Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2006-001371

PARTE ACTORA: M.A.O.M., M.G.C. Y PERINIA DEL C.P.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y portadores de las cédulas de identidad números 9.683.160, 3.574.276 y 7.949.007; respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.E.P., Aibsel E.d.C. y M.E.M., inscritos en el IPSA bajo los números 1.805, 84.184 y 90.776; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: L´OREAL VENEZUELA, C.A sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de marzo de 1960, bajo el N° 47, Tomo 8-A, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 34, Tomo 154-A-Pro, de fecha 5 de septiembre de 2000.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.D.M., C.F., G.M., Gaikale Castillejo, M.C.T., G.G., M.R., J.D., A.L., C.S., J.M.R. y Á.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 17.603, 44.752, 44.094, 56.508, 56.181, 66.958, 77.304, 84.876, 92.558, 90.892, 91.408 y 111.339; respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha ocho (08) de diciembre de dos mil seis (2006).

En fecha doce (12) de enero de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior. Mediante auto de fecha quince (15) de enero de dos mil siete (2007) se dio por recibido siendo fijada la audiencia de apelación para el lunes doce (12) de febrero de dos mil siete (2007) a las 11:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En el libelo de demanda los accionantes señalaron lo siguiente:

P.d.C.P.B.: Comenzó a prestar servicios el 8 de febrero de 2000, ejerciendo el cargo de Representante de Venta, Distrito Capital, Gran Público. Que en fecha 30 de abril de 2005 presentó renuncia a su formal cargo, que para dicho momento devengaba un salario variable promedio mensual de Bs. 1.934.731,80, compuesto por una fracción de salario equivalente a Bs. 650.000,00 y una parte variable, cuyo promedio del último año fue de la cantidad de Bs. 1.284.731,80.

Que en fecha 16 de junio de 2005 recibió un pago parcial de sus prestaciones sociales ya que la empresa le adeuda el pago de los días sábados, domingos y feriados sobre la fracción variable del salario, así como la incidencia de esa diferencia salarial sobre las utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos laborales cancelados en la propia liquidación que recibió en el mes de junio de 2005, en consecuencia demanda por los siguientes montos y conceptos:

a- Por concepto de diferencia de salario, correspondiente al pago de sábados, domingos y feriados, sobre la comisión generada por la trabajadora la cantidad correspondiente de Bs. 37.237.274,46 correspondiente a 599 días, los cuales deben ser calculados sobre la comisión promedio del último año.

b- Por concepto de prestación social de antigüedad sobre el salario adeudado calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 7.916.077,23.

c- Por concepto de 2 días adicionales de antigüedad, correspondiente al segundo año de servicios, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculados sobre la diferencia salarial, la cantidad de Bs. 108.250,55.

d- Por concepto de 4 días adicionales de antigüedad, adicionales de antigüedad, correspondientes al tercer año de servicio de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculados sobre la diferencia salarial la cantidad de Bs. 216.501,10.

e- Por concepto de 6 días adicionales de antigüedad correspondiente al cuarto año de servicio calculados sobre la diferencia salarial la cantidad de Bs. 324.751,65.

f- Por concepto de de 8 días adicionales de antigüedad correspondiente al quinto año de servicio, calculados sobre la diferencia salarial la cantidad de Bs. 433.002,20.

g- Por concepto de pago de vacaciones calculados sobre el salario adeudado, basadas en el contrato de trabajo de la empresa que otorga un mes por año de servicio, correspondiente a los sábados, domingos y días feriados, la cantidad de Bs. 3.103.105,37.

h- Por concepto de bono vacacional calculado sobre el salario adeudado, basadas en el contrato de trabajo de la empresa que otorga un mes por año de servicio, correspondiente a los sábados, domingos y días feriados, la cantidad de Bs. 3.103.105,37.

i- Por concepto de pago de utilidades, calculado sobre el salario adeudado, correspondiente a los sábados, domingos y feriados, basadas en el contrato de trabajo de la empresa que otorga 65 días por año de servicio, la cantidad de Bs. 6.723.394,97.

j- Pro concepto de intereses sobre las prestaciones sociales calculado de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo con las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, se le adeuda la cantidad de Bs. 7.916.077,23.

k- Por concepto de intereses de mora sobre las prestaciones sociales señaladas anteriormente la cantidad de Bs. 4.927.781,51.

l- Por concepto de intereses de mora sobre las vacaciones señaladas anteriormente, la cantidad de Bs. 1.931.413,16.

m- Por concepto de intereses de mora sobre los bonos vacacionales señalados anteriormente la cantidad de Bs. 1.931.413,16.

n- Por concepto de intereses de mora sobre las utilidades señalas anteriormente la cantidad de Bs. 4.184.728,51.

Estima su pretensión en la cantidad de Bs. 80.056.866,47.

M.G.C.:

En fecha 5 de septiembre de 1991 comenzó a prestar servicios ejerciendo el cargo de Representante de ventas, Distrito Capital, Gran Público, que en fecha 15 de noviembre de 2005 fue despedida si justa causa, que para el momento del despido devengaba un salario variable promedio de Bs. 2.181.784,00, compuesto por una fracción de salario equivalente a Bs. 816.000,00 y una parte variable, cuyo promedio del último año fue la cantidad de Bs. 1.331.784,00, que reclama la diferencia correspondiente a los días sábados, domingos y feriados sobre la fracción variable del salario, así como la incidencia de esa diferencia salarial sobre utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos laborales. Estima su pretensión en la cantidad de Bs. 298.231.402,64, la cual se detalla de la siguiente manera:

a- Por concepto de diferencia de salario correspondiente al pago de de sábados, domingos y feriados, sobre la comisión generada por la trabajadora, la cantidad de Bs. 103.515.269,96, correspondiente a 1613 días, los cuales deben ser calculados sobre la comisión promedio del último año.

b- Por concepto de antigüedad al 19 de junio de 1997, sobre el salario adeudado en el literal a del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 4.892.898,90.

c- Por concepto de bono de transferencia de conformidad con lo establecido en el artículo 666 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado con el tope salarial estipulado en la ley en virtud del ingreso de la trabajadora, la cantidad de Bs. 1.800.000,00.

d- Por concepto de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado sobre la diferencia salarial, se le adeuda 90 días equivalentes a la cantidad de Bs. 3.995.352,00.

e- Por concepto de compensación por despido, de acuerdo de acuerdo con establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 150 días la cantidad de Bs. 6.658.920,00.

f- Por concepto de prestación social de antigüedad sobre el salario adeudado y señalado en el literal a calculado de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 20.416.650,72.

g- Por concepto de 2 días adicionales de antigüedad, correspondiente al segundo de servicio de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 88.785,60.

h- Por concepto de 4 días adicionales de antigüedad, correspondientes al tercer año de servicio de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculados sobre la diferencia salarial la cantidad de Bs. 177.571,20.

i- Por concepto de 6 días adicionales de antigüedad correspondientes al cuarto año de servicios de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculados sobre la diferencia salarial la cantidad de Bs. 266.356,80.

j- Por concepto de 8 días adicionales de antigüedad correspondiente al quinto año de servicio, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado sobre la diferencia salarial, la cantidad de Bs. 355.142,40.

k- Por concepto de 10 días adicionales de antigüedad correspondiente al sexto año de servicios de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre la diferencia salarial, la cantidad de Bs. 443.928,00.

l- Por concepto de 12 días adicionales de antigüedad, correspondiente al séptimo año de servicio de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre la diferencia salarial, la cantidad de Bs. 532.713,60.

m- Por concepto de de 14 días adicionales de antigüedad, correspondientes al octavo año de servicios, calculados sobre la diferencia salarial de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 621.499,20.

n- Por concepto de pago de vacaciones, calculadas sobre el salario adeudado, señalado en el literal a, basadas en el contrato de trabajo de la empresa que otorga un mes por año de servicio, correspondientes a los sábados, domingos y feriados, la cantidad de Bs. 8.626.272,50.

o- Por concepto de bono vacacional, calculado sobre el salario adeudado, correspondientes a los sábados, domingos y feriados, basado en el contrato de trabajo de la empresa que otorga un mes por año de servicio, la cantidad de Bs. 8.626.272,50.

p- Por concepto de pago de utilidades, calculado sobre el salario adeudado correspondiente a los sábados, domingos y feriados, y de acuerdo a lo establecido en el contrato de trabajo de la empresa que otorga 65 días de salario por año de servicio, la cantidad de Bs. 18.690.257,088.

q- Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales calculados con las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela, la cantidad de Bs. 28.871.778,33.

r- Por concepto de intereses de mora sobre las prestaciones sociales señaladas anteriormente, la cantidad de Bs. 19.679.411,24.

s- Por concepto de intereses de mora sobre las vacaciones señaladas anteriormente, la cantidad de Bs. 8.854.441,78.

t- Por concepto de intereses de mora sobre los bonos vacacionales señaladas anteriormente, la cantidad de Bs. 8.854.441,78.

u- Por concepto de intereses de mora sobre las utilidades señaladas anteriormente, la cantidad de Bs. 19.184.623,85.

v- Por concepto de pago parcial de prestaciones sociales, que están plenamente reconocidas por parte de la empresa que se encuentran en la planilla de liquidación, la cantidad de Bs. 33.078.815,19.

M.A.O.:

Comenzó a prestar servicios en fecha 17 de diciembre de 2001, ejerciendo el cargo de Representante de Ventas, que en fecha 8 de febrero de 2006 fue despedido sin justa causa, que en el momento del despido devengaba un salario variable promedio mensual de Bs. 2.145.204,33 compuesto por una fracción de salario equivalente a Bs. 863.420,00 y una parte variable, cuyo promedio del último año fue de la cantidad de Bs. 1.281.784,33, que hasta la fecha la empresa no le ha cancelado sus prestaciones en virtud de reclamar lo correspondiente al pago de los días sábados, domingos y feriados sobre la fracción variable de salario, así como la incidencia de esa diferencia salarial sobre utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos laborales, en consecuencia demanda por la cantidad de Bs. 87.777.380,91, cantidad discriminada de la siguiente manera:

a- Por concepto de diferencia de salario, correspondiente al pago de sábados, domingos y feriados sobre la comisión generada por el trabajador, la cantidad de Bs. 28.556.594,50, correspondiente a 463 días.

b- Por concepto de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado sobre el salario integral del trabajador, se adeuda la cantidad de 60 días equivalentes a la cantidad de Bs. 8.387.135,56.

c- Por concepto de compensación por despido, de acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 120 días, calculados sobre el salario integral, la cantidad de Bs. 13.978.559,27.

d- Por concepto de prestación social de antigüedad sobre el salario integral, calculado de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 19.337.233,76.

e- Por concepto de 2 días adicionales de antigüedad, correspondiente al segundo año de servicio, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado sobre el salario promedio en ese año, la cantidad de Bs. 141.717,50.

f- Por concepto de 4 días adicionales de antigüedad correspondiente al tercer año de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados sobre el salario integral de eses año, la cantidad de Bs. 427.766,48.

g- Por concepto de 6 días adicionales de antigüedad correspondiente al cuarto año de servicios, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 575.324,82.

h- Por concepto de vacaciones calculados sobre el salario adeudado correspondiente a los sábados, domingos y feriados, basado en los artículos 139, 141, 145, 216 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y basadas en el contrato de trabajo de la empresa que otorga un mes por año de servicio, la cantidad de Bs. 2.379.716,21.

i- Por concepto de bono vacacional, calculado sobre el salario adeudado, señalado en el literal a correspondiente a los sábados, domingos y feriados de conformidad con los artículos 139, 141, 145, 216 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y basado en el contrato de trabajo de la empresa que otorga un mes por año de servicio, la cantidad de Bs. 2.379.716,21.

j- Por concepto de utilidades, calculadas sobre el salario adeudado señalado en el literal a correspondiente a los sábados, domingos y feriados, de conformidad con los artículos 139, 141 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y basadas en el contrato de trabajo de la empresa que otorga 65 días por cada año de servicio, la cantidad de Bs. 5.156.051,78.

k- Por concepto sobre intereses sobre las prestaciones sociales señaladas, calculadas de acuerdo al 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y con las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela, la cantidad de Bs. 5.417.540,51.

l- Por concepto de intereses de mora sobre las prestaciones sociales señaladas anteriormente, la cantidad de Bs. 2.062.321,38.

m- Por concepto de intereses de mora sobre las vacaciones señaladas anteriormente, la cantidad de Bs. 873.267,37.

n- Por concepto de intereses de mora sobre los bono vacacionales anteriormente, la cantidad de Bs. 873.267,37.

o- Por concepto de intereses de mora sobre las utilidades señalas anteriormente, la cantidad de Bs. 1.731.168,18.

Estando en la oportunidad legal la demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

P.P.B.:

Reconoce la prestación de servicios desde el día 8 de febrero de 2000 hasta el 30 de abril 2005, desempeñando el cargo de Representante de Ventas, reconocen que dicho vínculo culminó por motivos de renuncia voluntaria al cargo desempeñado.

Niega que para la fecha de finalización de la relación de trabajo la actora devengara un salario variable de Bs. 1.934.731,80, pues a su decir, lo correcto es que percibía una remuneración fija mensual de Bs. 650.000,00; más algunos incentivos mensuales por las ventas realizadas y niega el salario promedio del último año de servicios de Bs. 1.284.731,80

Que el monto a que se le hace mención la parte actora, no es otro que el salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo establecido en el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual ciertamente ascendía a la suma de Bs. 1.934.731,80 mensuales, es decir, Bs. 64.491,06 diario.

Acepta que en fecha 16 de junio de 2005, pagó a la actora la cantidad de Bs. 5.837.615,40, correspondiente a la liquidación de las prestaciones sociales, monto que resultó de las asignaciones (Bs. 22.715.320,64), menos deducciones (Bs. 17.373.496,18); niegan que se le haya pagado parcialmente las prestaciones sociales.

Niega que se le adeude a la actora el pago de los días sábados, domingos y feriados sobre la fracción variable de su salario, así como la incidencia de dicho concepto sobre el cálculo de las utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios laborales, que toda vez que, según su dicho, el referido concepto se encontraba incluido en el pago de sus incentivos mensuales.

Niega que la actora P.P. tenga derecho a cobrar la suma de Bs. 80.056.866,47 por concepto de supuestas y negadas diferencias en el cálculo de las prestaciones sociales y finalmente, niega los conceptos y montos demandados, referidos a pago de sábados, domingos y feriados, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses moratorios sobre cada uno de los conceptos.

M.G.C.:

Reconoce que prestó servicios en la demandada desde el día 5 de septiembre de 1991 hasta el día 15 de noviembre 2005, desempeñando el cargo de Representante de Ventas, de igual forma reconoce que el vínculo que culminó por motivos de despido injustificado.

Niega que para la fecha de la finalización de la relación laboral, la actora devengara un salario variable de Bs. 2.181.784,00, pues a su decir, lo correcto es que percibía una remuneración fija mensual equivalente a Bs. 816.000,00 más algunos incentivos mensuales por las ventas realizadas; y niega el salario promedio del último año de servicios de Bs. 1.331.784,00.

Que el monto al cual hace mención la parte actora no es otro que el salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo establecido en el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual ascendía a la suma de Bs. 71.978,62 diarios o Bs. 2.159.358,60, mensuales.

Acepta y reconoce que no le han pagado la totalidad del monto correspondiente a la liquidación de sus prestaciones sociales, que dicha omisión se debe a causas no imputables.

Niega que se le adeude a la actora el pago de los días sábados, domingos y feriados sobre la fracción variable de su salario, así como la incidencia de dicho concepto sobre el cálculo de las utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios laborales, que toda vez que, según su dicho, el referido concepto se encontraba incluido en el pago de sus incentivos mensuales.

Finalmente, niega que se le adeude a la actora M.G., la cantidad de Bs. 298.231.402,64, y finalmente, niega los conceptos y montos demandados, referidos a pago de sábados, domingos y feriados, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses moratorios sobre cada uno de los conceptos.

M.O.M.:

Reconoce que el actor prestó servicios para la demandada desde el día 17 de diciembre de 2001 hasta el día 8 febrero de 2006, desempeñando para el momento de la terminación de la relación laboral el cargo de Representante de Ventas.

Acepta que el vínculo culminó por despido, pero que fue justificado de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo literal f, al haberse ausentado injustificadamente de su sitio de trabajo durante más de 3 días hábiles en el período de un mes.

Niega que para la fecha de finalización de la relación de trabajo el actor devengara un salario variable de Bs. 2.145.204,33, pues a su decir, lo cierto es que percibía una remuneración fija mensual de Bs. 863.420,00; más algunos incentivos mensuales por ventas realizadas; y niega que el salario promedio del último año de servicios de Bs. 1.281.784,33.

Acepta que no le ha pagado la totalidad del monto correspondiente a la liquidación de sus prestaciones sociales, que dicha omisión se debe a causas no imputables.

Niega que el monto adeudado por los beneficios laborales del actor M.O., represente la suma de Bs. 87.777.380,91.

Niega que se le adeude al actor el pago de los días sábados, domingos y feriados sobre la fracción variable de su salario, así como la incidencia de dicho concepto sobre el cálculo de las utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios laborales, que toda vez que, según su dicho, el referido concepto se encontraba incluido en el pago de sus incentivos mensuales.

Acepta que el actor recibió por concepto de anticipo de su prestación de antigüedad la suma de Bs. 14.200.000,00.

Finalmente, niega que se le adeude los conceptos y montos demandados, referidos a pago de sábados, domingos y feriados, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses moratorios sobre cada uno de los conceptos.

Como argumentos comunes a la pretensión objeto del presente juicio, la parte demandada aduce que:

1) En cuanto a los incentivos mensuales devengados por los demandantes y el pago de los días sábados, domingos y feriados: 1.1) Reconoce que la remuneración mensual de los demandantes estaba compuesta por un salario básico, más incentivos mensuales generados por las ventas de determinados productos bajo su responsabilidad, pero que el pago de dichos conceptos estaba incluido en la cantidad correspondiente a los incentivos devengados. 1.2) Que en todo caso, el cálculo debe hacerse en base al incentivo del mes respectivo y no en base al promedio del último año de servicios.

2) En cuanto a las diferencias en el cálculo de la indemnización de antigüedad, prestación de antigüedad y compensación por transferencia: 2.1) Los haberes se encontraban depositados en el Banco de Venezuela en fideicomisos. 2.2) Que en todo caso, el cálculo de la prestación de antigüedad, debe hacerse con base al salario devengado en el mes correspondiente.

3) En cuanto a las diferencias en el cálculo de las vacaciones y bonos vacacionales: 3.1) Que no adeuda vacaciones vencidas (salvo a la ciudadana M.G.) y que de existir diferencia, debe hacerse con base al promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación con la respectiva incidencia (de ser el caso) y no el promedio del último año de servicios.

4) En cuanto a las diferencias alegadas en el cálculo de las utilidades: 4.1) Que no adeuda utilidades vencidas y que de existir diferencia, deberá utilizarse el promedio del salario devengado durante el ejercicio fiscal correspondiente, con la respectiva incidencia (de ser el caso) y no el promedio del último año de servicios.

5) En cuanto al cálculo de los intereses moratorios: 5.1.) Que los mismos se computan a partir de la finalización de la relación de trabajo y no como pretende la demandante (desde el inicio de la relación de trabajo).

6) Finalmente, solicita la no condenatoria a la indexación, pues sólo procedería desde el decreto de ejecución del fallo respectivo.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en: se ha sostenido que los días de descanso y feriados están suficientemente pagados, lo que se evidencia de los recibos de pago y en su parte variable se incluyeron el pago de descanso y feriado. Igualmente el parámetro y forma de cálculo esta equivocado: el promedio del último año está en contraposición de la sentencia N° 19 31 de enero de 2007, caso La Tele. Señala el mes anterior para el cálculo para el correspondiente incentivo, y no el promedio del último año. No hay razón para concluir que los actores descasaban los días sábados y domingos, ya que consta en autos pruebas de los 2 días. Es injusto e improcedente el recálculo de la prestación de antigüedad, violando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. No hace mención a las documentales 2.1 y 2.5 de solicitudes de M.O., a igual que las documentales 4.1 y 4.9 M.G. solicitudes de anticipos de prestaciones sociales. Entonces el parámetro para cálculo de vacaciones no es el último salario promedio anual. Igual el caso de utilidades y el salario base de cálculo. Los intereses moratorios no pueden ser desde el inicio de la relación de trabajo caso La Tele, los intereses moratorios es a partir de la ejecución forzosa, y no procede la indexación judicial para el juicio iniciado en el nuevo régimen, procede sólo para ejecución.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales:

Marcados con la letra “A”, 126 folios útiles, recibos de pago por concepto de salario de la demandante M.G.C., observándose que la parte demandada consignó igualmente, recibos de pago marcados desde el 5.1. al 5.144, este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos instrumentos se desprenden las sumas percibidas por la demandante M.G.C. por concepto de salario, evidenciándose igualmente que devengaba sumas por concepto de incentivos de ventas.

Marcados con la letra “B”, en 9 folios útiles, recibos de pago a los ciudadanos M.A.O.M. y M.G.C. Y PERINIA DEL C.P.B., por concepto de vacaciones, observándose que la parte demandada consignó a su escrito de pruebas, recibos de pago correspondientes a los períodos vacacionales disfrutados por los accionantes, marcados 1.1, 1.2 y 1.3, 3.1 , 3.2., 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8 y 3.9 y 9.1., 9.2 y 9.3, en tal sentido, al estar ambas partes de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido este Tribunal les confiere valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dichos instrumentos se evidencia los pagos efectuados por la parte demandada por concepto de vacaciones y bono vacacional.

Marcada con la letra “C”, convenio sobre nuevas condiciones de trabajo entre el ciudadano M.O.M. y L´OREAL VENEZUELA, C.A, de Noviembre de 2005, dicho instrumento no fue impugnado por la parte demandada en la audiencia de juicio, motivo por el cual este Tribunal le atribuye valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicho instrumento se evidencia que el actor recibía por concepto de utilidades 65 días de salario y que en el año 2005, se incrementó a 80 días de salario.

Marcada con la letra “D”, original de entrega de materiales realizada por el ciudadano M.A.O. el 8 de febrero de 2006, al momento de la terminación de la relación de trabajo, dicho instrumento no fue impugnado por ninguna de las partes en la audiencia de juicio, sin embargo, la entrega de materiales no constituye un hecho discutido en el presente juicio, motivo por el cual queda desechada esta prueba.

Marcada “E”, tarjeta de presentación de la ciudadana S.D.L.D., Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada. Se observa que no contiene firma alguna, es decir, que se desconoce su autoría, motivo por el cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio.

Solicitó la exhibición de los originales del documento marcados con la letra “F”, fax emanado de la demandada en fecha 9/02 a las 3:36 fax 02122390750 L´OREAL DE VENEZUELA 001, mediante con el cual se realizó el despido del ciudadano M.O., documento fechado 8 de febrero de 2006 y la exhibición del original del documento marcado con la letra “G”, constante de 2 folios útiles, fax emanado de la empresa L´OREAL VENEZUELA 001 y 002, admitida la prueba, en la oportunidad de la audiencia de juicio , la representación judicial de la parte demandada reconoció dichos documentos como emanados de ella, de dicho instrumento se evidencia que el ciudadano M.O., fue objeto de despido, motivo por el cual este Tribunal le atribuye valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no así por lo que respecta al instrumento marcado G, pues no contiene ninguna firma que lo autorice, por lo cual mal podría este Tribunal tener como cierto su texto.

Prueba de informes al Banco de Venezuela, en relación a la existencia de las cuentas nóminas de los codemandantes, abiertas por instrucciones de la empresa demandada, para que informe sobre la existencia de los fideicomisos bancarios de prestaciones sociales abiertos a favor de los accionantes, admitida dicha prueba, de sus resultas que cursan insertas a la pieza principal de este expediente, se evidencia que los accionantes tienen en dicha entidad bancaria cuentas nóminas, así como los números de las mismas, a esta prueba este Juzgado le atribuye valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Parte demandada:

Marcadas con los números 1.1, 1.2 y 1.3 copia de los recibos de pago correspondiente a los períodos vacacionales disfrutados por el ciudadano M.O., las cuales fueron analizadas con anterioridad.

Marcados 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5, solicitudes de anticipos de prestaciones sociales realizadas por el Sr. M.O. durante su relación de trabajo, los cuales no fueron objeto de impugnación por la parte demandante en la audiencia de juicio, motivo por el cual este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos instrumentos se evidencia los anticipos recibidos por el actor por concepto de anticipo de sus prestaciones sociales.

Macados con los números 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8 y 3.9; copia de recibos de pagos correspondientes a los períodos vacacionales disfrutados por la Sra. M.G. con ocasión de su relación de trabajo, los cuales fueron analizados con anterioridad.

Marcados con los números 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8 y 4.9: constante de copia de solicitud de anticipo de prestaciones sociales realizada por la Sra. M.G., los cuales no fueron objeto de impugnación por la parte demandante en la audiencia de juicio, motivo por el cual este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos instrumentos se evidencia los anticipos recibidos por la actora por concepto de anticipo de sus prestaciones sociales.

Marcado con los números desde el 5.1 al 5.144, resumen de los recibos de pago realizados a la ciudadana M.G. entre los años 1992 a 2003, por concepto de beneficios laborales derivados de la relación de trabajo, los cuales fueron analizados con anterioridad.

Marcado con el número 6, planilla de liquidación de prestaciones sociales de la Sra. P.P., la cual no fue objeto de impugnación por la parte demandante en la audiencia de juicio, motivo por el cual este Tribunal le atribuye valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con el número 7 carta de renuncia suscrita por la Sra. P.P. en fecha 1 de abril de 2005, la cual no fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, no obstante este hecho está fuera del debate probatorio, en virtud de que no está controvertido.

Marcado con el número 8 copia de la forma 14-100 debidamente suscrita por la demandada y consignada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por la parte demandada, motivo por el cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio en virtud de que no le es oponible a la parte actora.

Marcados con los números 9.1, 9.2 y 9.3, recibos de pagos correspondientes a los períodos vacacionales disfrutados por la ciudadana P.P., los cuales fueron analizados con anterioridad.-

Marcados con los números 10.1, 10.2, 10.3, 10.4 y 10.5, solicitudes de anticipo de las prestaciones sociales realizadas por la ciudadana P.P., los cuales no fueron objeto de impugnación por la parte demandante en la audiencia de juicio, motivo por el cual este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos instrumentos se evidencia los anticipos recibidos por la actora por concepto de anticipo de sus prestaciones sociales.

Solicitó prueba de informes al Banco de Venezuela Grupo Santander, en relación a las cuentas por fideicomisos abiertas a favor de los accionantes, admitida dicha prueba, de las resultas que cursan a la pieza principal del expediente se evidencia que los accionantes tienen cuentas abiertas por fideicomisos, de las cuales se pueden evidenciar saldos, anticipos, capital e intereses, a esta prueba se le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Solicitó la prueba de experticia a ser practicada en las oficinas de la empresa demandada, su admisión fue negada por este Tribunal, y confirmada por el Superior.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada recurrió de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de fecha 8 de diciembre de 2006, en la que denunció los siguientes puntos.

1. - Días de descanso, sábado y domingo.

   La parte demandante reclamó la diferencia en el pago que no se hizo en la cuota o alícuota de la parte variable de los días de descanso sábados, domingos y días feriados.

   Observa este Juzgador que la demandada aceptó la relación de trabajo y negó el reclamado por este concepto. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho, cuando se acepta la relación de trabajo que, la carga de demostrar el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo corresponde a la demandada. Si la demandada se excepcionó y alegó que la jornada laboral fue de lunes a sábado o otra jornada distinta a la explanada en el libelo de la demanda, debió, incorporar pruebas al proceso que demostraran una jornada distinta a la alegada. La propia argumentación de la demandada no se logró demostrar en las actas del proceso, por lo que considera este Juzgador como no procedente la apelación interpuesta sobre este punto, y así se decide.

2. - Días de descanso y feriados suficientemente pagados, lo cual, se evidencia de los recibos de pago.

   De las actas del proceso se evidencia el pago de unas determinadas cantidades o montos como incentivos especiales o denominado incentivo sobre ventas. En ninguna de las documentales aparece como elemento por separado lo correspondiente al pago por el descanso en días feriados o días de descanso, es decir que, no aparece como hecho que se calculara el promedio de la remuneración variable y se estableciera como un concepto separado.

   Ahora bien, los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo disponen lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho en sentencia de fecha 8 de agosto de 2006, J.R contra Schering Plough, C.A lo siguiente: (Ramirez &Garay CCXXXVI)

   1. Para el cálculo del monto que corresponde cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, debe dividirse el monto del salario variable del mes entre el número de días en los cuales éste se generó:

   Con respecto, al cálculo de la parte variable del salario de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala emitió pronunciamiento, estableciendo:

   Ahora bien, a criterio de esta Sala, si el trabajador recibe como parte del salario una cantidad de dinero causada en un día que éste no prestó servicios, ese monto debe agregarse a su ingreso semanal, de manera que, si recibe ingresos variables por siete días, el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó, esto significa que, resulta ajustado a derecho dividir la remuneración variable causada durante los siete días de la semana respectiva, incluida la cuota del día de descanso, entre los siete días de la misma, ya que la parte variable del salario de la actora se percibía durante todos los días de la semana, tomando en cuenta que ésta participaba de las ganancias del Departamento de Banquetes de la demandada, el cual prestaba servicios todos los días de la semana sin interrupción. (sentencia de la Sala de Casación Social del 13 de diciembre del año 2005).

   De lo expuesto se concluye que el pronunciamiento del juzgador de la recurrida, resulta ajustado a derecho y en ningún caso es violatorio del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es correcto afirmar que para el cálculo del monto que corresponde cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, debe dividirse el monto del salario variable del mes entre el número de días en los cuales éste se generó, siendo los siete días de la semana en el caso bajo análisis, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

   c) Para calcular el salario variable se divide entre el número de días en el que se devengó tal cantidad

   Alega la formalizante que la recurrida no acató la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social, contenida entre otras en sentencia N° 085, de fecha 17-05-2001, caso R.E.A.M. contra Boehringer Ingelheim, C.A., en la cual se señala que el método correcto a aplicar en el caso de trabajadores a comisión es el dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   De la lectura del precepto legal transcrito supra, se evidencia que la sentencia recurrida lo aplica, puesto que considera correcto el método para calcular el salario variable correspondiente a los días sábados, domingos y feriados, utilizado por la empresa demandada, el cual consistía en promediar el salario variable percibido por el trabajador entre el número de días en el que se devengó tal cantidad, no limitándolo al número de días hábiles, por que en el caso concreto, el incentivo pagado al trabajador era causado por la venta de los productos de la empresa, la cual se realizaba todos los días de la semana, independientemente de los días laborados por el demandante, ya que dicha actividad si bien era promovida por el accionante no era realizada directamente por éste.

   (subrayado nuestro)

   La parte fija (salario) comprende tanto el pago del día de descanso o feriado, pero, la parte variable tiene que calcularse el promedio obligatoriamente, e incluso, hasta por la propia mecánica de cálculo, tiene que, obligatoriamente sumarse lo que se paga por la parte variable y luego establecer el promedio para los efectos del cálculo de lo que corresponde por descanso en día feriado o día de descanso semanal. No observa este Juzgador de las probanzas a los autos se demuestre algo al respecto, procediendo, entonces el pago de los días de descanso y días feriados, lo cual debe ser considerado formando parte del salario del trabajador.

   3.-En cuanto al parámetro de cálculo promedio del último año para el pago de sábados, domingos y feriados.

   Expresó la demandada que la forma de cálculo determinada por la Juez a-quo contraviene la sentencia número 19 de fecha 31 de enero de 2007, caso La Tele, en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar al presente señaló la forma de cálculo en el mes anterior y no el promedio del último año.

   La Juez a-quo estableció el concepto de pago sábados, domingos y feriados, así:

   Las comisiones recibidas en el último año de servicios se divide entre los días hábiles de ese año y el resultado se multiplica por el número de días condenados a pagar, conforme a los lineamientos establecidos en sentencia de fecha 24/02/05, caso I.M. contra Ingeniería en Lubricación (INGELUB) C.A. y Distribuidora Industrial del Centro, C.A., dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el monto será cuantificado por experticia complementaria del fallo.

   Observa este Juzgador que el caso La Tele Televisión, C.A, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdono el cálculo ordenado de los días domingo y feriados se hizo conforme a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con respecto a la sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 caso, I.M. contra Ingeniería en Lubricación (INGELUB) C.A y Distribuidora Industrial del Centro, C.A se evidencia de su lectura que contradice lo señalado por la sentencia del caso LA TELE, siendo que ambas sentencias emanan de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia pero condenan –en la forma de cálculo de los días domingos y feriados- de manera distinta. En consecuencia conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgador acata el modelo o lo dicho por la Sala de Casación Social en el año 2007, por ser la mas reciente, además, de coincidir con la norma legal del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahondando un poco mas, para sostener el criterio de fecha 24 de febrero de 2005 en el caso Ingelub, tendría que apuntarse a ello, entonces, en lo que la Sala de Casación Social ha dicho y que es doctrina vinculante en el pago de las vacaciones no disfrutadas. Sobre la forma de cálculo para el pago de vacaciones, la Sala de Casación Social ha dicho por razones de equidad y principio de justicia que, las vacaciones no disfrutadas deben calcularse en base al último salario devengado. (sentencia N° 78 de 2000) En el caso de Ingelub en ningún momento se mencionó el principio de justicia y equidad, por el cual, en principio, tendría lugar el cálculo de los días domingos y feriados en base al último salario devengado. Sin embargo observa este Juzgador que en sentencia reciente de fecha 31 de enero de 2007 la Sala de Casación Social ordenó el cumplimiento de una norma legal expresa -216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo-. En consecuencia procede el petitorio sobre este punto, siendo, modificada la decisión en estos términos: Al tratarse de un salario variable el derivado por la parte actora el pago de los domingos, feriados y días de descanso deben cancelarse promediando lo percibido por comisiones en el mes respectivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se decide.

   4.- Parámetro para el pago de las vacaciones debe ser el último salario promedio anual.

   La sentencia recurrida señaló lo siguiente:

   De acuerdo con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que por razones de justicia y equidad, si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe pagarse no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación. (Sentencia Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002).

   En el presente caso, del análisis probatorio consta que la parte actora disfrutó sus períodos vacacionales, así como los recibos de pago de las mismas, y lo que reclama es la incidencia producto de la variabilidad de su salario, lo cual, no fue tomado en cuenta por la parte demandada. En tal sentido este Tribunal ordena su pago y para su cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo.

   La Juez a-quo actuó ajustada a derecho cuando condenó conforme a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el pago de las vacaciones en base al último salario devengado por los accionantes, y así se decide.

   5.- No se hizo mención sobre las documentales 2.1 y 2.5 solicitudes de M.O. de adelanto de prestaciones sociales.

   Al folio 281 de la sentencia se señaló lo siguiente:

   Igualmente, el experto deberá deducir la cifra de Bs. 14.200.000,00 recibida por la parte actora por concepto de anticipo de prestaciones sociales.

   En este sentido observa este Juzgador que la sentencia recurrida ordenó deducir la cantidad recibida por M.O. como adelanto de prestaciones sociales, no siendo, procedente la apelación de la parte demandada, sobre este punto.

   6.- Existió unos anticipos para M.G., lo cual, consta a los folios 4.1 y 4.9 de las actas del expediente.

   Observa este Juzgador que al contrario de M.O. no consta en el caso particular de M.G. deducción de monto específico de prestaciones sociales, en consecuencia, es procedente en ese sentido la denuncia interpuesta por la parte demandada y en consecuencia se modifica la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, para lo cual, el experto deberá deducir la cantidad de 16.054.027,58 bolívares (ver documental “E” folio 27 pieza principal) recibida por la ciudadana M.G. como concepto de deducción anticipo prestaciones sociales, y así se decide.

   7.- Es injusto e improcedente el recálculo de la prestación de antigüedad en violación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Con respecto a la prestación de antigüedad la Juez a-quo estableció que:

   Con la inclusión de lo que le corresponde por utilidades y bono vacacional, conforme a los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el salario variable anual devengado en cada período.

   De acuerdo con el artículo 146 ejusdem, parágrafo segundo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma prevista en el artículo 108 ejusdem, será el devengado en el mes correspondiente, en el presente caso al tratarse de un salario variable, la base de cálculo será el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior.

   El artículo 146 parágrafo segundo dispone lo siguiente:

   Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

   El artículo 146 expresa en caso de salario a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base de cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, para lo cual, se calcula conforme a la primera parte del artículo 146 lo que corresponde al trabajador por terminación de la relación de trabajo conforme al artículo 125 eiusdem, es decir, es sólo y exclusivo para el artículo 125.

   Observa este Juzgador que la Ley no hace diferencia o no lo expresa así, -que se entienda para el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En razón de ello, procede la apelación de la parte demandada, modificándose la decisión así: Conforme a lo previsto en los artículos 108 y 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad es el devengado en el mes correspondiente y así lo tomara el experto.

   8.- Utilidades. Yerro la sentencia cuando estableció el salario base de cálculo.

   Respecto a las utilidades la Juez a-quo indicó lo siguiente:

   Para determinar el salario promedio diario, se deberán sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días

   Ahora bien, se pregunta este Juzgador? Cuál es el ejercicio fiscal? Si bien el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Ese ejercicio anual se representa en la generalidad de los casos conforme a la práctica de la mayoría de las empresas en que el ejercicio fiscal coincide desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año. Es así que entiende este Juzgador –de la norma- del período anual. Si el ejercicio fiscal de la empresa demandada fuese otro diferente por excepción debió la empresa demandada acreditarlo a los autos, lo cual, no fue cumplido, -por lo menos así se desprende de autos- En consecuencia, bien hizo la Juez cuando determinó la suma de todos los salarios percibidos en cada período anual divididos entre 360 días (salario promedio diario). No procediendo la denuncia interpuesta en ese sentido.

9. - Los intereses moratorios no pueden ser calculados desde el inicio de la relación de trabajo.

   La sentencia recurrida estableció con respecto a los intereses moratorios lo siguiente:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, que deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo con sujeción a los parámetros establecidos en el artículo 108 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde el día de la terminación de la relación laboral (30 de abril de 2005) hasta la fecha de la ejecución del fallo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 10/7/03.

   El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

   Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   El cálculo de los intereses de mora del artículo 92 de la Constitución Nacional deben ser calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo y no cabe otra interpretación. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como única interprete máxime de la Constitución puede o podría en un momento determinado fijar las pautas o un criterio vinculante en la interpretación del artículo 92 de la Constitución. Al ser una norma constitucional sólo la Sala Constitucional puede reinterpretar o interpretar dicho artículo conforme a las circunstancias políticas, económicas y sociales del país. Pero como quiera que, ese no es el sentido, además, que, en el caso de la Tele la Sala no señaló que ese cálculo es por vía de doctrina vinculante y un cambio de criterio, no en es precedente en ese sentido dicha denuncia. En este caso el cálculo fue bien establecido por la Juez a-quo desechándose la denuncia

10. - Indexación Judicial.

    No procede para el juicio iniciado en nuevo régimen sino en la fase de ejecución. En ese sentido aquí si cabe la sentencia de fecha 31 de enero de 2007 caso La Tele, ya que precisamente ese fue el objeto de la denuncia en dicha sentencia y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia interpretó y confirmó decisiones anteriores mantenidas sobre este punto de indexación, pero, estableciéndolo con mayor propiedad y determinación. En los casos de los juicios iniciados bajo la figura del nuevo régimen procesal del trabajo (LOPT) debe calcularse la indexación de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem y procede por tanto en la fase de ejecución forzosa, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia. No siendo entonces, procedente a diferencia del régimen transitorio, a partir de la notificación de la demandada. Dependiendo del régimen como se inicio el proceso, hay dos oportunidades.

    Existe doctrina vinculante de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto la indexación deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se declara con lugar la denuncia en ese sentido, en consecuencia se modifica la sentencia.

    Resuelto todos y cada uno de los puntos de apelación, queda modifica la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Juicio en estos términos: PRIMERO: Al tratarse de un salario variable el devengado por la actora, el pago de los sabados, domingos y feriados debe cancelarse promediando lo percibido por comisiones en el mes respectivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; SEGUNDO: Conforme a lo previsto en el artículo 108 y 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad es el devengado en el mes correspondiente. TERCERO: El experto deberá deducir la cifra recibida por la parte actora M.G. como concepto de anticipo de prestaciones sociales. CUARTO: Al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debe ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo

    CAPITULO V

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha ocho (08) de diciembre de dos mil seis (2006), mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos M.G.C., P.P.B. y M.O. contra la “LOREAL DE VENEZUELA S.A.”, en consecuencia; SEGUNDO: Se modifica parcialmente la decisión publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha ocho (08) de diciembre de dos mil seis (2006), solo en lo siguiente, (conservándose el resto del fallo de Primera Instancia en todo aquello que no ha sido aquí modificado): PRIMERO: Al tratarse de un salario variable el devengado por la actora, el pago de los sabados, domingos y feriados debe cancelarse promediando lo percibido por comisiones en el mes respectivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; SEGUNDO: Conforme a lo previsto en el artículo 108 y 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad es el devengado en el mes correspondiente. TERCERO: El experto deberá deducir la cifra recibida por la parte actora M.G. como concepto de anticipo de prestaciones sociales. CUARTO: Al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debe ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. TERCERO: No hay especial condenatoria en las costas del recurso de apelación.

    REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año Dos Mil Siete (2007). Años: 196° y 147°.-

    H.V.F.

    JUEZ TITULAR

    SECRETARIA

    Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    SECRETARIA

    EXP Nº AP21-R-2006-001371

    BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR