Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, nueve (9) de junio de 2008

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000362

PARTE ACTORA: E.J.P.L. venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.119.711.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.R.G.R., abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 28.112.

PARTE DEMANDADA: ORGANIZACIÓN CISNEROS E INVERSIONES CAINES, C.A. inscrita la en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de diciembre de 1998, bajo el número 23, Tomo 64-A Cto., tal y como consta de instrumento bajo el Nro.23, tomo 64-A y CORPORACION VENEZOLANA DE TELEVISION, C.A. (VENEVISION)

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: R.A.L., abogado en ejercicio e inscrito el en I.P.S.A. bajo el N°. 109.643.

MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, todo en el juicio seguido por E.P. en contra de la Organización Cisneros e Inversiones Caines, c.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 14 de marzo de 2008 se da por recibida la presente causa y en fecha 26 de marzo del mismo año se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 10 de abril de 2008, siendo prolongada la misma para interrogar a las partes para el 13 de mayo de 2008, oportunidad en la que se difiere el dictamen del dispositivo y se lleva a efecto en fecha 28 de mayo de 2008.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora sostuvo en la audiencia celebrada ante esta Superioridad que el motivo de su apelación se resumen en cuatro aspectos. 1: Discrepa en lo que atañe la forma del calculo de la bonificación por transferencia y antigüedad acumulada (artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo) el a quo dice que los intereses se calculan a partir de que finalice la relación de trabajo y el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo dice que deben pagarse de otra manera y su forma de pago la sentencia no lo tomó en cuenta. 2: No se incluyen en la base de cálculo los días de descanso obligatorio de los periodos demandados en cuanto a las vacaciones. 3: ordena el pago con el salario básico del año 95 y año 96 de las utilidades y deben ser pagados con el ultimo salario según el criterio sostenido por la jurisprudencia, sentencia Juzgado Superior segundo 21/01/2005 que nombra los casos de la Sala de Casación Social en cuanto a este aspecto (12/07/2004 y otro del 2002). 4: en el libelo se señaló que de un análisis de las hojas de calculo de intereses que aportaba la empresa se determinó que no aplicaban la tasa correcta de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada sólo aplicó el promedio de la tasa pasiva porque no estaba en un fideicomiso se llevaba en la contabilidad por ello debe aplicar también la tasa activa pero el a quo omitió pronunciamiento en cuanto a este aspecto, porque condena los intereses de los beneficios que ordenó pagar, desde que finalizó la relación de trabajo. No hubo pronunciamiento expreso ni de los intereses del 668 ni los del 108.

El representante judicial de la parte demandada, indicó que la recurrida tiene incongruencias. Solicitó al tribunal una valoración mayor de las pruebas porque existen incongruencias, por ejemplo lo condenan al pago de todo lo relativo a antigüedad e intereses cuando en la dispositiva la recurrida señala que los mismos fueron cancelados pero nos condenan a cancelarlos nuevamente, se demostró que se pagaron oportunamente al demandante; así pasa con la antigüedad y los intereses, los cuales al ser pagados no entiende por que los mandan a pagar por ello no fueron valoradas correctamente las pruebas. Lo mismo sucede con las vacaciones, el bono vacacional, a pesar de haber probado el pago les condenan a pagarlos nuevamente, el actor gozó de vacaciones todos los años y canceladas en su oportunidad, dentro de los beneficios de los trabajadores son 30 días anuales y un bono de 40 días los cuales se cancelaron y así se probo con las documentales promovidas las cuales no han sido atacadas. No entiende por qué lo condenan a su pago si los mismos fueron cancelados. Las vacaciones por ejemplo se demuestran con las documentales marcada “E” y siguientes, así como las utilidades, intereses, antigüedad, si el a quo dice que son cancelados no se entiende por que los condena a pagar. En cuanto a la indexación y la mora, no proceden porque los conceptos ya han sido cancelados, sin embargo, se hay que pagar se debería determinar sobre que se hará la experticia, solicita que se avisen los quantum. Por ultimo, en cuanto a la apelación de la parte actora indicó que lo relativo al 666 de la Ley Orgánica del Trabajo si bien no hay documentales que reflejen el pago por este concepto hay una serie de anticipos de parte del trabajador que si están promovidas, reflejan esas documentales que anterior al año 99 se le cancelaron una cantidades y hasta esa fecha nada se le debía; luego del 97 hubo una sustitución patronal y luego pasa a formar parte de la nómina de la dan aunque se reconoce todo el tiempo que duro la relación de trabajo. El actor firmó unos finiquitos por ello (documental “h”) de la cual puede desprenderse que los conceptos del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo han sido pagados.

Al momento de efectuar sus observaciones, la representación judicial de la parte actora sostuvo haber omitido como fundamente de su apelación que en cuanto a las utilidades eran pagadas con el salario integral y esto está admitido, eso era política de la empresa. En lo que atañe a las observaciones si se analizan las pruebas, se está pidiendo las vacaciones pagadas y no disfrutadas y son unos periodos, de las pruebas se evidencian unos recibos de pago pero no corresponden a los periodos reclamados, con lo cual corrobora que si le deben los periodos demandaos, esto sucede así con las utilidades; en cuanto a los adelantos en la demanda se reconocen tres millones y algo mas y la demandada cuando determina la liquidación le da un monto y le descuenta mas de doce millones de lo cual se discrepa por ello se reclamó en su oportunidad; no hay prueba de esos anticipos que menciona la demandada. Si bien hay varias solicitudes del trabajador eso no significa que le hayan dado el anticipo. En cuanto a la prestación de antigüedad no hay prueba de que le hayan cancelado ese concepto, ni por concepto del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte el abogado de la demandada, señaló que a formado parte del procedimiento que la parte actora reclame derechos que pareciera olvidar su cancelación, como lo es los casi dieciocho millones por concepto de utilidades y por ello tampoco se entiende la condena por tal concepto. Si bien es cierto que la demandada reconoce la antigüedad no formo parte de la nomina de la demandada durante todo ese tiempo, los periodos reclamados por ellos son de difícil probanza por la demandada porque si existen pruebas debe reposar en los archivos de su primer patrono, por ello se solicita la integra valoración de la documental “H” para esa oportunidad las prestaciones acumuladas se hicieron ciertas deducciones y el trabajador lo acepta porque lo firma. En la documental marcada “A” se evidencia que en el año 99 entra en la nomina de la hoy demandada. De la marcada “H” se puede presumir que se le habían hecho anticipos que en caso de no haber cancelado lo estipulado en el artículo 666 por compensación debería establecerse que dicho pago fue hecho por ese concepto. En relación a los anticipos, en las pruebas marcadas “F” se establecen las solicitudes efectuadas por el actor y si bien las promovidas en el literal “G” no pueden ser opuestas a la parte actora, al final de la elaboración de las liquidaciones el actor firma acepta y reconocen esos anticipos cancelados por la demandada.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por el ciudadano E.J.P.L. quien alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada en fecha 09 de agosto de 1994 hasta el día 24 de octubre de 2006, fecha en la que fue despedido sin justa causa por el Presidente de la demandada, alegó, tal y como lo indica la recurrida:

…Señala el ciudadano E.P.L. que prestó servicios como Inspector de Seguridad para la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Televisión ,C .A. (VENEVISIÓN), pasando luego, en el año 1998 a la nomina de Inversiones Caines C.A. (que a decir del actor las mismas forma parte del holding denominado Organización Cisneros, desde el día 09-08-1994 hasta la fecha 24-10-2006; cuando a su decir fue despedido injustificadamente por el ciudadano Dr. A.J.D.R., su jornada de trabajo a lo largo de la relación laboral, fue de lunes a viernes desde las 06 a.m. hasta las 02 p.m., cubriendo dos (2) guardias especiales todos los días sábados y domingos alternativos en horario nocturno comprendido entre las 10:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., del día siguiente y tenía libre los días lunes, devengando un último salario mensual de Bsf. 674,93.

Que con base a estos hechos reclama el pago de los siguientes conceptos con base a la Ley Orgánica del Trabajo, en adelante LOT, la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en adelante CNRBV; y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en adelante (LOPT) a saber: 1) antigüedad (artículo 666 LOT), 2) bono de transferencia más intereses sobre prestaciones del período comprendido entre el día 09-08-1994 al día 18-06-1997 (artículo 666 LOT), 3) Diferencia en la prestación de antigüedad (artículo 108 LOT); 4) Diferencia en los dos (02) días adicionales (artículo 108 LOT); 5) intereses sobre prestaciones del período comprendido entre el 19-06-1997 y el 24-10-2006 (artículo 108 LOT); 6) Vacaciones no disfrutadas períodos 1994-1995; 1995-1996; 1998-1999 y 1999-2000 (artículo 219 LOT); 7)Intereses de mora (artículo 92 CNRVB); 8) Indexación (artículo 185 LOPT); 9) Diferencia en el pago por indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 LOT)…

.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada la representación judicial de la demandada no hizo uso de tal derecho por lo que la Juez 32° de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo procedió a la remisión de las actas procesales a los Juzgados de Juicio.

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

. (negrillas agregadas).

Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H. en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados V.S.L. y R.O.A., indicó lo siguiente:

…La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.

En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”.

Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.

En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

.

En lo que respecta al fondo de la controversia, la misma se delimita a la determinación de la contrariedad en derecho de la pretensión de la parte actora y a verificar si la demandada probó algo que lo favoreciera, por cuanto de conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad está obligado el Juez de Juicio del respectivo análisis probatorio, previa evacuación en la audiencia para controlar y contradecir las mismas; para lo cual esta Alzada se permite analizar los términos de la pretensión de la parte actora, y así poder determinar la procedencia o no de los conceptos accionados, con estricto apego a la doctrina de la Sala de Casación Social, en cuanto a lo que debe entenderse como contrario a derecho de la pretensión. Tenemos así:

Mediante Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en el juicio seguido por A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A., se estableció lo siguiente:

…Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…

( subrayado del tribunal)

Siendo que en el caso específico bajo estudio la parte demandada alude el pago de los conceptos accionados en el escrito libelar esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio traído a los autos. Así se establece.-

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de constancias de trabajo cursantes a los folios 68 al 70 (ambos inclusive) y 72, así como propuestas salariales anuales cursantes a los folios 71, 73 y 74, recibos cursantes a los folios 77 al 88 y 90 al 95, constancias de trabajo cursantes a los folios 96 al 102, estado de cuenta cursante al folio 103 y recibo de pago de utilidades y vacaciones (folio 104 al 107), esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan a fin de dilucidar la controversia ante esta Alzada. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 75 y 76, 89, relativas a liquidación de Prestaciones Sociales y pago por concepto de intereses sobre Prestaciones Sociales esta sentenciadora las valora y cuya motivación será efectuada en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

La parte actora promovió exhibición de documentos de los recibos de pago previamente analizados y los cuales han sido traídos a los autos por la parte demandada, dando por reproducido el señalamiento efectuado de las documentales supra analizadas.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

DOCUMENTALES.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 119 al 130 (ambos inclusive), 149, 157, 159, 161, 162, 165, 166, 208 y 209, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan a los hechos controvertidos a ser dilucidados por este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales cursantes a los folios 132, 137 al 140, 158, 163, 166, 188, 189, 194, esta Juzgadora no las valora por cuanto las mismas no están suscritas por la parte contraria y en consecuencia no le son oponibles a ésta, en consecuencia, se desechan. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 116 al 118, 131, 133 al 136, 141, 167 al 187, 190 al 193, 195 al 207, esta Sentenciadora las valora y cuyo análisis será efectuado en profundidad en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 142 al 148, 150 al 156, 160, 164 y 165 esta Sentenciadora las valora por cuanto las mismas en concatenación con la declaración de parte del accionante y de la representante de la demandada dejan evidenciado el disfrute de los períodos vacacionales demandados. Así se decide.-

DECLARACIÓN DE PARTE:

La Juez Titular de este Tribunal procedió a interrogar al ciudadano actor y a la ciudadana Jacknoly Osal en su condición de Administradora de la demandada, cuyos términos se indican a continuación:

E.P.:

A la pregunta del cargo desempeñado adujo haber sido inspector de seguridad, trabajó 12 años y dos meses, primero era cada, después a policía y después a Caines, del 2000 hacia acá. El cambio les fue notificado por un comunicado que estaban cambiando la empresa, pero con los mismos dueños, para ese entonces prestaba servicios en la casa de G.C., de las tres personas que estaban “yo cierro mis puertas…varias veces se les hizo observaciones que las cámaras de noche no se veían…”. Del 2000 en adelante está con Caines. A la pregunta del cambio de ley en el año 97 si recordaba que lo hayan puesto al día con sus Prestaciones Sociales para 1997. respondió: “que yo sepa no” “allí están todos los papeles míos”. La Juez puso a la vista documentales folios 167 al 170, y en cuanto al procedimiento de anticipo de Prestaciones Sociales manifestó que para pedir un adelanto de Prestaciones Sociales, pasaba un presupuesto, llenaba una planilla y el jefe la pasaba a administración, el jefe era E.R.. Los requisitos eran el presupuesto, se lo llevaba a su jefe y después lo llamaba “le informaba parte actora el quince o parte actora el último”. En cuanto al presupuesto dijo “este presupuesto es mío, para reparar la casa. Eso fue en septiembre, tuvo que reunir para pagar mas…eso era nada mas los materiales..” adujo que la cantidad se la dieron y él completó la diferencia fueron 2115mil. Seguidamente la Juez preguntó ¿el requisito era que presentara la justificación de para qué quería el dinero? Y el accionante respondió afirmativamente. ¿recuerda cuando empezó hacer esa remodelación? Y respondió: como en el 2004 o 2005 por ahí. La Juez puso a la vista del actor las documentales de los folios 171 al 87 y el accionante indicó en cuanto a la cantidad de Bs. 682.200,00 no recuerda haberla pedido, la solicitud dice que es el 29-07-2005; el presupuesto dice la documental que era por materiales pero no lo recuerda. Sostuvo que su casa es en los Magallanes de catia, el presupuesto es del Junquito y adujo no conocer el sitio. En cuanto a la solicitud del 03 02 2005 de dos millones y medio dijo que era su firma. “yo pasaba y tenía que esperar por la gente que estaba primero” “me dieron varias…el monto era como tres o cuatro millones” “pidió anticipos para comprar nevera, cocina y eso…pero pasaba presupuesto de material para poderme dar el anticipo”; en cuanto a la documental del folio 190 (la cual tuvo a la vista) señaló,”eso fue que se me reventó una tubería, necesitaba urgente porque tenía que arreglarlo, el monto fue un millón cuatrocientos, en el año 1999”. A la pregunta relativa a las vacaciones y cuándo las tomaba sostuvo que en agosto; porque entró en agosto de 1994. Algunas se las pagaron y no salió porque no había personal, a veces montaba guardia un jueves sin saber si salía porque no sabía si iba el de la mañana. Algunas se las pagaron pero no las disfrutó como 94 95 (no se fue porque no había personal, pero se las pagaron), para el año 95 96 se las pagaron pero no se fue; agarró casi todas menos cuatro que pagaron pero no disfrutó, sólo se agarraba días a cuenta de vacaciones, “cuando yo me casé ni me dieron días” “le participé una semana antes y no me lo dieron, me fui el viernes y me presenté el lunes, sólo pude agarrar 3 días”, “yo anotaba los días que pedía por vacaciones”. En este estado, la Juez le indica “entiendo que le pagaban las vacaciones pero no disfrutaba los días y el disfrute era parcial hasta completar los quince” sosteniendo el accionante “así es, agarraba unos días descansaba, me regresaba, por ahí pasaron mas de cinco jefes” “eran 30 o 40 días hábiles, me agarraba 10 u ocho días hábiles…disfrutaba fraccionado porque no había personal…”. “una vez trabaje desde el viernes en la mañana y salí el domingo a las dos de la tarde”. Cuando estuvo M.S., con el que tuvo “roce” tampoco le permitía tomar vacaciones, aduciendo no recordar de que periodo se trata. Las vacaciones son 95/96, 98/99, 99/00, aduciendo que son las que están en el escrito libelar.

JACKNOLY OSAL:

A la pregunta de su tiempo se servicios para la empresa, indicó12 años, viene de otra empresa del grupo (publicidad 1364) y con Caines desde el 01-08-99, para ese momento firman cada trabajador una ficha de transferencia donde se les notifica el cambio y se pagaron las Prestaciones Sociales, eso fue en el año 98 y cuando se hizo el traspaso ellos firmaron una ficha de transferencia; esa ficha decía las Prestaciones Sociales antiguas y nuevas, las vacaciones, utilidades, familiares asegurados en el Hcm, inscripción en el Ivss, esto fue en el año 99 cuando se traspasó la empresa Publicidad 1364 a Caines, allí se les manifestaba su antigüedad real, “era una hojita muy simple pero se les pasaban sus montos por Prestaciones Sociales…”. Adujo que la documental marcada “H” se hizo porque el personal tuvo discordia con la empresa y se le aclararon sus pasivos laborales, eso refleja las Prestaciones Sociales del artículo 108 desde el 19 06 97 a esa fecha 31 03 2002, eso era el 100% acumulado, los anticipos y el disponible por Prestaciones Sociales, así como los intereses del periodo de mayo 2001 a junio 2002, las vacaciones pendientes y el cambio de p.d.s. la política habitacional porque pasaron de un banco a otro y el número de patrono del seguro social. Acá el trabajador que no estaba de acuerdo no firmaba la ficha, entonces se hacía la revisión para aclarar inconvenientes pero en este caso está firmada por el trabajador. En cuanto a las vacaciones, en mi caso automáticamente el 01 de julio sale de vacaciones los 15 de julio de cada si no me voy, tengo que manifestarle a mi supervisor inmediato un convenio por ejemplo pasar una carta donde le digo que de 30 días voy a disfrutar 20, esos son convenios con los jefes, si no está el convenio es porque se va de vacaciones, eso está establecido por protección de cada trabajador. En el recibo de vacaciones se indica desde cuando y hasta cuando está ausente el trabajador por vacaciones, si no es así debe constar el convenio con el supervisor. En cuanto a la documental del folio 164, indicó que es el recibo de vacaciones dice cuando se va y cuando se reintegra, el periodo es 98/99. Señaló que la empresa se puso al día con las vacaciones, para el año 2000 el ministerio del trabajo les manifestó que no podían tener trabajadores con mas de 3 periodos vacacionales. A la pregunta relativa a si ¿se le cancelaba automáticamente cuando nacía el derecho? Contestó: en el año que se transfiere la compañía se actualizan los pasivos, se les cancela y luego se manifiesta que debían cumplir con sus descansos, cuando acaece la sustitución venia con esos pasivos de vacaciones por eso es que se paga con fechas actuales de años anteriores, para ese momento el sistema no lo hacia automático, sino que el trabajador debía pedirlas. En el año 2000 se empieza a regularizar, en ese año fue la inspección del Ministerio del Trabajo. ¿por qué para los periodos anteriores al 2000 los trabajadores no tienen control de disfrute, como la empresa sabe que no disfruto esos periodos? porque no estaban los pasivos laborales en la contabilidad de la empresa, había evidencia de que no habían solicitado ni se les había cancelado las vacaciones. La documental del folio 158 demuestran los pasivos laborales hasta la fecha (99/2000) se le estaba pagando con el salario actual para el momento eso tiene el soporte del recibo de pago y además se le entrega al trabajador.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como primer punto objeto de la apelación de la parte actora, tenemos que discrepa en lo que atañe la forma del calculo de la bonificación por transferencia y antigüedad acumulada (artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo) el a quo dice que los intereses se calculan a partir de que finalice la relación de trabajo y el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo dice que deben pagarse de otra manera y su forma de pago la sentencia no lo tomó en cuenta. Instancia ordena el pago de 60 días del literal “a” y 60 días por el literal “b” ambos del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la fecha inicio de la relación de trabajo alegada en el libelo (09 de agosto de 1994) eso es lo que le corresponde.

En cuanto a los intereses previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio seguido por L.A.S.B., contra la sociedad mercantil INVERSIONES SABENPE, C.A., R.C. N° AA60-S-2004-001203, de fecha nueve (09) de diciembre de 2004 ( Sentencia N° 1566), con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció lo que a continuación se extrae:

…Por último, la parte actora demandó el pago de la indemnización del régimen de transferencia, al señalar que desde el 20 de junio de 2002, venció el lapso para que la parte demandada diera cumplimiento al pago de su obligación en los términos del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que reclamó la cantidad de novecientos cincuenta mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 950.995,55), como remanente por dicho concepto, así como los intereses generados con base en las previsiones del artículo indicado.

Al respecto, la parte demandada señaló que dicha cantidad fue pagada al actor en el momento que le fue otorgado un anticipo de prestaciones sociales de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), en fecha 10 de noviembre de 1999, y por tanto, consignó documentales que rielan a los folios 93 al 96, del cuaderno de recaudos de la parte demandada, y de cuyo contenido se evidencia que la empresa demandada en fecha 10 de noviembre de 1999, le concedió al ciudadano L.A.S.B. un anticipo a cuenta del acumulado de prestaciones sociales, con base en las previsiones del artículo 108, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el empleado autorizó a la empresa a descontar dicho monto de las prestaciones sociales, tal como se evidencia del recibo que riela al folio 94.

Sin embargo, no se evidencia de las pruebas aportadas por la empresa demandada que ésta haya pagado cantidad alguna por el concepto demandado de diferencia del bono de transferencia, lo que se refleja en la documental que riela al folio 95, del referido cuaderno, en una copia fotostática que no puede ser valorada como recibo de pago de tal concepto demandado, porque ni siquiera está suscrito por la demandada y sólo refleja que existe un pasivo laboral de novecientos cuarenta y ocho mil ochocientos y cinco bolívares (Bs. 948.855,00), que se encuentra acumulado al monto restante de las prestaciones sociales denominado por ella como “antigüedad nueva”, generando un total de tres millones novecientos cuarenta y siete mil setecientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 3.947.753,67), del cual el setenta y cinco por ciento (75%) corresponde a la cantidad de dos millones novecientos sesenta mil ochocientos quince bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 2.960.815,25); porcentaje sobre el cual le fue aprobado el anticipo de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), no evidenciándose que la empresa haya pagado el pasivo del Régimen anterior, sino por el contrario, lo sumó al monto acumulado para calcular el anticipo, lo cual es evidencia que existe la deuda de tal concepto pretendido por el actor; y en consecuencia, se condena a la empresa demandada por la cantidad de novecientos cincuenta mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 950.995,55), así como los intereses previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 20 de junio de 2002 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, los cuales se calcularán a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y cuyo monto será determinado por la misma experticia complementaria del fallo…”.

El artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé:

El patrono deberá pagar lo adeudado por virtud del artículo 666 de esta Ley en un plazo no mayor de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, en las condiciones que a continuación se especifican:

a) En el sector privado: El equivalente al veinticinco por ciento (25%), por lo menos, en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días, debiendo pagarse la mitad de ese monto dentro de los primeros noventa (90) días. En las empresas en las que el Estado y otras personas de derecho público sean titulares de más del cincuenta por ciento (50%) de su capital accionario, se podrá convenir con las organizaciones sindicales que sean partes de las convenciones colectivas que en ellas rijan o, en su defecto, con las más representativas, un plazo mayor. El saldo y los intereses correspondientes serán acreditados o depositados en cinco (5) cuotas anuales consecutivas.

Atendiendo a la voluntad del trabajador, las acreditaciones o depósitos se harán en:

1) Un fideicomiso;

2) Un Fondo de Prestaciones de Antigüedad; o

3) La contabilidad de la empresa.

El trabajador podrá exigir que el monto anual de los intereses le sea pagado. Si el trabajador optare por el depósito en entidades financieras y el patrono le hubiere otorgado crédito con garantía en la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, el patrono podrá proceder a la compensación. En el mismo supuesto, si el patrono hubiere otorgado aval conforme al literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la referida Ley, podrá conservar en la contabilidad de la empresa el monto de la suma avalada hasta la extinción de la obligación garantizada…

En un plazo de cinco (5) años el saldo será pagado en la forma y condiciones que establezca el Ejecutivo Nacional en el Reglamento de esta Ley.

Si el patrono hubiere otorgado al trabajador crédito con garantía en la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, el patrono podrá proceder a la compensación con cargo a las últimas cuotas anuales y consecutivas a que se refiere el tercer párrafo del literal a) de este artículo. PARÁGRAFO PRIMERO.- Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país...

.

Ahora bien, tenemos que la actora sostiene que, el a quo omitió pronunciamiento expreso en cuanto al concepto de intereses previsto en la referida disposición legal previamente citada. Ahora bien, en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, conocida como el caso Sabenpe la Sala de Casación Social determinó que las diferencias del pago del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamadas y accionas, los intereses previstos en el artículo 668 prevén una condición pendiente de pago, es decir, pague completo o pague mal, a partir de los 5 años es que empiezan a verificarse los mismos. En consecuencia, los intereses moratorios previstos en el artículo 668, sea por saldo pendiente o por deuda total deben computarse desde el 20 de junio de 2002, y siendo que efectivamente la recurrida sólo se limitó a indicar al folio 258 que el cálculo de la antigüedad y compensación por transferencia, así como sus intereses se calcularían por experticia complementaria del fallo, sin determinar claramente la forma de cálculo de tales intereses, esta Alzada determina que en caso de ser procedente el concepto ésta será la forma de determinación de dichos intereses. ASI SE ESTABBLECE.-

Observa esta Sentenciadora que para poder resolver si le corresponden o no los intereses del 668 hay que resolver en primer lugar el punto de apelación de la parte demandada relativo a la oposición de pago de los conceptos reclamados, inclusive el denominado cambio de régimen, aduciendo que de la documental “h” se desprende que al trabajador se le había cancelado sus derechos laborales, por cuanto viene señalando que la prestación de antigüedad acumulada reflejada en la documental en el la cual se desprende que no le adeudan nada. A criterio de esta Alzada lo que se evidencia es un acumulado de años anteriores, incluso las restantes documentales donde la empresa le manifiesta al trabajador los acumulados anuales que tenía. En la marcada “H” (folio 206) lo que indica es que al 31/03/2002 tenía un acumulado de Bs. 5.697.819,63 y el acumulado reflejado en la documental del folio 204 (participaciones de los movimientos de prestación de antigüedad), específicamente en el mes de marzo, el monto coincide en el renglón 4 con Bs. 5.697.819,63, pretendiendo la demandada que esas Prestaciones Sociales acumuladas de la documental “h” es lo que venía acumulando desde el 97 hasta marzo, si nos vamos a tras y nos ubicamos en los primeros reportes anuales (folio 194) correspondientes al movimiento del año 99 vemos que tiene la cantidad de Bs. 854.544,75, es decir, el acumulado del año 98 que no está en autos, si se efectúa un análisis de los reportes vemos que se le señala es la antigüedad con el cambio de régimen de 1997 más no de lo anterior, lo cual no debe estar acumulado allí, porque sería ilegal, porque la ley previó un pago y da 5 años para ello, por ello no se evidencia en autos el pago del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. No hay prueba que evidencie el pago de la referida disposición legal por lo que efectivamente bajo la consecuencia jurídica de no contestar la demanda y siendo que no demostró la excepción del pago como verificación de lo contrario a derecho de la pretensión, no hay evidencia que le hayan liquidado, con lo cual se hace procedente la condena efectuada por el a quo relativa al 666 y bajo la interpretación dada por esta Alzada del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara con lugar este punto de apelación de la parte actora y sin lugar el de la demandada. Así se decide.-

En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte actora, tenemos el hecho de que a su decir, no se incluyen en la base de cálculo los días de descanso obligatorio de los periodos demandados en cuanto a las vacaciones el cual se concatena con el aspecto de la apelación de la parte demandada relativo a que ha quedado evidenciado el pago tanto por concepto de vacaciones como por concepto de bono vacacional. En el presente caso estamos bajo el supuesto de que no se disfrutaron vacaciones. La parte actora no demanda el bono vacacional el cual objeta la demandada y, sin embargo, no han sido condenadas ni siquiera demandadas. En cuanto a este aspecto, este Tribunal acordó necesario el interrogatorio de partes, porque estábamos bajo el supuesto del disfrute y lo mismo ocurrió con los adelantos de prestación de antigüedad.

Con relación a las vacaciones quedó evidenciada con la declaración de parte, que el accionante admitió que si bien no las disfrutó en el tiempo que le correspondía las disfrutó de manera parcial, lo cual desvirtúa el no disfrute alegado en el escrito libelar. Incluso la propia parte demandada sostuvo que de las documentales se evidencia el disfrute de los periodos vacacionales con posterioridad y aunado a la aceptación del disfrute posterior por parte del actor este Tribunal mal podría condenar el pago del disfrute de vacaciones, y siendo que esta Alzada tenía el pleno conocimiento de la causa, debiendo declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte actora y con lugar el de la demandada, quedando modificada la sentencia de instancia en cuanto a este aspecto. Así se decide.-

El tercer punto de la apelación de la parte actora versa en que la recurrida ordena el pago con el salario básico del año 95 y año 96 de las utilidades y deben ser pagados con el último salario. Antes de emitir pronunciamiento respecto de este aspecto esta sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

En el asunto AP21-R-2008-000279 mediante resolución de fecha 06 de mayo de 2008, esta Alzada indicó:

…En consecuencia, esta Alzada sostiene que a la luz de la correcta interpretación del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, el termino total de los salarios devengados, aduce al concepto de salario previsto en el artículo 133 ejusdem, por lo que efectivamente la sentencia recurrida condena el pago de las utilidades tomando como base de calculo el último salario devengado por la accionante, violentando el artículo 179 Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debe tomarse en cuenta incluso la alícuota del bono vacacional, lo cual es considerado salario. Por lo que se debe declarar la procedencia de este aspecto de la apelación de la parte demandada, modificándose la sentencia de instancia en relación a la base de calculo de las utilidades accionadas y condenas, para lo cual al salario normal ( básico) se le adicionará la alícuota del Bono Vacacional, es decir, se toma todo lo que el trabajador devengó en el año se divide entre 12 y después se divide entre treinta para obtener la utilidad anual del periodo correspondiente, por lo que se condena a la demandada al pago de utilidades de los siguientes períodos: fracción del año 2001 Bs. 986,80; año 2002 Bs. 11.199,72; año 2003 Bs. 10.168,20; año 2004 Bs. 15.157,59; año 2005 Bs. 19.275,63 y año 2006 Bs. 19.275,63, todo lo cual arroja un total a pagar por concepto de Utilidades de Bs. 76.063,57. Así se decide…

.

Si bien la Ley Orgánica del Trabajo no establece una base de cálculo que califique una tipología del salario, es decir, dentro de los parámetros del artículo 179 que indica:

“…Artículo 179. Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual.

Al respecto, se permite esta Alzada efectuar la interpretación del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, partiendo de la frase textual indicada por la norma “…total de los salarios devengados por todos los trabajadores…”; la cual alude al término salario, sin distinguir como bien lo especifica el artículo 145 Ley Orgánica del Trabajo, a la salario normal, con lo cual como bien a sido determinado por la propia doctrina patria, debe entenderse que cuando el legislador determinó como base de calculo el termino salario, este alude a las previsiones del artículo 133 ejusdem, por cuanto no puede entenderse que se refiere al salario normal o básico, siendo que el vocablo esta en términos generales no restrictivos; lo cual fue una de las características primordiales de la reforma de 1997 en material de salario; por lo que en franca interpretación de los términos literales de la norma en comento, en materia de utilidades debe entenderse que el termino salario engloba todas las percepciones que determina el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo; disposición ésta que ha sido constantemente analizada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual nos ilustra, la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), en la cual se enfatizó lo siguiente:

“…En tal sentido se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, objeto de posterior modificación en junio de 1997, establecía ya, a los efectos legales, la noción de salario como la remuneración que corresponde al trabajador, por la prestación de sus servicios, con lo cual se aparta del concepto restrictivo del salario, que lo limitaba a la mera retribución por la labor ejecutada. Esta amplísima definición, en doctrina, es acogida por muchos tratadistas como Lupo H.R., quien considera que el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste. En igual sentido, el Dr. R.A.G. conceptúa el salario desde el punto de vista jurídico como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

En tal sentido se observa que con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 eiusdem, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo…”.(subrayado de la Alzada)

Jurisprudencialmente se ha desarrollado cuales percepciones tienen carácter salarial, y en tal sentido la sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, desarrolló el criterio ya sostenido del término salario, todo lo cual fue ratificado posteriormente en Sentencia N° 2029 de fecha 12 de diciembre de 2006, reforzando lo siguiente:

“…Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

(...) la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

“El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión).

Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definian el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

Continúa así el autor exponiendo:

Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

. (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente…”.

Como lo ha indicado tanto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como este Tribunal Superior, la empresa debe saber cual es el ingreso neto de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo para saber cuanto va a repartir, de ese ingreso entre el numero de trabajadores y establece limites entre 15 días a cuatro meses. En base a los salarios devengados por el actor de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, salario normal, porque el artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo se ha interpretado, tal y como se citó en la sentencia de la sala parcialmente transcrita con anterioridad, que la noción de salario integral es ese artículo quiere decir que todo lo que ingrese en el patrimonio del trabajador durante el ejercicio fiscal forma parte de ese cúmulo para el calculo de las utilidades. No se calculan con el último salario. La Sala de Casación Social ha sido constante al señalar que el criterio es el salario integral del año respectivo. Por lo que de los periodos de las utilidades de los años 95 y 96 siendo que de las actas procesales no se desprende pago alguno de tal concepto, su calculo se efectuara en base a 90 días del salario promedio anual del periodo correspondiente, debiendo en consecuencia declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Como cuarto aspecto de la apelación de la parte actora se encuentra el señalamiento efectuado en la audiencia ante esta Alzada relativo a que en el libelo se señaló que de un análisis de las hojas de calculo de intereses que aportaba la empresa se determinó que no aplicaban la tasa correcta de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la demandada sólo aplicó el promedio de la tasa pasiva porque no estaba en un fideicomiso se llevaba en la contabilidad por ello debe aplicar también la tasa activa pero el a quo omitió pronunciamiento en cuanto a este aspecto. Al respecto, observa esta Alzada que, efectivamente la sentencia recurrida al momento de dilucidar el aspecto correspondiente prestación de antigüedad, se limita a indicar, en cuanto a los intereses, que los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, sin indicar de manera precisa los parámetros de la referida experticia. Así tenemos que, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal prevé:

…La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

… c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa….Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos…

.

Así tenemos que, de la simple lectura de la disposición legal parcialmente transcrita se evidencia con claridad la forma de cálculo de los denominados intereses de la prestación de antigüedad y siendo que efectivamente como se ha indicado el a quo omitió pronunciamiento en cuanto a los parámetros de la experticia complementaria del fallo a ser realizada a los fines del cálculo de los mismos, se hace procedente en derecho este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

En lo que respecta al punto de apelación de la demandada relativo la oposición de pago de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que de la documental relativa a la liquidación (folio 117) la antigüedad es desde junio de 1997 y la demandada cancela 645 días. El concepto está en controversia, la parte actora no discute ni la base de calculo ni el numero de días, sino que acciona una diferencia de los descuentos y de los días adicionales y la demandada por su parte dice que pagó correctamente. El a quo incurre en un error en aplicación de la norma con respecto a los días adicionales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que condena los días adicionales en forma errada, por cuanto antes de la interpretación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo la Sala de Casación Social interpretaba que se pagan a partir del primer año de entrada en vigencia, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 71 aclaró tal punto que es a partir del segundo año de entrada en vigencia. En este caso el a quo mandó a pagar 2 días adicionales el primer año, lo cual es contrario a derecho, porque los 2 días adicionales comienzan a correr desde junio del 98 a junio del 99, el a quo condena 20 cuando en total son 18. Una vez efectuada por este Tribunal Superior el cálculo del número de días por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional, resulta un total de 600 días por el primer concepto y 90 días por el segundo, lo cual arroja un total de 690 días en total y la demandada canceló en base a 645 con lo cual tenemos unos días que no están correctamente incluidos en los cálculos de la demandada. Al hacer un ejercicio para evidenciar que los días adicionales fueron establecidos en forma correcta por la demandada, lo cual se desprende de los acumulados anuales dados por la empresa al trabajador, porque le imputaban los días adicionales (ejemplo folio 103 donde reflejan los 8 días adicionales sumados a los 5 mensuales) igual con la documental del folio 201; en su control contable la empresa hacía esa relación, el error lo debió tener la empresa que para el primer año le cuantifican 45 días cuando su antigüedad era con años anteriores, debieron computarle 60 días, el a quo los manda a calcular así y además por el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para el ultimo año le correspondían también 60 días y la empresa no tomó en cuenta dicho parágrafo, con lo cual el calculo correcto serían 690 días. Por lo que este Tribunal actuando ajustado a derecho, ordena efectuar experticia complementaria del fallo a fin de que se haga el cálculo de la prestación de antigüedad con el salario integral mes por mes el cual lo determinará el experto en base a la contabilidad de la empresa, debiendo considerar el experto que resulte designado una alícuota de utilidades en base a 90 días y una alícuota de bono vacacional en base a 40 días; debiendo considerar para el cálculo de los días adicionales el promedio anual devengado de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Con lo cual resultará un total al cual y lo procedente es ordenar el descuento por los anticipos recibidos, los cuales han sido objeto de apelación por parte de la representación judicial de la demandada.

En cuanto a este aspecto la parte actora en su escrito libelar señala al folio 6 “…Exijo el pago de una diferencia de prestación de antigüedad acumulada hasta por la cantidad de Bs. 9.345.600,00, que es el monto indebidamente descontado del total de mi prestación de antigüedad…mi expatrona inexplicablemente y sin justificación alguna me descontó Bs. 12.848.346,00…cuando en justicia debió descontarme solo Bs. 3.324.000,00 por lo que me adeuda la cantidad de Bs. 9.345.600,00…”. Con relación al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo si bien no se discutieron las bases de cálculo debe efectuarse la experticia complementaria del fallo antes indicada. De la declaración de parte quedó evidenciado que el ciudadano actor aceptó en el libelo el pago que consta en las documentales cursantes a los folios 171 y 172, en cuanto a las del folio 175 al 179 si bien dice no recordarlo, sin embargo, este específicamente consta incluso la erogación del dinero, un baucher recibido por el trabajador. El actor indicó que solicitaba el anticipo, debía traer el presupuesto y se lo ordenaban pagar. En las restantes está la solicitud, el presupuesto y la orden de pago por lo que efectivamente y el accionante manifestó haberlos recibido al indicar que debía remodelar su casa coincidiendo incluso el tiempo en el cual fue solicitado, aunado a ello se encuentran una serie de documentales suscritas por el trabajador donde evidencian las relaciones que entregaba la empresa de lo que el actor acumulaba de prestación de antigüedad (folios 132, 133 al 136, 141, 195 al 205). Se evidenció que recibió anticipos además del que reconoce en su escrito libelar. El resto de los anticipos los reconoce el actor en la declaración de parte, por lo que efectivamente al estar reconocidas las documentales por el actor por lo que efectivamente el accionante recibió por anticipos la cantidad indicada por la parte accionada en la liquidación de Prestaciones Sociales de Bs. 12.869.2600, por ello de lo que resulte de la experticia se descontará la referida cantidad, más lo recibido al momento de la liquidación de Bs. 4.709.886,00 (folio 117) la diferencia es lo que se le adeuda la demandada al actor por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide.-

Ahora bien, para complementar tenemos que los anticipos deberán ser descontados del capital en el momento en que han sido recibidos, es decir, en noviembre de 1999 la cantidad de Bs. 1.400.000,00, enero 2002 Bs. 1.858.000,00; en agosto 2003 Bs. 990.000,00; en septiembre de 2005 682.000,00; en febrero de 2006 Bs. 3.324.000,00; en septiembre de 2006 Bs. 2.115.400,00, por lo que estos anticipos deben ser descontados del capital que tenía en la contabilidad de la empresa a los efectos de que los intereses se capitalicen sobre el capital real existente, por ello el experto que resulte designado deberá deducir del capital abonado mes a mes, y en cada una de las oportunidades en que le fueron otorgados los anticipos, tal y como se ha señalado para así calcular los intereses sobre el capital real del monto de la prestación de antigüedad, por lo que el experto debe ir descontando en cada una de las oportunidades en que fueron otorgados los anticipos de Prestaciones Sociales, las cantidades correspondientes, para determinar el capital real sobre la cual deberá calcular los intereses sobre prestación de antigüedad. Igualmente, el experto deberá tomar en consideración que el accionante recibió intereses de prestaciones sociales del período 01-06-2005 al 31-05-2006 por la cantidad de Bs. 836.453,73. ASI SE ESTABLECE.-

En la fundamentación oral de la apelación, la representación judicial de la empresa demandada sostuvo que, debido a que nada adeudaba al accionante mal podría proceder pago por concepto de mora e indexación judicial, sin embargo, se evidenció la deuda por lo que proceden tales conceptos. En cuanto a los intereses moratorios deben calcularse proceden bajo los parámetros del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde la terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes (24/10/2006) hasta el pago efectivo. En cuanto a la condena por concepto de indexación la misma será calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta el efectivo pago de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

En consecuencia, se condena a la demandada al pago de la diferencia de prestación de antigüedad y sus días adicionales e igualmente al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, en base a los parámetros descritos supra; utilidades a razón de 90 días por los años 95 y 96 y en base a los parámetros expuestos con anterioridad; indemnización de antigüedad y bono de transferencia, tal y como lo ha indicado la decisión de instancia, es decir, “…corresponde a la parte actora el pago de 60 días de antigüedad a razón del salario devengado por el actor para el 30-05-1997 y el pago de 60 días de salario por concepto de bono transferencia a razón del salario devengado por el actor al 31-12-1996, para su cuantificación, se ordena la practica de una experticia del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá solicitar a la demandada a consignar los recibos de pago que contengan el salario percibido por la parte actora al 31-12-1996 y el correspondiente al período 30-05-1997 para cuantificar estos conceptos así como sus respectivos intereses…”, éstos últimos, previstos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo serán calculados en base a los parámetros expuestos en la presente decisión, al igual que los intereses de mora y la indexación judicial. Así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, ambos recursos en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por E.P. en contra de la Organización Cisneros e Inversiones Caines, c.a., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos señalados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena librar oficio al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve(9) días del mes de junio de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2008-000362