Decisión nº 042 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 3 de Abril de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, tres (03) abril de 2009.

198° Y 150°

DEMANDANTE:

Ciudadano R.E.M.S., titular de la cédula de identidad N° 9.332.912.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogado A.T.O.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.722.

DEMANDADA:

ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDA MONTAÑA FRESCA, representada por su Presidente A.J.M., titular de la cédula de identidad N° 2.890.870

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogados J.A.Z. y T.R.d.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.758 y 1137en su orden.

MOTIVO:

COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN. (Apelación de la decisión dictada en fecha 12-08-2008 y del auto dictado en fecha 12-12-2008).

En fecha 17-02-2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 6374, procedente del Juzgado Cuarto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de las apelaciones interpuestas mediante diligencias de fechas 13-08-2008 y 17-12-2008, suscritas por co apoderados de la parte demandada, abogado J.A.Z., contra la decisión dictada el día 12-08-2008 y T.R.d.P., contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 12-12-2008.

En la misma fecha de recibo 17-02-2008, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente cuaderno de medidas y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Escrito presentado para distribución en fecha 15-05-2008, por la abogado A.T.O.R., actuando con el carácter de portadora y por ende tenedora legítima de la letra de cambio que aceptó para su pago el ciudadano A.J.M., en su condición de Presidente y Representante Legal de la Organización Comunitaria de Vivienda Montaña Fresca deudora y principal pagadora, en el que demandó al mencionado ciudadano para que pague o a ello sea obligado por el Tribunal las siguientes cantidades: Bs. 75.000.000,00 equivalentes a Bs. F. 75.000,00 monto general adeudado en la letra de cambio; Bs. 625,00, por concepto de intereses calculados al 5% anual; los intereses que se devenguen hasta su definitiva cancelación; Bs.1.200,00 equivalentes a un 1.6 % por derecho de comisión establecido en el ordinal 4° del artículo 456 ejusdem; Bs. 18.750,00 por concepto de honorarios profesionales, calculados en un 25%; las costas del proceso las cuales serán calculadas prudencialmente por el Tribunal. Solicitó se ordene la intimación de la parte demandada, para que apercibida de ejecución, pague el monto de la obligación y los conceptos relacionados de conformidad con los artículos 647 y 648 del C.P.C.; así mismo, solicitó de conformidad con el artículo 646 ejusdem se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la demandada y constituido por parte de una lotificación de terreno conformada de la siguiente manera: Lote 1 Parte A: Alberga 10 lotes de terreno y deja una vereda de 3 metros por el fondo de todos estos para canalizar los servicios necesarios al lado izquierdo del lote N° 3, ubicado en La Meseta, Aldea Caricuena que a su vez se divide en 13 lotes, cuyos linderos, medidas y números asignados se describen así: Lote 1 Parte A- Lote N° 1: Con un área de 515 M2 y cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 10,60 Mts, con vía a Hotel de Montaña; Fondo: 10,20 Mts, con vereda de 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 50,20 Mts, con el Lote N° 2 y lado Izquierdo: Mide 52,80 Mts, con propiedad de J.C.R.C.; Lote N° 2: Con un área de 498 M2 cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 10,60 Mts, con vía a Hotel de Montaña; Fondo: Mide 10 Mts, con vereda en 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 49,40 Mts, con Lote N° 3; y Lado Izquierdo: Mide 50,20 Mts, con el Lote N° 1. Lote N° 3: Con un área de 485,5 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 10,60 MTs, con vía a Hotel Montaña: Fondo: Mide 10 Mts, con vereda en 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 47,70 Mts, con el lote N° 4; y Lado Izquierdo: Mide 49.40 Mts, con el Lote N° 2. Lote N° 4: Con un área de 469, 5 M2 y cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 10,60 Mts, con vía Hotel Montaña; Fondo: Mide 10 Mts, con vereda de 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 46,20 Mts, con Lote N° 5; y Lado Izquierdo: Mide 47,70 Mts, con el Lote N° 3. Lote N° 5: Con un área de 454,5 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 10,60 Mts, con vía Hotel Montaña; Fondo: Mide 10 Mts, con vereda en 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 44,70 Mts, con Lote N° 6; Lado Izquierdo:Mide 46,20 Mts, con el Lote N° 4. Lote N° 6: Con un área de 438,5 M2 cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 10,60 Mts, con vía a Hotel de Montaña: Fondo: Mide 10 Mts, con vereda en 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 43 Mts, con el Lote N° 7; y Lado Izquierdo: Mide 44,70 Mts, con lote N° 5. Lote N° 7: Con un área de 420 M2 cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 11,20 Mts, con vía a Hotel de Montaña; Fondo: Mide 10 Mts, con vereda en 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 41 Mts, con Lote N° 8; y Lado Izquierdo: Mide 43 Mts, con el Lote N° 6. Lote N° 8: Con un área de 397 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 11,20 Mts, con vía Hotel de Montaña; Fondo: Mide 10 Mts, con vereda en 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 38,40 Mts, con el Lote N° 9; y el Lado Izquierdo: Mide 41 Mts, con Lote N° 7. Lote N° 9: Con un área de 372 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 11,20 Mts, con vía a Hotel de Montaña; Fondo: Mide 10 Mts, con vereda 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 35,80 Mts, con el Lote N° 10; y el Lado Izquierdo: Mide 38,40 Mts, con Lote N° 8. Lote N° 10: Con un área de 346 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 11,20 Mts, con vía a Hotel de Montaña; Fondo: Mide 10 Mts, con vereda 3 metros para canalizar servicios; Lado Derecho: Mide 33 Mts, con un área comunal destinada a mini cancha deportiva; Lado Izquierdo: Mide 35,80 Mts, con Lote N° 9. Lote 1 parte B: Con un área de 585 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 11,60 Mts, con vía de acceso de un ancho de 6 Mts; Fondo: Mide 10,40 Mts, con vía a La Meseta; Lado Derecho: Mide 60 Mts, con área zonificada como parque de Interés Turístico; Lado Izquierdo: Mide 57 Mts, con Lote N° 2. Lote N° 2: Con un área de 553 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 11,60 Mts, con vía de acceso de un ancho de 6 Mts; Fondo: Mide 10,40 Mts, con vía a La Meseta; Lado Derecho: Mide 57, con Lote N° 1; y Lado Izquierdo: Mide 54,40 Mts, con el Lote N° 3. Lote N° 3: Con un área de 526 M2, cuyos linderos y medidas son: Frente: Mide 11,60 Mts, con vía de acceso de un ancho de 6 Mts; Fondo: Mide 10,40 Mts, con vía a La Meseta; Lado Derecho: Mide 54,40 Mts, con el Lote N° 2; y Lado Izquierdo: Mide 51,80 Mts, con vereda de servicios de 1,50 MTs de ancho; y el resto de lo que le correspondió según documento N° 04RI Tomo 37, N° 43 de fecha 19-11-2004, siendo el área del bosque de 3.496,06 Mts2, cuyos linderos y medidas son: Sur: Con terreno que fue de R.M., hoy de la Organización Comunitaria Montaña Fresca; Norte: Termina en punta de reja y colinda con la capilla Ntra. Sra. De Lourdes y la Urbanización Colinas de Lourdes; Este: Con vía a La Meseta; y Oeste: Con la Capilla Ntra. Sra. De Lourdes, según levantamiento topográfico agregado al cuaderno de comprobantes. Adquirido dicho inmueble por la Organización aquí demandada según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Jáuregui anotado bajo el N° 46, Tomo 41 de fecha 13-08-2007. Solicitó la indexación monetaria y estimó la demanda en la cantidad de Bs. 95.575,00.

Al folio 07, auto de fecha 22-05-2008, por el que el a quo admitió la demanda; ordenó la intimación de la parte demandada; y por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien propiedad de la parte demandada descrito anteriormente en el libelo de demanda, ordenando librar oficio al Registro respectivo.

Al folio 09, oficio Nº 0704 remitido al Registrador Subalterno de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T. a los fines de la notificación de la medida decretada.

Al folio 12, oficio N° 432-466 procedente del Registro Subalterno de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T., acusando recibo al oficio referido en el asiento inmediatamente anterior.

Al folio 15, escrito presentado en fecha 21-07-2008, por el abogado J.A.Z., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el que de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del C.P.C., se opuso formalmente al decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que afecta el bien inmueble propiedad de su representada dictada en fecha 22-05-2008, por cuanto la misma adolece de los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 585 del C.P.C.; señaló que en concordancia con lo establecido por la parte actora en el libelo de demanda no se aprecia cuales son los requisitos necesarios para que sea acordada como lo son el Fomus Bonis Iuris y el Perinculum In Mora, ya que en cuanto al primero de los mencionados su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, lo que no ocurrió en el presente caso, pues a su decir, no se examinó si el efecto cambiario acompañado adolecía de falta de algún requisito formal, ni se había acompañado los estatutos de la asociación demandada, para determinar la capacidad del ciudadano A.J.M. para librar y aceptar las letras de cambio a nombre de su representada; en referencia al segundo de los requisitos, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, si no a la certeza del temor del daño, por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado, tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que no quede ilusoria la ejecución del fallo; destacó que la norma antes referida en su parte final señala que siempre se debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta última circunstancia y del derecho que se reclama, razón por la que no se encuentran los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del C.P.C. para decretar la medida antes mencionada; aduce que dicha medida causa perjuicios económicos irreparables a los miembros de su representada, quienes han tenido que paralizar la consecución de su proyecto, representando esto una violación al derecho constitucional que les ampara a tener vivienda propia, razón por la que reiteró su oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y pidió la suspensión de la misma, y se participe lo conducente al Registrador respectivo.

Al folio 18, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 28-07-2008, por la abogada A.T.O.R., actuando con el carácter de parte actora, en el que promovió: -El mérito favorable de los autos, especialmente la procedencia en derecho de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Tribunal; - La letra de cambio anexada al libelo de demanda. Solicitó se declare sin lugar la oposición hecha por la parte demandada con la correspondiente condenatoria en costas.

Al folio 20, auto dictado en fecha 30-07-2008, en el que el a quo admitió las pruebas promovidas en el asiento inmediatamente anterior.

Al folio 21, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 01-08-2008, por el abogado J.A.Z., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: -El mérito favorable de los autos siempre y cuando favorezcan a su representada; -La letra de cambio que la parte actora anexó al libelo de demanda; -Copia del Acta Constitutiva de la Asociación.

Del folio 31 al 38, decisión dictada en fecha 12-08-2008, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la oposición interpuesta por el Abg. J.A.Z., inscrito en el IPSA No. 14.758, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, que fue decretada mediante auto de fecha 22 de mayo de 2008; SEGUNDO: En consecuencia, habiendo demostrado la parte solicitante de la medida que era procedente al momento de diligenciarla, resuelve mantener con toda su eficacia y valor jurídico la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por este Juzgado en el auto de admisión de fecha 22 de mayo de 2008. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese la presente decisión.”

Al folio 39, diligencia de fecha 13-08-2008, suscrita por el abogado J.A.Z., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en la que apeló de la decisión referida en el asiento inmediatamente anterior.

Al folio 40, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 13-08-2008, por el abogado J.A.Z., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el que con base a lo dispuesto en el artículo 435 del C.P.C. promovió: -La confesión espontánea de la demandante contenida en el escrito de fecha 31-07-2008 que corre inserto en el cuaderno principal del expediente; -El contenido íntegro del documento público de Compra-Venta inserto en el cuaderno de principal de la presente causa.

Al folio 42, auto dictado en fecha 14-08-2008, en el que el a quo se abstuvo de pronunciarse en cuanto a la apelación interpuesta, por cuanto no se ha cumplido la notificación de la parte demandante de la decisión antes mencionada.

Al folio 43, auto dictado en fecha 14-08-2008, en el que el a quo negó la admisión de las pruebas por ser extemporáneas por tardías.

Al folio 44, auto dictado en fecha 23-09-2008, en el que el a quo acordó notificar al ciudadano R.E.M.S. y/o su apoderado judicial abogada A.T.O.R., parte demandante, de la sentencia dictada en fecha 12-08-2008.

Al folio 46, diligencia suscrita en fecha 24-09-2008, por el Alguacil del Tribunal en la que consignó boleta de notificación del ciudadano R.E.M.S., realizada en fecha 23-09-2008, recibida y firmada por su apoderada judicial abogada A.T.O.R..

Al folio 48, diligencia de fecha 09-12-2008, suscrita por la abogada T.R.d.P., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandada, en la que solicitó se decretara la nulidad del auto dictado en fecha 23-09-2008 y a su vez solicitó se reponga la causa al estado de que se ordene la notificación de la abogada A.T.O., parte demandada (sic) en el presente juicio en su carácter de tenedora simple del supuesto efecto cambiario, cuyo pago se demanda y se excluya al ciudadano R.E.M.S., quien no es parte en el presente juicio.

Al folio 49, auto dictado en fecha 12-12-2008, en el que el a quo vista la diligencia inmediatamente anterior hizo del conocimiento a la abogada que si bien era cierto la boleta de notificación librada en fecha 23-09-2008 fue librada a nombre de R.E.M.S. y/o su apoderado judicial abogada A.T.O., no es menos cierto que la referida boleta fue firmada por la abogada A.T.O. tenedora simple del efecto cambiario, por lo que la reposición solicitada sería inútil ya que se cumplió con el fin de la notificación.

Al folio 50, diligencia de fecha 17-12-2008, suscrita por la abogada T.R.d.P., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandada, en la que apeló del auto dictado en fecha 12-12-2008, que negó la reposición solicitada y pidió que la misma sea oída en ambos efectos.

Al folio 51, auto dictado en fecha 15-01-2009, en el que el a quo oyó las apelaciones en un solo efecto y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibida en esta Alzada en fecha 17-02-2009.

Estando para decidir este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por los representantes de la parte demandada, abogados J.A.Z. y T.R.d.P., contra la decisión de fecha doce (12) de agosto de 2008 y el auto de fecha doce (12) de diciembre del mismo año, dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, oyéndose el recurso de apelación en un solo efecto, en fecha quince (15) de enero de 2009, remitiéndose el cuaderno de medidas a la distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Juzgado donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si las hubiere.

En fecha nueve (09) de marzo de 2009, por nota de Secretaría, se dejó constancia, que ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho a presentar informes.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación propuesto por los representantes de la parte demandada, abogados J.A.Z. y T.R.d.P., contra la decisión de fecha doce (12) de agosto de 2008 y el auto de fecha doce (12) de diciembre del mismo año, dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, oyéndose el recurso de apelación en un solo efecto, en fecha quince (15) de enero de 2009; por tratarse de dos apelaciones que tocan temas procesales distintos, esta Alzada estudiará el tema en capítulos independientes, así:

I

En primer lugar, este juzgador resolverá sobre la procedencia o no de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha veintidós (22) de mayo de 2008 y confirmada en decisión de fecha doce (12) de agosto de 2008.

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.

Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.

De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas de extinción señaladas que lo fulminarían y con él a la medida solicitada.

De lo señalado supra deviene que la juez a quo mantuvo la medida de enajenar y gravar por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar, no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podrá ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.

Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.

En conclusión, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así, el Supremo Tribunal ha establecido lo siguiente:

...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...

. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

En ese sentido, se observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...’.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H. M).’

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

En atención a lo anterior, esta Superioridad debe ingresar al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar.

Establece el artículo 585 Código de Procedimiento Civil que para que se decrete una medida cautelar se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1) el fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es la demanda interpuesta por el ciudadano R.E.M.S. contra la Organización Comunitaria de Vivienda Montaña Fresca, cuyo motivo es el cobro de bolívares por vía de intimación, no probando la parte demandada argumento alguno que le beneficie y desvirtúe el riesgo, aunado el hecho que no se presentó escrito de informes, ni se fundamentó la apelación de algún modo, no encontrando elementos de juicio suficientes que lo lleven a la certeza que deba ser modificado el veredicto dado por el a quo, este juzgador ratifica y suscribe los argumentos utilizados por el juzgador de instancia en su fallo. Así se determina.

De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta Alzada considera procedente declarar sin lugar la apelación ejercida en fecha trece (13) de agosto del año 2008, toda vez que al momento de pronunciamiento al fondo, el Juez valora los medios probatorios promovidos y de ahí puede concluir en buena parte si lo alegado es cierto o, por el contrario, es falso, todo lo cual conduce a una decisión que perfectamente abarca la medida que se solicitó y se acordó. Consecuencia de lo expuesto, se declara sin lugar la apelación ejercida y se confirma la decisión del doce (12) de agosto de 2008. Así se decide.

II

A continuación se pasa a resolver sobre la apelación del auto dictado por el a quo en fecha doce (12) de diciembre de 2008, en el que el a quo consideró como una reposición inútil lo solicitado por la abogada T.R.d.P., ya que la boleta fue firmada por la abogada A.T.O.R., cumpliéndose con el fin de la notificación.

El Código de Procedimiento Civil, en armonía con el texto constitucional dispone en el artículo 206:

Artículo 206: Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Igualmente la Sala de Casación Civil del M.T.d.P. ha estudiado este tema y asentó lo siguiente en fallo con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V.:

La Sala en decisión del 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a que las formas del proceso aparecen como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de esas formas procesales.

… Omisiss…

La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas.

Asimismo, es necesario que la actividad procesal incumplida no haya alcanzado su finalidad; que la misma sea imputable al juez; que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas…”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC00587-310707-07125htm)

El precedente jurisprudencial transcrito de manera clara establece la especialidad de la figura jurídica excepcional de la reposición, vista con criterio de extrema prudencia, tomando en consideración y de manera fundamental la necesidad de evitar flagrantes injusticias que trasciendan las esferas particulares, que lesionen al colectivo, afecten la paz social, la seguridad jurídica o entraben el normal desempeño de la actividad pública, atendiendo siempre al principio finalista de esta institución, que es el que inspira a la vigente Constitución de la República y que está igualmente regido por la normativa procesal.

Ahora bien, revisando detenidamente el auto dictada por el a quo, quien juzga considera correcta la apreciación hecha por el juzgador de primer grado al indicar que “si bien es cierto la boleta de notificación librada en fecha 23 de septiembre de 2008 fue librada a nombre de R.E.M.S. y/o su apoderado judicial Abg. A.T.O. inscrita en el IPSA No. 23.722, no es menos cierto que la referida boleta fue firmada por la Abg. A.T.O. tenedora simple del efecto cambiario, por lo que la reposición solicitada sería inútil ya que se cumplió con el fin de la notificación” (sic), desestimándose el planteamiento señalado por la parte apelante en cuanto a la reposición de la causa formulada, observando quien juzga no hay quebrantamiento al orden público y que la notificación alcanzó el fin para el cual se hizo, ya que firmó la boleta la ciudadana A.T.O., considerando esta Alzada que reponer la causa constituiría una reposición inútil. De manera que el recurso ejercido sucumbe y como tal debe desestimarse, en consecuencia, se confirma el auto de fecha doce (12) de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por los representantes de la parte demandada, abogados J.A.Z. y T.R.d.P., contra la decisión de fecha doce (12) de agosto de 2008 y el auto de fecha doce (12) de diciembre del mismo año, dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha doce (12) de agosto de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONFIRMA el auto dictado en fecha doce (12) de diciembre de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

CUARTO

SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada, Organización Comunitaria de Vivienda Montaña Fresca, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADA la decisión y el auto apelados.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 10:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. No. 09-3255