Sentencia nº 01575 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 5 de Noviembre de 2009

De acuerdo a la documentación inserta en autos, la Sala observa que:

Mediante la P.A. signada con letras y números GRTI-RCO-CE-3788 del 23 de noviembre de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) autorizó a los funcionarios S.S. y S.N., titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.363.362 y 9.609.747, respectivamente, adscritos a la División de Fiscalización de la referida Gerencia “(…) a efectos de tomar posesión de los bienes con los que se suponga se han cometido ilícitos tributarios al sujeto pasivo [FUENTE DE SODA, RESTAURANT Y CERVECERÍA DOÑA CARLOTA, C.A.] y efectuar la determinación del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar en materia de mesas de juego y máquinas traganíqueles (…)”, para los períodos impositivos comprendidos desde mayo hasta noviembre de 2007. (Agregado de la Sala y destacado de la Providencia).

Según el Acta de Reparo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788-SS-01-25 de fecha 11 de diciembre de 2007 la Administración Tributaria dejó constancia que la contribuyente “(…) ha venido desarrollando su actividad económica Sin Declarar ni Presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar (…) que el sujeto pasivo [FUENTE DE SODA, RESTAURANT Y CERVECERÍA DOÑA CARLOTA, C.A.] no a (sic) declarado lo correspondiente a Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, por la cantidad de Bs. (…) 179.128.320,00 (…)”. (Agregado de la Sala y destacado del Acta).

En virtud de lo anterior, el ente recaudador procedió con base en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario de 2001 a efectuar la retención preventiva sobre los bienes y equipos descritos en el Acta de Retención Preventiva identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-3788-55-01 del 11 de diciembre de 2007, en la que se describen los equipos retenidos.

En fecha 9 de enero de 2008 la representación judicial de la República, a fin de dar cumplimiento al mandato legal previsto en la norma antes citada, solicitó al Tribunal de instancia, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 127, numeral 15, 296 y siguientes eiusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, “se decrete sobre bienes propiedad de la contribuyente FUENTE DE SODA RESTAURANT DOÑA CARLOTA, C.A., la siguiente medida cautelar: (sic)

UNICA: Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01 de fecha 11 de diciembre de 2007, a los fines de garantizar las acreencias de la República”.

Igualmente solicitaron que en caso de ser acordada dicha medida, se “constituya a la contribuyente FUENTE DE SODA RESTAURANT DOÑA CARLOTA, C.A. (…) como DEPOSITARIA de los referidos bienes muebles (…)” (sic).

II

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia Nro. 042/2008 del 27 de febrero de 2008, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, declaró improcedente por extemporánea la medida cautelar intentada por el Fisco Nacional contra la sociedad mercantil Fuente de Soda, Restaurant y Cervecería Doña Carlota, C.A. Fundamentó su decisión en lo siguiente:

(…) Una vez analizada la solicitud de medida cautelar así como los documentos que le sirven de soporte, esta Juzgadora a los efectos de acordar o no lo solicitado por la Administración Tributaria Nacional, procede a analizar esta causa de conformidad con lo previsto en los artículos 127 numerales 14 y 15, 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, cuyas normas establecen:

(…)

En este orden, se tiene que conforme al articulo (sic) 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, el Fisco Nacional a fin de comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias tiene la facultad de tomar posesión de los bienes con lo que se suponga fundadamente se ha cometido un ilícito tributario previo levantamiento del acta respectiva, los cuales deberá poner a disposición del Tribunal dentro de un lapso de cinco (5) días siguientes, a los fines de que sean devueltos o en su defecto dicte la medida cautelar solicitada. Asimismo de las normas transcritas se infiere la exigencia para el solicitante de la medida cautelar de la justificación del riesgo al cual queda sometida a los efectos de la percepción de tributos, accesorios y multas, aun cuando éstos se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, así como la exigibilidad del documento o acto donde conste la existencia del crédito o la presunción del mismo.

En este sentido, quien decide observa que a decir de la Administración Tributaria Nacional, el procedimiento de fiscalización se realizó, cruzando la información obtenida de sus archivos, proveniente de actuaciones fiscales anteriores relativas a los inventarios de las máquinas traganíqueles más la obtenida por medio del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e ISENIAT (sic), constatándose que la contribuyente no presentó las declaraciones del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, correspondiente a los períodos mayo 2007 y diciembre de 2007, según Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01/25, de fecha 11 de diciembre de 2007, notificada en la misma fecha, emitiéndose el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01, de fecha 11 de diciembre de 2007, notificada en la misma fecha. Acta de Reparo donde se le indica al contribuyente que no ha cancelado las declaraciones del Impuestos (sic) establecidos (sic) en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, para los períodos comprendidos desde mayo 2007 hasta diciembre de 2007. Acta que vendría a comprobar la existencia del requisito relativo al ‘…documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo…’ previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario. Acta esta donde se verifica cuando se realizó la retención de las máquinas.

Ahora bien, analizadas como han sido por este Tribunal Superior las normas anteriormente citadas, se infiere que la presente solicitud de medida cautelar fue presentada ante la (…) (U.R.D.D.), en fecha 09 de enero de 2008, en consecuencia, se desprende que desde el día siguiente de la notificación del Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01, de fecha 11 de diciembre de 2007, notificada en la misma fecha, cursante en los folios 10 al 12 del presente asunto, hasta la interposición de la presente medida cautelar, es decir, desde 12 de diciembre de 2007 hasta el 09 de enero de 2008, trascurrieron nueve (9) días de despacho, lo que contraviene lo establecido en el artículo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, que establece un lapso de cinco (5) días siguientes del Acta de Retención respectiva, en consecuencia, se declara improcedente por extemporánea la medida cautelar intentada por la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL (…) (SENIAT), por medio del (…) representante de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del (…) (SENIAT), (…) en contra de la sociedad mercantil FUENTE DE SODA RESTAURANT DOÑA CARLOTA, C.A., (…). (…)

. (Destacado del fallo). (Sic).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en consulta de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sobre la juridicidad de la sentencia Nro. 042/2008 dictada en fecha 27 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, que declaró improcedente por extemporánea la medida cautelar intentada por el Fisco Nacional contra la sociedad mercantil Fuente de Soda, Restaurant y Cervecería Doña Carlota, C.A.

La causa bajo análisis versa sobre un juicio de naturaleza tributaria que de conformidad con el Código Orgánico Tributario, debe resolverse con atención a los principios y normas contenidos en el aludido Texto Normativo. Así, a objeto de verificar la procedencia de la consulta resulta oportuno examinar los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala ha exigido a tales efectos, los cuales quedaron plasmados en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911 de fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y el 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente; y en la sentencia Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A. Dichos fallos permiten extraer lo siguiente:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen un gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) cuando se trate de personas naturales; y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) cuando se trate de personas jurídicas.

3.- Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen un gravamen irreparable, resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Respecto al primer supuesto, éste se encuentra cumplido en el presente caso, toda vez que se trata de una sentencia interlocutoria en la que se declaró improcedente por extemporánea la medida cautelar intentada por el Fisco Nacional, sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Fuente de Soda, Restaurant y Cervecería Doña Carlota, C.A.

En cuanto al segundo de los requisitos enunciados, advierte esta Alzada que también se verifica en el caso de autos, habida cuenta que el monto establecido en los actos administrativos emitidos por la Administración Tributaria, asciende a la cantidad de Ciento Setenta y Nueve Millones Ciento Veintiocho Mil Trescientos Veinte Bolívares (Bs. 179.128.320,00), expresados ahora en Ciento Setenta y Nueve Mil Ciento Veintiocho Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 179.128,32), que al confrontarlo con lo establecido en la P.A.N.. 0062 de fecha 22 de enero de 2008, suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.855 de la misma fecha, mediante la cual se reajustó el valor de la Unidad Tributaria de Treinta y Siete Bolívares con Seiscientos Treinta y Dos Milésimas (Bs. 37.632) a Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 46,00), cantidad aplicable para la fecha en que fue dictada la sentencia apelada, el 27 de febrero de 2008, se evidencia que la cuantía de la causa supera el monto requerido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001; pues siendo la contribuyente una persona jurídica el recurso de apelación procede, sólo, si la cuantía de la causa excede de las quinientas unidades tributarias (500 U.T.), equivalentes para la precitada fecha a la cantidad de Veintitrés Mil Bolívares (Bs. 23.000,00).

Con relación al último de los supuestos exigidos, éste requiere que las sentencias de instancia en que la República sea parte y resulte perdidosa, deben ser consultadas ante el tribunal superior competente, en el caso concreto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ser la Alzada natural del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental.

En orden a lo anterior, verificado por la Sala el cumplimiento de los señalados requisitos para que esta Alzada conozca en consulta el fallo de instancia, se pasa a revisar su conformidad al derecho, de acuerdo al referido artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

A tal efecto, es importante señalar que la representación judicial de la República por mandato expreso del numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario de 2001 solicitó ante el Tribunal de instancia, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 127, numeral 15, 296 y siguientes eiusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, dictase medida cautelar “Secuestro o retención” sobre bienes propiedad de la contribuyente.

En atención a lo anterior, el Tribunal de instancia expresó:

(…) analizadas como han sido por este Tribunal Superior las normas anteriormente citadas, se infiere que la presente solicitud de medida cautelar fue presentada ante la (…) (U.R.D.D.), en fecha 09 de enero de 2008, en consecuencia, se desprende que desde el día siguiente de la notificación del Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01, de fecha 11 de diciembre de 2007, notificada en la misma fecha, cursante en los folios 10 al 12 del presente asunto, hasta la interposición de la presente medida cautelar, es decir, desde 12 de diciembre de 2007 hasta el 09 de enero de 2008, trascurrieron nueve (9) días de despacho, lo que contraviene lo establecido en el artículo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, que establece un lapso de cinco (5) días siguientes del Acta de Retención respectiva, en consecuencia, se declara improcedente por extemporánea la medida cautelar intentada por la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL (…) (SENIAT), por medio del (…) representante de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del (…) (SENIAT), (…) en contra de la sociedad mercantil FUENTE DE SODA RESTAURANT DOÑA CARLOTA, C.A., (…). (…)

.

Del fallo parcialmente transcrito, observa esta Sala que el fundamento expuesto por la Sentenciadora de la causa para emitir tal pronunciamiento, fue el hecho de considerar que el ente recaudador solicitó la medida cautelar en esa instancia judicial, luego de transcurridos nueve (9) días de despacho desde la notificación del Acta de Retención Preventiva signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-3788-55-01 del 11 de diciembre de 2007, lo cual contraviene -a su decir- lo previsto en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Ahora bien, resulta preciso traer a colación el contenido de numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

(…)

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.

(…).

.

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que la Administración Tributaria dentro de las facultades de fiscalización y determinación podrá tomar posesión de los bienes pertenecientes al sujeto pasivo de la obligación tributaria, cuando existan fundadas razones de que se ha cometido un ilícito tributario; sin embargo, dispone de un lapso de cinco (5) días siguientes a la notificación del acta de retención preventiva, para proceder a la entrega de la mercancía ante el Tribunal competente o en su defecto solicite la medida cautelar que considere conveniente.

En tal sentido, precisa esta Alzada señalar que el aludido lapso de cinco (5) días, consagrado en el numeral 14 del artículo 127 eiusdem está referido a la entrega de la mercancía ante el Tribunal competente, pero no puede considerarse como preclusivo a fin de que el Fisco Nacional solicite una medida cautelar, conforme a lo establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001, habida cuenta que no se encuentra previsto dentro del ordenamiento jurídico respectivo, lapso alguno para su ejercicio.

Por lo tanto, aunque la representación fiscal haya dejado transcurrir el lapso previsto en la normativa antes enunciada, lo procedente era que la Jueza de instancia -aún y cuando advirtió la extemporaneidad de la solicitud de la retención preventiva de los bienes propiedad de la contribuyente de autos que hiciera el funcionario actuante en sede administrativa-, efectuase el análisis de la procedencia del cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, referidos a las medidas cautelares autónomas y en consecuencia, emitiese el pronunciamiento respectivo, lo cual omitió.

Como corolario de lo anterior, observa esta Alzada que el fallo objeto de consulta incurrió en falso supuesto de derecho al calificar erróneamente la petición de la representación fiscal como una extensión de la retención preventiva de los bienes propiedad de la contribuyente acordada por la Administración Tributaria, por lo que se revoca el pronunciamiento referido a la improcedencia de la medida cautelar decidida en la sentencia bajo examen. Así se declara.

Sin embargo, no pasa inadvertido para la Sala el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia en consulta, esto es, el 27 de febrero de 2008 y la oportunidad en que fue recibida por esta Sala Político-Administrativa, el 12 de agosto de 2009; por lo que en razón del principio fundamental de tutela judicial efectiva que impone a los órganos jurisdiccionales cumplir con el mandato de justicia como valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico, esta Alzada entra a conocer el presente caso en lo referente a la solicitud de la medida cautelar realizada por el ente recaudador. Así se declara.

Establecido lo anterior y visto que el caso bajo análisis se refiere a la solicitud por parte de la representación judicial del Fisco Nacional de una medida cautelar de: “…Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01 de fecha 11 de diciembre de 2007”, la Sala considera oportuno analizar las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, a los fines de constatar la legalidad de las afirmaciones sobre el particular expuestas por la Sentenciadora de instancia. (Vid. Sentencia Nro. 1448 de fecha 8 de octubre de 2009, caso: Pollos en Brasas el Pilar, C.A.).

Al respecto, precisa esta M.I. transcribir los artículos 296, 297 y 298 del referido texto normativo, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

.

Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones

. (Destacado de la Sala).

Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida

.

Sobre el particular, esta Sala observa que en sentencia Nro. 0294 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, dejó sentado lo siguiente:

(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.

.

En este contexto, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional ante el Tribunal a quo, y en tal sentido observa que:

La representación fiscal en el Capítulo IV, titulado “DE LA EXISTENCIA DEL RIESGO PARA LA PERCEPCIÓN DEL CRÉDITO (PERICULUM IN MORA)” del escrito presentado a fin de obtener la protección cautelar, manifestó lo siguiente:

El riesgo en la percepción de los tributos, accesorios y multas que se generaron de la investigación que se le sigue a la sociedad mercantil FUENTE DE SODA RESTAURANT LA CARLOTA, C.A., se circunscribe a los siguientes razonamientos:

(…) durante el procedimiento llevado a efecto por la Administración Tributaria cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e iseniat (sic), conjuntamente con los inventarios de máquinas traganíqueles existentes en los archivos de ese servicio, proveniente de actuaciones fiscales anteriores, se determinaron objeciones por la actuación fiscal, toda vez que se pudo constatar que la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Mayo y Noviembre de 2007, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar.

En virtud de las diferencias generadas y de la presunción de la comisión de ilícitos tributarios utilizando parar (sic) ello las referidas máquinas [traganíqueles], la Administración Tributaria procedió con base en el artículo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, a realizar la retención preventiva de (…) (19) máquinas traganíqueles, quedando dichos bienes bajo la guarda y custodia de la contribuyente, debidamente precintadas (…) para garantizar su inoperatividad en el domicilio de la empresa mientras transcurre el plazo señalado en la norma para remitirlas al tribunal competente (…)

. (Agregado de la Sala y destacado del escrito).

Asimismo, en el Capítulo V denominado “DEL FUMUS B.I.” del referido escrito, el apoderado judicial del Fisco Nacional expresó que:

El procedimiento de fiscalización se llevo (sic) a cabo por la Administración Tributaria cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e iseniat (sic), conjuntamente con los inventarios de máquinas traganíqueles existentes en los archivos de ese servicio, proveniente de actuaciones fiscales anteriores, se determinaron objeciones por la actuación fiscal, toda vez que se pudo constatar que la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Mayo y Noviembre de 2007, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar.

Mediante Acta de Reparo distinguida con las siglas y letras SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01/25 de fecha 11 de diciembre de 2007, debidamente notificada en esa misma fecha (…) los funcionarios actuantes dejaron constancia de que la mencionada contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Mayo y Noviembre de 2007, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar por la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 179.128.320,00).

(…)

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los tributos, accesorios y multas en proceso de determinación, y es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 127, numeral 15, 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete sobre bienes propiedad de la contribuyente FUENTE DE SODA RESTAURANT LA CARLOTA, C.A., la siguiente medida cautelar:

UNICA: Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01 de fecha 11 de diciembre de 2007, a los fines de garantizar las acreencias de la República

. (Destacado del escrito).

De igual manera, la representación fiscal requirió que en caso de ser acordada dicha medida, se constituya a la contribuyente Fuente de Soda, Restaurant y Cervecería La Carlota, C.A. como depositaria de los bienes muebles objeto de retención, identificados en el Acta de Retención supra descrita.

Así, aprecia la Sala que la solicitud formulada por el apoderado judicial del Fisco Nacional está dirigida a que se decrete una medida cautelar sobre bienes (máquinas traganíqueles) propiedad de la sociedad de comercio contribuyente, toda vez que la Administración Tributaria realizó una investigación fiscal en la que determinó que “(…) la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Mayo y Noviembre de 2007, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar por la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 179.128.320,00) (…)”, en virtud de lo cual pasa a verificar si en el presente caso, se encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo, tal como lo establece el artículo 297 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Destacado de la representación fiscal).

Ahora bien, dado que el riesgo en la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada (vid. Sentencias Nros. 01159, 01245 y 01247, la primera de fecha 5 de agosto de 2009 y las restantes del 12 de ese mismo mes y año, casos: Club Deportivo Social del Este 11, C.A., Game Tech Investment, C.A. y Bingo Miranda, C.A., respectivamente), por lo tanto, debe esta Sala verificar la existencia de tales circunstancias, para lo cual resulta oportuno observar lo siguiente:

La Administración Tributaria anexó a su solicitud de medida cautelar copia certificada de los siguientes recaudos: 1) Acta de Retención Preventiva signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-3788-SS-01 del 11 de diciembre de 2007; 2) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Fuente de Soda, Restaurant y Cervecería Doña Carlota, C.A. de fecha 7 de septiembre de 2001; 3) Acta de Reparo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-3788-SS-01-25 del 11 de diciembre de 2007; 4) P.A. identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-3788 del 23 de noviembre de 2007.

De la documentación traída a los autos se evidencia que la Administración Tributaria inició un procedimiento de verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y sus accesorios, en materia de impuesto a las actividades de juegos de envite y azar, a la sociedad mercantil Fuente de Soda, Restaurant y Cervecería Doña Carlota, C.A.,en el cual constató que la contribuyente no declaró ni presentó el pago del impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar por la cantidad de Ciento Setenta y Nueve Millones Ciento Veintiocho Mil Trescientos Veinte Bolívares (Bs. 179.128.320,00), hoy Ciento Setenta y Nueve Mil Ciento Veintiocho Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 179.128,32), lo que originó el reparo por parte del organismo recaudador.

Asimismo, se pudo evidenciar del Acta de Asambleas de fecha 7 de septiembre de 2001, que la sociedad de comercio contribuyente aumentó su capital social en la cantidad de Dos Millones Diez Mil Bolívares (Bs. 2.010.000,00), actualmente Dos Mil Diez Bolívares (Bs. 2.010,00), el cual ha sido pagado totalmente según consta en el expediente llevado ante el Registro Mercantil Segundo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Conforme a lo expuesto, se aprecia que el capital social pagado de la compañía es inferior a los rubros reparados por la Administración Tributaria por concepto de impuesto adeudado, lo cual aunado a que no se encuentran dentro del expediente otros elementos determinantes que demuestren de manera fehaciente la situación patrimonial actual de ésta, tales como el balance general correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas y cualquier otro estado financiero, pone de relieve que concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la cual esta Alzada encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo. En consecuencia, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional. Así se establece.

Con vista a lo anterior, esta Sala estima pertinente y necesario observar a la representación fiscal respecto a la correcta y oportuna defensa de los intereses patrimoniales de la República, tal como se observa en la causa bajo análisis en la que, habiendo incurrido el Tribunal de instancia en error de derecho, no fue ejercido el recurso de apelación.

Finalmente, debe esta M.I. advertir que la sentencia dictada por el Juzgado a quo pudo haber causado daños al tesoro público, por cuanto, aparte del retardo excesivo al remitirla en consulta, se constató que debido al error en la calificación de la solicitud, omitió el análisis de las condiciones de procedencia de la medida cautelar, al incurrir en falta de aplicación de normas jurídicas vigentes para la fecha en que se dictó la sentencia (artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001), por lo que resulta necesario para esta Sala hacer un llamado de atención a la Jueza del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental para que adecue sus decisiones a la correcta aplicación del derecho, en cumplimiento del deber de impartir justicia de forma precisa e idónea, conforme a los términos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia Nro. 1448 de fecha 8 de octubre de 2009, caso: Pollos en Brasas el Pilar, C.A.).

IV

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PROCEDE la consulta de la sentencia Nro. 042/2008 dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental el 27 de febrero de 2008.

2.- REVOCA la aludida decisión objeto de consulta, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional.

3.- PROCEDENTE la medida cautelar de “Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/3788/SS/01 de fecha 11 de diciembre de 2007”, requerida por la Administración Tributaria, la cual tendrá plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del tributo y sin perjuicio que el ente recaudador solicite su sustitución o ampliación, de conformidad con lo previsto en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. En consecuencia, comisiónese al Tribunal Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta – Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En cinco (05) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01575, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda J.G., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.