Vid. Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 Caso Trattoria L´Ancora, C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.).

   La misma Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

   En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   En atención a lo anteriormente expuesto, observa el Tribunal que la parte demandante recurrente señaló en primer lugar que en la liquidación aparece que la empresa pagó únicamente 45 días de antigüedad, y el trabajador tenía 4 años y 4 meses trabajando, por lo que reclama los días de diferencia que no se reconocieron. Aduce que la empresa reconoce que el salario del actor era de 6 millones 200 mil bolívares, pero en la sentencia no aparece la forma de calcularse el salario básico ni el normal, no se sabe de donde salen las cifras. Señala que el actor renunció el 25 de octubre de 2007 y debía cumplir sus 30 días de preaviso, pero el 7 de noviembre de 2007 la empresa le dijo que se tenía que ir, por lo que tan situación se convirtió en un despido injustificado y en consecuencia se deben pagar los días que faltaron del preaviso más las indemnizaciones por despido. Por último aduce que el trabajador nunca trabajó 24 horas al día, sino que estaba a disponibilidad del empleador, por lo que se le debían cancelar esas horas.

   En relación al recurso de apelación ejercido por la parte demandada reconoce el salario, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, que el actor era personal de confianza y que estaba excluido del Contrato Colectivo Petrolero. Reconoce que se le cancelaron cuatro bonos de productividad, pero los mismos no eran anuales, hubo un año que no se le canceló, por lo tanto no se pueden convertir en salario normal, ya que deben ser regulares y permanentes; por lo que nunca tuvo un salario mixto, siempre fue de 6 millones 200 mil bolívares. En cuanto a la antigüedad, señala que el actor tenía un fideicomiso donde se le depositaba su antigüedad, inclusive los 45 días del último año trabajado, y en la liquidación se le cancelaron los días adicionales. En relación a las utilidades, reconoce que los bonos debían incluirse en las utilidades que se pagaban a razón del 33,33% de devengado en el año, por lo que esta de acuerdo con lo condenado, y en tal caso, con una posible diferencia en la antigüedad en cuanto al salario integral, aunque ya se determinó que la antigüedad fue cancelada en demasía. Señala que esto es lo único que adeuda, y que el trabajador tenía un anticipo de prestaciones sociales que debía ser descontado en su totalidad, como en efecto se hizo en la liquidación.

   De su parte, el actor al ser interrogado por el Juez señaló que efectivamente había hecho un préstamo a la empresa, pero que el mismo fue totalmente saldado, por lo que no se debió descontar de la liquidación.

   Ahora bien, teniendo en cuenta ambas apelaciones, los puntos controvertidos son los siguientes:

   1. - La determinación del salario normal e integral devengado por el actor, con la adición de los bonos de productividad que devengó el actor, y los servicios que le eran cancelados.

   2. - Si al actor se le canceló en su totalidad la prestación de antigüedad.

   3. - Si efectivamente al actor le corresponden los días del preaviso que no trabajó por decisión unilateral de la empresa, y las indemnizaciones por despido que reclama.

   4. - Si le corresponde el pago de las horas que a su decir estuvo a disponibilidad de la empresa, y las utilidades por éste concepto.

   5. - Si efectivamente canceló la totalidad del préstamo sobre prestaciones sociales que hizo a la empresa.

   Los puntos controvertidos antes descritos son de mero derecho, correspondiéndole al actor únicamente la carga probatoria de demostrar que canceló el préstamo que hizo a la empresa, y a la demandada el pago liberatorio de la prestación de antigüedad.

2. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora

      DOCUMENTAL

   1. - En el folio 28 consignó original de renuncia del actor de fecha 25 de octubre de 2007, señalando que trabajará el preaviso hasta el día 15 de noviembre de 2007. Esta prueba es impertinente, por cuanto la renuncia del actor no es un hecho controvertido, ni tampoco el tiempo que debía cumplir de preaviso.

   2. - Del folio 29 al 141 consignó copias simples de estados de cuenta corriente del actor, del Banco Provincial. Estas pruebas son valoradas por ésta Alzada en virtud de que no fueron atacadas por la parte demandada, y de las mismas se desprenden los salarios que devengó el actor, los cuales serán tomados en cuenta más adelante.

   3. - Del folio 142 al 149 consignó copias simples de relación de los sueldos devengados por el actor. Estas pruebas carecen de firma alguna, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   4. - En los folios 150, 151 y 153 consignó copias simples de sumatorias de salario del último año para el cálculo de utilidades. Estas pruebas carecen de firma alguna, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   5. - En el folio 152 consignó original de liquidación firmada por el actor. Esta prueba posee pleno valor probatorio, y su pertinencia se señalará en la parte motiva del presente fallo.

      TESTIMONIAL

      Promovió la testimonial de los ciudadanos F.E.D.M., C.E.N.M., R.T.E.R., J.J.F.O., y H.R.G.R.; de los cuales solo fueron evacuados los siguientes:

      La ciudadana R.E. señaló que conoce al actor y a la demandada, porque allí trabajaba desde abril de 2005 hasta junio de 2008. Señala que el actor era el Contralor de los Distritos Maracaibo, Ciudad Ojeda y Barinas. Aduce que se trasladaba entre los tres distritos, o a las áreas operativas donde estaban los Taladros, tenía una disponibilidad de 24 horas. Señala que cuando e.s. tarde siempre lo veía. El actor tenía asignado un vehículo, un teléfono y una computadora para ejercer sus funciones.

      El ciudadano J.F. manifestó que conoce al actor porque éste era su Jefe, quién se desempeñaba como Contralor, señalando que no tenía un horario fijo, trabajaba hasta tarde y los fines de semana. Aduce que como Contralor controlaba las actividades de operaciones y administrativas de la Pride, y controlaba las bases de Barinas, Ciudad Ojeda y Maracaibo. Señala que el actor estaba a disposición de la empresa, y debía viajar cuando se le solicitaba. El actor tenía asignado un vehículo, un teléfono y una computadora para ejercer sus funciones.

      El ciudadano H.G. manifestó que conoce al actor porque éste era su Jefe, el testigo trabajó para la empresa por muchos años. Aduce que el actor era el Contralor de la demandada, tenía disponibilidad total, debía viajar constantemente para ejercer sus funciones de supervisión administrativa de las distintas bases. El actor tenía asignado un vehículo, un teléfono y una computadora para ejercer sus funciones.

      De las testimoniales antes evacuadas se infiere que el actor por ser un empleado de nómina mayor no tenía un horario fijo, y siempre se encontraba a disposición de la empresa, por lo que se les otorga valor probatorio.

      INFORMES

      Se solicitó prueba de informes al BBVA Banco Provincial, cuyas resultas no constan en actas, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual decidir.

   2. Pruebas de la demandada

      Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

      DOCUMENTAL

   1. - En el folio 157 consignó original de liquidación de prestaciones sociales del actor. Sobre esta prueba se pronunciará esta Alzada mas adelante.

   2. - Del folio 158 al 162 consignó original de recibos de pago del actor, firmados por él, donde se refleja que para el 2003, devengaba quincenalmente la cantidad de 950 mil bolívares, por lo que se les otorga valor probatorio.

3. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes, y delimitados los puntos controvertidos en la presente causa esta Alzada observa lo siguiente:

   1. - En relación al salario del actor, quedó reconocido por la demandada que su último salario básico fue de 6 mil 200 bolívares fuertes, no debiéndose incluir como parte configurativa del salario los conceptos que reclama el actor de pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, o demás beneficios como vehículo, celular o computadora portátil, por cuanto los mismos se le otorgaron al demandante con ocasión del trabajo, para la consecución de las labores asignadas, y si los mismos no fueran cancelados, esto se traduciría en un detrimento al patrimonio del trabajador, no teniendo en consecuencia carácter salarial alguno.

      Ahora bien, quedó demostrado de igual forma que la demandada otorgó bonos de productividad al actor de la siguiente manera:

      Diciembre 2003: Bs. 920.760,92

      Enero 2004: Bs. 1.660.207,30

      Marzo 2006: Bs. 13.081.372,60

      Marzo 2007: Bs. 11.955.498,90

      Estos bonos, como se puede observar, no son continuos y reiterados en el tiempo, por cuanto hubo un año que al actor no se le otorgó, y aunado a ello, las cantidades no son fijas, por lo que los mismos no pueden formar parte del salario normal devengado por el demandante.

      Sin embargo, quedó demostrado que el actor devengaba el 33,33% de lo devengado en el año por concepto de utilidades, por lo que dichos bonos debieron ser incluidos en la alícuota de las utilidades para calcular el salario integral, como efectivamente lo hizo el a-quo al momento de efectuar los cómputos de la antigüedad que le correspondía al actor en base a los estados de cuentas por él aportados y que no fueron atacados por la demandada.

      En consecuencia, se entiende que el último salario del actor fue de 6 mil 200 bolívares fuertes, siendo el salario integral calculado por la empresa aún mas beneficioso que el resultante de los cálculos que realizó el a-quo, los cuales se encuentran ajustados a derecho, por lo que se tendrá en cuenta el aportado por la demandada de 301 bolívares fuertes con 53 céntimos diarios.

   2. - En segundo lugar, en cuanto a la antigüedad que reclama el actor, esta Alzada observa que en la liquidación de prestaciones sociales claramente se evidencia que el demandante tenía constituido un fideicomiso, en donde le era depositada la prestación de antigüedad mes a mes, incluyendo los 45 días del último año que laboró (2007), ascendiendo el total depositado a 46 mil 609 bolívares fuertes con 93 céntimos, quantum mucho mayor del estimado por el Juzgado a-quo según todos los salarios que constan en los estados de cuenta del actor, y que se encuentran ajustados a derecho.

      Ahora bien, el actor por haber laborado hasta el mes de noviembre de 2007, en cumplimiento de su preaviso, siendo efectiva su renuncia el 25 de octubre de 2007, sólo tenía depositado en el fideicomiso por ese año 45 días de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; correspondiéndole en consecuencia, la indemnización de antigüedad adicional de 15 días según el literal “c” del parágrafo primero del referido artículo, que efectivamente se refleja en la liquidación, por la cantidad de 4 mil 522 bolívares fuertes con 95 céntimos, en base al salario integral antes señalado, la cual fue solicitada por el actor en iguales términos, por lo que la misma es procedente.

   3. - En relación al preaviso que le correspondía trabajar al actor, y que la demandada no le dejó culminar, esta Alzada observa que tal situación nunca podrá ser asimilada a un despido injustificado, por cuanto la voluntad del trabajador de no seguir trabajando en la empresa ya había sido plasmada a través de una renuncia expresa, y simplemente, en razón a los 4 años que tenía laborando, le correspondía según el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, prestar sus servicios durante 30 días más, es decir, hasta el 25 de noviembre de 2007, debido a que su renuncia fue presentada el 25 de octubre de 2007, decidiendo en el presente caso unilateralmente la empresa que el actor se retirara el 07 de noviembre de 2007, cuando todavía faltaban 18 días para que efectivamente se cumpliera el preaviso.

      En razón de los argumentos, son improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado que reclama el actor en base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero si procede el pago de los 18 días restantes del preaviso que no pudo terminar de cumplir el actor por voluntad unilateral de la demandada, en base al último salario de 6 mil 200 bolívares fuertes mensuales (diario 206 bolívares fuertes con 66 céntimos), lo que totaliza la cantidad de 3 mil 719 bolívares fuertes con 88 céntimos.

   4. - En cuarto lugar, el actor aduce que se encontraba a disponibilidad de la empresa las 24 horas del día, lo cual quedó demostrado a través de los testigos. Ahora bien, nunca alegó haber trabajado en su tiempo de descanso, es decir, posterior a su jornada de trabajo, sino que simplemente reclama la totalidad de las horas en que estaba disponible, más las utilidades generadas producto de esas horas.

      Ahora bien, con respecto a este punto, la Sala de Casación Social ha reiterado en numerosas decisiones, que el pago de las horas en que los trabajadores se encuentran a disponibilidad de la empresa, es improcedente, salvo que el demandante demuestre haber laborado para el empleador durante dichos períodos o así lo estipule la convención colectiva.

      Entre las referidas sentencias, se encuentra la de fecha 21 de julio de 2004, caso F.L.M. y otros, en contra de AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.:

      Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

      Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

      En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen

      .

      En atención a lo que establece la mencionada sentencia, se declara improcedente el pago de las horas que reclama el actor por disponibilidad, así como las utilidades en base a éste concepto.

   5. - En cuanto al concepto de utilidades fraccionadas del año 2007, conforme al 33,33% de lo devengado en ese año, la demandada en la audiencia de apelación señaló que estaba conforme con el pago del mencionado concepto en base al bono de productividad otorgado en ese año, el cual totalizó según los cómputos del Juzgado a-quo basados en los estados de cuenta del actor reconocidos por la demandada, la cantidad de 19 mil 995 bolívares fuertes con 08 céntimos, la cual es procedente en derecho; existiendo una diferencia notable en este concepto, con respecto a lo otorgado por la empresa en la liquidación de prestaciones sociales, a saber, la cantidad de 2 mil 535 bolívares fuertes con 90 céntimos.

   6. De igual forma, los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionado, en base a 10 y 15 días respectivamente, que fueron otorgados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales, y reclamados por el actor en su libelo en idénticas condiciones; los mismos son procedentes, dando como resultado la cantidad de 2 mil 066 bolívares fuertes con 67 céntimos por concepto de vacaciones fraccionadas, y 3 mil 100 bolívares fuertes por bono vacacional fraccionado, lo que totaliza la cantidad de 5 mil 166 bolívares fuertes con 67 céntimos.

      7- En cuanto al préstamo que el actor hizo a la empresa por la cantidad de 12 mil 055 bolívares fuertes con 78 céntimos que aparece reflejado en la liquidación de prestaciones sociales y que actor expresamente reconoció en la audiencia de apelación, pero alegando que el mismo había sido íntegramente cancelado con anterioridad a la terminación de la relación de trabajo, lo cual no demostró, esta Alzada observa que el Juzgado a-quo sólo procedió a descontar el 50% del mencionado préstamo, fundamentándose en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo único, que establece lo siguiente:

      Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

      Parágrafo Único: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%)

      .

      Sobre dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1200, de fecha 22 de julio de 2008, dejó sentado lo siguiente:

      … La Sala Constitucional en la sentencia que recayó en el recurso de amparo contra la sentencia de segunda instancia proferida en este juicio, interpretando esta norma señaló:

      (...) dicha norma trata de proteger al trabajador frente al poder económico del patrono (dada la subordinación de aquél), quien puede cometer hechos abusivos, lesionando el derecho del trabajador a recibir un beneficio que ha ganado por la antigüedad en la prestación de sus servicios y que alega necesita para vivir y desenvolverse a plenitud.

      A continuación, la misma sentencia de la Sala Constitucional aplicando el artículo 92 y el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concluyó lo siguiente:

      Partiendo de la c.d.E. venezolano como democrático y social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que lo preceptúa como garante de las prestaciones esenciales para lograr la procura existencial y el bienestar social general de todos los ciudadanos, esta Sala estima que la empresa Electricidad de Caracas, C.A. no debió retener el 100% del monto correspondiente a las prestaciones sociales del ciudadano J.J.I.C., pues con ello vulneró no sólo su derecho a las prestaciones sociales, sino también a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, provocando la disminución de su calidad de vida; en todo caso, la referida empresa debió compensar la deuda por el crédito hipotecario, en el porcentaje establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En el caso concreto, la empresa retuvo el 100% de lo calculado por prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le correspondían al trabajador al terminar la relación de trabajo y lo entregó al FONDO DE PREVISIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS Y SUS EMPRESAS FILIALES para amortizar el préstamo hipotecario, lo cual, de conformidad con la decisión de la Sala Constitucional vulneró no sólo el derecho a las prestaciones sociales que tiene el actor, sino también el derecho a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, razón por la cual, se declara que esta retención no está ajustada a derecho pues la empresa sólo debió retener el 50% del crédito a favor del trabajador para ser aplicado al préstamo hipotecario de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      Con base en las consideraciones anteriores y a la disconformidad con el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la Sala calculará los derechos laborales que correspondían al trabajador al terminar la relación de trabajo para determinar el monto equivalente al 50% del mismo que deberá ser utilizado para amortizar el préstamo hipotecario; y, el restante 50%, que deberá ser entregado al trabajador…

      Se puede concatenar a la jurisprudencia parcialmente trascrita, que la compensación es una figura del derecho civil, la cual constituye una manera de extinguir obligaciones entre las partes hasta por un monto equivalente, no obstante, frente a las normativas que rigen dichas figuras en el Código Civil, surge la normativa especial prevista en la Ley Orgánica del Trabajo es decir, el artículo 165 antes mencionado, el cual como se observa establece dos supuestos de aplicación, a saber, una durante la relación de trabajo y la otra que es la que tiene incidencia en el presente caso, cuando termina dicha relación. En este último supuesto la norma textualmente faculta al empleador a compensar cualquier crédito que el trabajador tenga pendiente, siempre y cuando éste no exceda del 50% de lo que le correspondiere por concepto de prestaciones sociales, es decir, lo que se busca con esta norma es garantizarle al trabajador que al final de la relación laboral, reciba el 50% neto de sus prestaciones sociales.

      Ahora bien, teniendo en consideración los antes señalado, el total de lo adeudado por la empresa al trabajador por los conceptos de antigüedad, días faltantes del preaviso, utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionado, es de 80 mil 014 bolívares fuertes con 51 céntimos, siendo el 50% de dicha cantidad 40 mil 007 bolívares fuertes con 25 céntimos; es decir, en el presente caso perfectamente se puede descontar el préstamo de 12 mil 055 bolívares fuertes con 78 céntimos, ya que no sobrepasa el 50% antes señalado, quedando un quantum total de 67 mil 958 bolívares fuertes con 73 céntimos, al cual hay que descontarle lo que el actor tenía abonado en su fideicomiso de 46 mil 609 bolívares fuertes con 93 céntimos, debiendo cancelar la empresa al trabajador finalmente la cantidad de 21 mil 348 bolívares fuertes con 80 céntimos.

      Ahora bien, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

      En lo que respecta a los intereses de mora por el concepto condenado por prestación de antigüedad, excluyendo el fideicomiso que tenía constituido el actor, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

      La corrección monetaria de la mencionada prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

      En cuanto a los intereses de mora del resto de los conceptos condenados, a saber, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas del año 2007 y días dejados de cancelar por concepto de preaviso, los mismos deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

      La corrección monetaria de éstos conceptos se calculará a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Surge en consecuencia la estimación parcial de los recursos de apelación ejercidos por la parte actora y demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificándose así el fallo apelado. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2008 (rectius 2009), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la mencionada sentencia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.E.O. en contra de la sociedad mercantil PRIDE INTERNACIONAL C. A., hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., por lo que se condena a la demandada a cancelar al demandante la cantidad de 21 mil 348 bolívares fuertes con 80 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses moratorios y la corrección monetaria. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza parcial del presente fallo.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a dos de julio de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      El Juez,

      _______________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      ____________________________

      R.H.N.

      Publicada en su fecha a las 09:40 horas quedó registrada bajo el No. PJ015200900130

      El Secretario,

      _____________________________

      R.H.N.

      MAUH/rjns

      ASUNTO: VP01-R-2009-000041