Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 1 de Octubre de 2010

Se declare con lugar la presente Apelación…

Sea revocado el auto apelado

Se declare la nulidad absoluta del auto de privación de libertad en contra de O.P.A., por falta de motivación de la sentencia

Se acuerde la libertad plena de mi defendido.

Muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones solicito que la decisión de la presente Apelacion sea enviada vía fax al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Guasdualito a los fines de que se le dé cumplimiento inmediato, por cuanto mi representado se encuentra privado de su libertad y asimismo se reduzcan los lapsos… (Omissis)…

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Ante tal recurso de apelación de auto, se dio contestación al mismo por parte del Profesional del Derecho C.J.I.S., actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Apure, arguyendo lo siguiente:

…Omissis)…considera quién suscribe que estamos en presencia de un delito recientemente cometido y que en consecuencia no está prescrita la acción penal y además merece Privativa de Libertad. En segunda lugar, de las actas procesales llevadas a los autos por el Ministerio Público, estimó el sentenciador que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado de autos fue el autor del delito endilgado. También consideró el sentenciador que existe peligro de fuga, en virtud que el imputado de autos procedía de la República de Colombia, y además presentó también cedula de ciudadanía colombiana; lo que hace presumir que este ciudadano pudiera abandonar con facilidad nuestro país y obstaculizar de esta manera el proceso penal que se le sigue…

…Ahora bien, si bien es cierto que la Constitución Patria prevé el juzgamiento en libertad, no menos cierto es que el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece excepciones a dicho principio. Tanto es así el parágrafo primero del Artículo 251 ejusdem establece una presunción ope-legis sobre el peligro de fuga cuando la pena de imponer sea igual o superior a diez años en su límite máximo…

…en virtud de las acotaciones mencionadas, considera este representante de la vindicta pública que le (sic) ciudadano Juez de Control, sabiamente y ajustado a las previsiones legales a decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el caso de marras…

…es por lo que solicito con el debido respeto, a la honorable Corte de Apelaciones, que declare sin lugar la apelación interpuesta, y conforme la decisión dictada por el A-Quo, el 27 de Agosto de 2010…(Omissis)…

IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

De los folios sesenta y cinco (65) al ochenta y dos (82) del cuaderno de apelación, riela la decisión recurrida, la cual es del tenor siguiente:

“… (Omissis)…PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano AMAYA SUÁREZ O.P., de nacionalidad venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° 19.462.132, de 19 años de edad, natural de la V.E.A., fecha de naimiento09-10-1990 (sic), de profesión u oficio militar alistado, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio “Mata de Palo”, calle principal, casa sin número, de la presunta comisión del deliro de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se declara SIN LUGAR la oposición a la calificación jurídica realizada por la Defensa Pública de conformidad a lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: La continuación del proceso por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ya que existe un delito flagrante, delito de acción pública, y sobre la base de la celeridad procesal se suprime la fase preparatoria del proceso penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 372 numeral 1° y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud del Defensor Público de aplicación del Procedimiento Ordinario. TERCERO: Se acuerda en contra del ciudadano AMAYA SUÁREZ O.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto al sitio de Reclusión se establece la Comisaría Policial N° 2 de esta ciudad. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias solicitas por la Defensa en esta audiencia. SEXTO: Se acuerda remitir la causa al Tribunal de Juicio de este Circuito y Extensión en la oportunidad legal. Líbrese Boleta Privativa de Libertad. Cúmplase… (Omissis)…”

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Compete a esta Corte de Apelaciones pronunciarse con relación al recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado O.A.P., quien actúa en su condición de Defensor Público Primero Penal del ciudadano imputado O.P.A., en contra de la decisión proferida el 27/08/10 por el Tribunal Único de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito, en la causa seguida contra el referido encartado por la presunta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, en la modalidad de ocultamiento.

El basamento del referido recurso esta fundado, según se deduce, en tres aspectos básicos, a saber, alegato de nulidad del auto de privación judicial preventiva de libertad por alegada violación de derechos y garantías fundamentales, al considerar el recurrente que el a quo lo dictaminó inmotivadamente al no “acreditar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible…(omissis)…más aun, las evidencias deben ser plurales y relacionadas entre si, en cuanto al hecho y la participación del imputado”. Adicionalmente arguye el apelante la infracción de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por igual ausencia de motivación, por cuanto el tribunal de control obvió la obligación de “explicar si efectivamente están acreditadas todas las circunstancias que rodean el hecho ilícito y si este encuadra dentro de un tipo penal, debe [debiendo] señalar con precisión cuales son los elementos de convicción que comprometen al imputado y cuales son los supuestos de los artículos 251 y 252 que el Juez aprecia para considerar que hay peligro de fuga o de obstaculización en búsqueda de la verdad”. Por último, alega el abogado recurrente violación del artículo 49 de la Carta Magna, en razón de haber decretado el juez a quo la aplicación del procedimiento abreviado sin tomar en consideración la solicitud de la defensa de práctica de pruebas psiquiátricas, psicológicas y toxicológicas, formulada en audiencia de presentación de detenido, lo que en su parecer cercena el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que amparan a su patrocinado, esgrimiendo el argumento de que el Ministerio Público tendría indebida ventaja procesal si “obtiene” (sic) las pruebas solicitadas por la Defensa Pública.

Decantado el escrito de apelación da esta Corte adecuada y oportuna respuesta a los alegatos formulados, señalando en primer término algunas consideraciones generales acerca de la motivación de la sentencia, tópico que ha sido amplia y vastamente desarrollado por la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal y la doctrina mas calificada, debiendo tenerse como un ejercicio intelectivo que habrá de ser llevado a cabo por el juez competente, exteriorizando los fundamentos del fallo proferido, fórmula que debe cumplir con las exigencias de suficiencia, precisión, consistencia y coherencia, convirtiéndose así en un mecanismo de evasión de la arbitrariedad y el capricho.

Al particular, ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia No. 241, del 25/04/00, caso G.R.B.) lo siguiente:

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que solo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer –y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones

.

De la dilatada jurisprudencia sobre el punto analizado a que se hizo mención, se citan los siguientes extractos:

Constituye la motivación del fallo, o sea, el análisis de las pruebas cursantes en autos, la comparación de ellas entre sí y el establecimiento de los hechos que de las mismas se derivan, porque sólo de esta manera puedan quedar consignadas las razones de hecho y de derecho en las cuales debe fundarse la convicción del Juez

(Sala Penal. Sent. N° 8 del 20/01/00)

Motivar una sentencia es explicar la razón jurídica por la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla compararla con las demás existentes en autos y por último, conforme a la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas

(Sala Penal. Sent. N 774 del 06/06/00- N° 1.374 del 31/10/00)

Las reglas de la motivación del fallo constituyen la decantación del proceso, la transformación por medio de razonamientos y juicios de la diversidad de hechos, detalles y circunstancias, a veces inverosímiles y contradictorios en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Resulta imposible llegar a esa unidad si se omite el análisis y comparación de pruebas existentes en autos

. (Sala Penal. Sent. N° 929 del 06/07/00- N° 1.374 del 31/10/00)

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrente en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador

. (Sala Penal. Sent. N° 80 del 13/02/01)

Motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hechos y de derecho, conforme el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado

. (Sent. N° 1.361 del 26/10/00).

"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. " (Sala Penal, Sent. N° 118 del 21/04/2004)

"La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa." (Sala Penal, Sent. N° 172 del 19/05/2004).

"Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal" (Sala Penal, Sent. N° 203 del 11/06/2004)

La sentencia Nº 359, de fecha 10 de julio del año 2008, con ponencia de la Magistrada de la Sala de Casación Penal, Dra. M.M.M., citado de la pagina Web del TSJ, establece sobre la debida motivación lo siguiente:

“La motivación de un sentencia radica especialmente; en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión; discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas, y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por ultimo, valora estas, conforme al sistema de la sana critica, (articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica; los conocimientos científicos y las máximas de experiencia

La misma Sala Penal del TSJ en fecha 12-08-2005, EXP: Nº 2005-140 con ponencia del Dr. H.M.C.F., entre otras cosas establece, se cita:

…. La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva. … (Omissis)…

.

Es así, que todo pronunciamiento judicial debe estar revestido de un razonamiento lógico y explícito de todo lo alegado y probado en autos, analizando dichos hechos y subsumiéndolos en normas y principios jurídicos, garantizándose a los intervinientes en el proceso una defensa adecuada, pues como se puede percibir claramente, la motivación de la sentencia se encuentra íntimamente ligada con la noción de seguridad jurídica y el derecho a la defensa, pues una sentencia debidamente razonada permite su impugnación o en su caso, la conformidad con la decisión judicial.

Ahora bien, en el caso que ocupa a esta Corte de Apelaciones observan los decidores del detallado estudio del fallo recurrido que en su punto cuarto, el juez de control ejecutó con esplendoroso detalle un acucioso paseo por las actas procesales que componen la investigación, considerando suficientes los elementos de convicción, como para determinar la real ocurrencia del hecho punible, que se tildó de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, así como la probable participación del encartado O.A. en el mismo, todo lo cual estampó en la sentencia denunciada al aludir el acta policial No. CR-1-DF-17-2DA-CIA-SIP-006, a las copias fotostáticas de la Cédula de Identidad venezolana del imputado y de la Cédula de Ciudadanía Colombiana del mismo, a la constancia medica del 25/08/10, al acta de entrevista realizada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela a los ciudadanos N.E.Z. y Salomom Mahecha Martínez y oficio No CO-LC-LR-1-DIR 2726 donde consta prueba química realizada a la sustancia incautada, de lo cual dimana que resulta inexacto el argumento del apelante en lo que se refiere a la falta de motivación suficiente en cuanto a los supuestos contenidos en el articulo 250 numerales 1 y 2, pues como se observa, la fundamentación concuerda con los requisitos de suficiencia, precisión, coherencia y consistencia. Todo lo anterior causa que la apelación ejercida a estos particulares, deba ser declarada sin lugar por no existir el vicio de inmotivación denunciado. Así es decidido.

Similar argumentación de inmotivación aduce el apelante, en lo que se refiere al dictamen de la medida judicial preventiva de privación de libertad impuesta en contra del imputado, para lo cual bastó a esta Corte de Apelaciones analizar en su íntegro contenido la recurrida para dar por evidenciado que el a quo evaluó los elementos de convicción cursantes a las actas, precalificando los hechos como el delito de Transporte (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Ocultamiento, procediendo a continuación a analizar el contenido de los artículos 250 y 251 de la norma penal adjetiva, concluyendo que el delito amerita pena de prisión de 8 a 10 años, que no se encuentra prescrito, razonando el peligro de fuga basado en la falta de arraigo del imputado y su condición de ciudadano colombiano, la ubicación fronteriza de la jurisdicción del tribunal, la naturaleza del delito, estimado de lesa humanidad y, como colofón, invoca la presunción legal de fuga dada la cuantía de la pena a imponer, basándose en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; todo lo cual conlleva a declarar plena y suficiente la motivación dada por el juez de control para dictar la medida privativa de libertad, por lo cual la denuncia formulada a este respecto debe ser rechazada. De tal forma es decidido.

En lo concerniente a la restante impugnación, cual es la referente a la oposición al decreto de apertura del procedimiento abreviado, debe esta Alzada llevar a conocimiento del apelante y de cualquier interesado en el asunto, que la solicitud de apertura del procedimiento abreviado, a que se contrae el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra supeditada a la petición expresa del Ministerio Público durante el transcurrir de la audiencia de presentación de detenido a que se contrae el artículo 373 eiusdem, y es consecuencia directa y obligatoria del decreto de flagrancia en la detención, sin que sea prerrogativa del juez de control negarlo en ningún supuesto (Ver sentencia No. 1981 de la Sala Constitucional fechada 23/10/07). Al particular de la apertura del procedimiento abreviado, se refiere la sentencia No. 266 de la Sala Constitucional fechada 15/02/07, en ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., que establece:

Esta Sala ha establecido, de manera inequívoca y, en la presente oportunidad ratifica, el criterio –conforme al cual decidió la legitimada pasiva- que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia. Así,

1.1.1.1 A través de su fallo no 1054, de 07 de mayo de 2003, la Sala estableció:

Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente:

‘Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito ...(omissis)’.

‘Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto’ (subrayado de la Sala).

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide

.

1.1.1.2 En términos semejantes se expresó la Sala Constitucional, en la sentencia n.o 2228, de 22 de septiembre de 2004, en la cual sólo cabe destacar la incorporación de una pequeña pero sustancial modificación al criterio que fue transcrito parcialmente en el anterior aparte, en los términos siguientes:

(...)

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio

(subrayado actual, por la Sala).

1.1.1.3 El criterio que ha mantenido esta Sala, en el sentido de la obligatoriedad de seguimiento del procedimiento especial abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la calificación judicial, como flagrantes, de los hechos punibles que hubieren sido imputados, fue nuevamente ratificado en sentencia n.o 2134, de 29 de julio de 2005, en los términos siguientes:

“3.2 Sin perjuicio del antecedente pronunciamiento, estima esta Sala que es su deber prevenir, para efectos a futuro, contra errores manifiestos que contienen tanto el escrito de demanda de amparo como la decisión del Tribunal a quo. Así,

1.1.1.4 Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que, por consiguiente, el supuesto agraviante estaba obligado a la inmediata remisión del expediente de dicha causa al Tribunal de Juicio para la fijación de la audiencia del Juicio Oral; que, como el legitimado pasivo omitió el cumplimiento de dicho deber, el Fiscal no presentó oportunamente la acusación, razón por la cual los actuales quejosos debían ser restituidos al estado de libertad, plena o restringida; de allí el fundamento de su actual impugnación contra el auto de 08 de junio de 2004, por el cual el Juez de Control desestimó tal pretensión. Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber de remisión del expediente al Tribunal de Juicio; ello, porque, luego de la audiencia de presentación de los imputados, la representación fiscal aún se encontraba, al tiempo cuando se incoó la acción de amparo de autos, dentro del lapso que establece el artículo 250 para la presentación del correspondiente acto conclusivo y, obviamente, aún quedaba pendiente de realización la fase intermedia del predicho proceso penal, antes de que naciera, para el Tribunal de Control la eventual obligación de remisión, al de Juicio, del respectivo expediente.

2. Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo n.o 1054, de 07 de mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de opción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio.”

   3.1.2.4. Por último, en fecha tan reciente como el 21 de junio de 2006, la Sala Constitucional ratificó la obligación de aplicación del procedimiento abreviado que preceptúa el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, consiguiente a la declaración judicial de la situación de flagrancia, si bien en dicho caso se declaró la improcedencia in limine litis del amparo, pero ello porque, en definitiva, la Sala –no obstante que reconoció la referida obligatoriedad- no apreció lesión constitucional que derivara de la decisión judicial de aplicación del procedimiento ordinario y, porque, además, al momento de la interposición de la pretensión de tutela, ya el proceso se encontraba en trámite de constitución del Tribunal Mixto y concluyó, por tanto, esta juzgadora, que habría constituido una reposición inútil la orden de que se siguiera el procedimiento abreviado. En el presente caso, se trata de una situación inversa, en la cual, en consecuencia, no se aprecia la existencia de tal riesgo de lesión constitucional, ya que, a través de la decisión que se impugnó, la Corte de Apelaciones falló, de conformidad con el prerreferido artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina interpretativa de esta Sala Constitucional, que la causa se tramitara conforme al procedimiento abreviado en cuestión. Así se expresó esta juzgadora, en su antes citada decisión:

   “4. No obstante ello, se observa que en el presente caso la acción de amparo constitucional se interpone contra el fallo dictado el 21 de diciembre de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por los aquí quejosos contra el auto dictado el 28 de julio de 2005, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial, mediante el cual se decretó la aprehensión en flagrancia y se ordenó la tramitación conforme al procedimiento ordinario.

3. En tal sentido, expresaron los quejosos, que la referida Corte de Apelaciones vulneró su derecho constitucional al debido proceso, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, ‘(…) a pesar de que señala textualmente de que existió una infracción a la ley’.

4. Ahora bien, del estudio de las actas procesales se observa que el delito por el cual se imputa a los aquí quejosos se refiere al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En tal sentido, se observa que mediante auto del 28 de julio de 2005 el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, ordenó la detención en flagrancia de los aquí quejosos, sin embargo, ordenó la tramitación de la causa conforme al procedimiento ordinario, toda vez que la misma se encontraba en fase de investigación.

5. Al respecto, la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial expresó que ‘(…) pese asistirle la razón al recurrente en cuanto a la infracción procedimental cometida por el Tribunal a quo al decretar la aplicación del Procedimiento Ordinario tras haber solicitado la Vindicta Pública la aplicación del procedimiento abreviado y haber calificado éste (el A Quo) como Flagrante la aprehensión de los hoy acusados, no le asiste la razón en cuanto al efecto solicitado tras la ocurrencia de tal infracción, en virtud del evidente perjuicio material que se causaría a los imputados de marras, cuya actual situación procesal se encuentra ya mas (sic) adelantada, bajo pautas procedimentales diferentes, pero tan o mas (sic) garantista inclusive, que las autorizadas para tales supuestos procesales, ello en aplicación de la garantía de Tutela Judicial Efectiva evitando reposiciones inútiles a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 Constitucional (…)’.

   La apertura del procedimiento abreviado no perjudica al imputado, errando el apelante al denunciar agravio por esta causa, pues si bien es cierto que con la apertura del mencionado procedimiento se suprimen las fases de investigación e intermedia (vid. Sentencias Sala Constitucional del 15/02/07, 10/08/09 y 08/06/10 numeradas 266, 559 y 1129 respectivamente), no es menos cierto que el derecho a la defensa y al debido proceso se ven garantizados con las facultades y cargas que se encuentran establecidas en el artículo 328 de la norma penal adjetiva, considerándose el hecho de que a pesar de que se obvia la fase intermedia en el procedimiento abreviado, de igual forma habrá de ser examinada y controlada la acusación fiscal por el juez de juicio (en lugar del juez de control), por lo cual existirá oportunidad procesal suficiente para que la defensa obtenga los medios de prueba que pretende sean considerados a su favor, mismos que puede invocar el Ministerio Público, atendiendo al principio de comunidad de prueba y en razón de la buena fe que debe prelar en dicho titular de la acción penal al momento de recolectar medios probatorios, encontrándose en la obligación de hacer valer aquellos que también exculpen al imputado. Con base a la anterior explicación, menester resulta que la impugnación en este particular, realizada por la defensa técnica, deba ser declarada sin lugar. Y así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   En atención a las anteriores consideraciones de hechos y de derecho, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: ÚNICO: Sin Lugar la apelación interpuesta por el profesional del derecho O.A.P., en su carácter de Defensor Público del imputado O.P.A., en la causa Nº 1C-7636-10 nomenclatura del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Guasdualito y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1932-10, contra la decisión de auto dictado por el Tribunal Primero de Control anteriormente descrito en fecha 27 de Agosto de 2010, en la que se decreta la aprehensión en flagrancia y se acuerda Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado O.P.A., por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia queda Confirmada la decisión apelada.

   Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, al primer (01) día del mes de Octubre del año 2010.

   E.J. VELIZ FERNÁNDEZ

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

   (PONENTE)

   A.S. SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

   JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

   J.G. OJEDA

   SECRETARIA.

   CAUSA N° 1Aa 1932-10.

   EJVF/JGO/Rosmery.-