Decisión nº PJ0042009000191 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 31 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa

Guanare, treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009).

199º y 150º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2008-000134.

DEMANDANTE: E.R.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-14.000.650.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: Abogados NERSA A.O.V., R.J.B. y D.S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 25.730, 76.919 y 70.622, en su orden.

DEMANDADAS: ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., todas inscritas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, la primera bajo el Nro.- 17, Tomo 106-A, en fecha 05/06/2001; la segunda bajo el Nro.- 41, Tomo 8-A, en fecha 08/11/1995 y la tercera bajo el Nro.- 57, Tomo 172-A, en fecha 15/07/2005.

APODERADOS DE LAS DEMANDADAS: Abogados J.E.F. y DURMAN ELIGRED RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado Nros.- 64.185 y 60.006, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuestos por el abogado DURMAN RODRIGUEZ actuando en su carácter de co-apoderado judicial de las partes demandadas en la presente causa (F.229 de la III pieza), contra la decisión publicada en fecha 26/09/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano E.R.R.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., en consecuencia condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de Bs. 94.387,47 (F.196 al 223 de la III pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 03/08/2007, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por el ciudadano E.R.R.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió a su admisión en fecha 08/08/2007 (F.127 de la I pieza), librándose las notificaciones conducentes, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos de las notificaciones y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 11/10/2007; a la cual comparecieron ambas partes, quienes, previa anuencia del Juez, consignaron sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos, prolongándose la misma en reiteradas oportunidades hasta el 26/03/2008, fecha en la cual, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, se dio por concluida la fase de medicación y se ordena la remisión del asunto al Juez de Juicio, así como incorporar al expediente pruebas promovidas por las partes en su oportunidad legal; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.165 y 166 de la I pieza).

Subsiguientemente, en fecha 02/04/2008, los abogados J.F. y DURMAN RODRIGUEZ, en su carácter de apoderados judicial de las partes accionadas, consignan escrito de contestación de demanda (F.03 al 48 de la III pieza).

A la postre, en fecha 03/04/2008, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua (F.118 de la III pieza); correspondiéndole su conocimiento, previa distribución, al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio, cuyo Juez lo recibe en fecha 04/04/2008 (F.122 de la III pieza) procediendo en fecha 11/04/2008, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.126 al 128 de la III pieza), fijando, por auto separado de esa misma fecha, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio (F.129 al 132 de la III pieza).

Así las cosas, en fecha 17/09/2008, recibidos como habían sido todos los medios probatorios promovidos por las partes y admitidos por el tribunal, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones. En dicho momento, al Juez a quo procedió a suspender la celebración de la audiencia, a los fines de ordenar la comparecencia del ciudadano A.L., del Departamento de Logística de la Organización Oliveira para que rinda su declaración en la continuación de la audiencia de juicio, al cual tendría lugar el día 19/09/2008 a la 01:45 p.m. (F.188 al 190 de la III pieza).

En fecha 19/09/2008, tuvo lugar la continuación de la audiencia de juicio, sólo a los fines de tomar las declaraciones del Ingeniero A.L., la declaración de parte del actor y para que cada una de las partes efectuasen sus conclusiones, oportunidad en la cual el juez a quo declaró Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano E.R.R.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 26/09/2008 (F.196 al 223 de la III pieza).

Posteriormente, se observa que el representante judicial de las partes accionadas, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, siendo oído el mismo a ambos efectos, el día 10/10/2008, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.233 de la III pieza).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 04/11/2008, se procedió a fijar, por auto separado, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación (F.257 de la III pieza); la cual, tuvo que ser diferida por una vez hasta que en fecha 19/01/2009, a las 10:00 a.m., tuvo lugar la misma a la cual hicieron acto de presencia las representaciones judiciales de las partes recurrentes; ordenándose, por éste despacho, oficiar a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, a los fines de que informen a este Juzgado si las demandadas ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., se encuentran afiliadas a esas dependencias; advirtiéndole a las partes que por auto expreso se fijaría la fecha para dictar el dispositivo oral del fallo, una vez constara en atas procesales las resultas de la información requerida (F.259 al 262 de la III pieza).

En fecha, 06/07/2009 fue dictado auto mediante el cual, recibidas como habían sido las solicitudes requeridas a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, se fijó la para el día 23/07/2009, a las 10:30 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo en la presente causa; audiencia a la que asistieron las representaciones judiciales de las partes apelantes, momento en la cual ésta superioridad declaró: Con Lugar, el recurso de apelación relativo a la FALTA DE CUALIDAD, interpuesto por el abogado DURMAN RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., contra la sentencia de fecha 26 de septiembre del año 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua; y Se Revoca, la sentencia in comento (F.288 y 289 de la III pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 26/09/2008 el Juzgado Sgunro de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano E.R.R.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., en los siguientes términos:

... Omissis …

Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por las codemandadas, ha quedado planteado el contradictorio en determinar la naturaleza que otrora unió al accionante con las demandadas, debiendo estas últimas desvirtuar la presunción prevista en el artículo 65 de la ley sustantiva del trabajo, y en este sentido, debe quien juzga precisar si efectivamente fueron desvirtuados los elementos insitos en una relacion de carácter laboral o por el contrario se ha pretendido encubrir la misma bajo un ropaje distinto.

… Omissis …

En el caso en comento, las empresas codemandadas han pretendido endilgar el carácter de contratista del accionante, efectuando el pago a través de una figura que es exclusivamente empleada en esta tipo de relación como son las valuaciones. Sin embargo, esta práctica no constituye un mecanismo capaz de calificar la vinculación de la partes como de contratante –contratista, por cuanto existen otros elementos que deben ser analizados por quien decide, a la luz de los principios Constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 89 y 94 de nuestra carta magna, referentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la protección del estado contra todo acto de los patronos que pretenda desvirtuar, desconoces y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

La Ley Orgánica del Trabajo, en la norma contenida en el artículo 55 establece una definición de lo que debemos entender como contratista, quien es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. Ahora bien, es el caso que no consta dentro del material probatorio aportado que haya sido celebrado contrato alguno de obras o servicios entre el demandante y las demandadas o bien que haya empleado el demandante sus propios elementos. En la declaración de parte efectuada por el actor este señalo que no poseía herramientas de trabajo y que era la empresa la que se las proveía, coincidiendo esto con el señalamiento del ciudadano J.d.C.Z., quien manifestó que la empresa le daba las herramientas y luego se las descontaba, descuento este que no se evidencia de los pagos efectuados al accionante. En este sentido, considera quien decide que aun cuando se ha pretendido encubrir un contrato de trabajo, se puede evidenciar que se encuentran dentro del ámbito de la relación jurídica sometida a consideración de este órgano, términos que permiten evidenciar el carácter de subordinación de la prestación del servicio que sirven como prueba indicial de la simulación que ha empleado el grupo de empresas accionada.

Por otra parte, en cuanto a la contraprestación recibida por el servicio dado por actor, vemos como ha sido admitido por el jefe de departamento de logística que deben ser incluidos dentro del mismo los sueldos y salarios así como los beneficios derivados de una relación de trabajo, lo cual resulta a todas luces contradictorio con la defensa de la demandada.

Señalo el testigo promovido por este tribunal que para efectuar el análisis del costo de una obra, se toman en cuenta los costos directos, integrados por el costo de los equipos y la mano de obra, conformada esta a su vez por los sueldos y salarios y los costos asociados al salario.

… Omissis …

En este orden de ideas, no debe pasarse por alto que en el caso de autos, conforme fue señalado tanto por el ingeniero residente de la totalidad de las obras ejecutadas por las empresas demandadas ciudadano J.d.C.Z. como por el director del departamento de logística ciudadano A.L., son las empresas o el grupo económico demandado quien se encarga de efectuar dicho análisis, lo cual es indiscutiblemente discordante con la alegada relación de carácter mercantil entre el demandante y éstas, ya que de ser el caso que una empresa sea contratada para la ejecución de un obra, es a ésta ultima (la contratista) a quien corresponde efectuar el análisis de los costos de la obra para así ofertar sus servicios a la contratante a los fines de obtener la bueno pro. Ahora bien, al ser la empresa demandada la que elabora el cálculo de los costos de mano de obra y en razón de esto efectúa el pago al personal que aporta su esfuerzo físico, a criterio de quien decide la misma ésta tácitamente reconociendo la relación de carácter laboral entre ésta y quien presta el servicio, por cuanto, mal podría una empresa pagar a una persona con la que mantiene relaciones de estricto carácter civil o mercantil, indemnizaciones y prestaciones que se derivan únicamente de una relación de trabajo.

… Omissis …

Al unísono del criterio anteriormente expuesto, el cual comparte esta juzgadora, al ser analizada la actividad desplegada por la demandada podemos concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, aunado a que los ojos de quien decide, las circunstancias bajo las cuales se prestó el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo: prestación de servicios, salario y subordinación, es decir que la parte demandada no logro demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos ínsitos en la relación de trabajo, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada.

Ahora bien, establecida como ha sido la existencia de una relación de carácter o naturaleza laboral, considera esta juzgadora improrrogable pronunciarse respecto al marco jurídico positivo, bajo cuyo imperio se encuentran las partes integrantes de la relación jurídica sometida al conocimiento judicial, a saber Contrato Colectivo de Trabajo frente a la Ley Orgánica del Trabajo,. En este sentido, si bien la empresa demandada no se excepcionó en la inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo de la que solicita su aplicación el accionante, a los fines de garantizar quien juzga la vigencia de los principios que informan el derecho del trabajo, debe a.l.p.d. lo peticionado.

… Omissis …

Ahora bien, confrontados como han sido los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y los Contratos Colectivos de trabajo para la industria de la construcción aplicables dentro del ámbito temporal de vigencia de la relación de trabajo (1998-2000; 2001-2003; 2003-2005) quien suscribe considera que es el Contrato Colectivo el régimen que representa en su conjunto mayores beneficios para el trabajador, por lo que serán estos la fuente normativa directa de aplicación preferente en los términos previstos en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo (...)

. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.R.R.C., titular de la cedula de identidad N° 14.000.650 en contra de las sociedades mercantiles EMPRESA ORGANIZACIÓN OLIVEIRA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 05 de junio de 2001, bajo el numero 17, tomo 106-A, TERRAZAS PALACE C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 08 de noviembre de 1.995, bajo el N° 41, tomo 8-A; y PROMOTORA CASA DE CAMPO, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 15 de julio de 2005, bajo el Nro. 57, tomo 172-A, en consecuencia se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas al ciudadano E.R.R.C. la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 94.387,47) por los siguientes conceptos:

PRIMERO: por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 10.797,13)

SEGUNDO: por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 10.385,17)

TERCERO: por concepto de participación en los beneficios la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 7.761,57)

CUARTO: por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO CENTIMOS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 9.164,33)

QUINTO: por concepto del beneficio previsto en la derogada Ley Programa de alimentación para trabajadores y vigente Ley de Alimentación para trabajadores la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 9.237,83)

SEXTO: Por salarios retenidos se condena a pagar a las sociedades mercantiles demandadas la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 13.934,52)

SEPTIMO: Por el concepto contenido en la clausula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006, vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo, la cantidad de VEINTINUEVE MIL VEINTICINCO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 29.025,09)

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de las accionadas, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta.

Hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en aplicación al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (caso Hilados Flexilon S.A y J.F.T.)

. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES APELANTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes demandadas-recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 19/01/2009.

La representación judicial de las partes co-demandadas, abogado Durman Rodríguez asentó:

 En primer lugar, ciudadano Juez, ratificamos en nombre de nuestras representadas, el escrito de contestación al fondo de la demanda, así como también el escrito de promoción de prueba.

 Nuestro fundamento, con lo que respecta a la presente apelación, en lo cual no estamos conformes con la sentencia dictada por el Juzgado a quo, son los siguientes: En primer lugar, no se le da el valor debido a las valuaciones, facturas que constan los autos del presente asunto, existiendo una total incongruencia negativa, solamente utilizándolo el a quo para favorecer al demandante.

 Por otro lado, ratificamos en todas y cada de sus partes el pedimento que se hizo tanto en el escrito de promoción repruebas como en la contestación, de la falta de cualidad, porque no se llenan los requisitos concurrentes y coexistentes que establece la presunción de laboralidad para que se demuestre la relación de trabajo y se active la presunción.

 Por otro lado, existe una total y absoluta desproporcionalidad en lo que respecta a los salarios invocados y demandados por el accionante, con respecto a la aplicación del tabulador del Contrato de la Construcción.

 Asimismo, está plenamente demostrado en los autos del presente asunto que no existe ninguna constancia como nuestra representada estén inscritas en la Cámara de la Construcción.

 Por otro lado, existe una absoluta relación mercantil, a su vez, hay notoriedad tanto administrativa como judicial, de todo tipo, cuál es la forma y figura en que trabajan las empresas que realizan obras de esa envergadura de hacer casas; todas trabajan con la figura del contratista; existiendo también, tanto en éste Circuito Laboral, jurisprudencia reiterada con respecto al caso PRODESA, la cual solicitamos que se aplique en el presente asunto. Asimismo, solicitamos sea declarada con lugar la falta de cualidad invocada.

 Por otra parte, del criterio emanado y lo expuesto por los testigos, se puede evidenciar que las herramientas eran llevadas por ellos mismos; se le hacían valuaciones; existían mas de tres personas a su cargo y tenían trabajadores a su cargo también.

Al tomar la palabra el co-apoderado judicial de las co-accionadas, abogado J.E.F., explanó:

 Nosotros recurrimos ante su competente autoridad, ciudadano Juez, en virtud de nuestra inconformidad con relación a la decisión dictada por el tribunal de primera instancia, donde se tomó una decisión que consideramos atenta contra la estabilidad económica de la empresa, en razón de que (sic) en todo momento lo que medió entre el ciudadano R.C. y la Organización Oliveira, en éste caso, fue una relación mercantil y se evidencia de que (sic) fue netamente mercantil en razón de los recibos, las valuaciones que cursan en las actas del expediente.

 Es tan así, que el mismo demandante R.C., reconoce que él no estaba cumpliendo horario ni se le tenía establecido un horario para que pudiera darse la figura y pudiera existir la figura de trabajador. ¿Qué pasa?, que en todo momento, el ciudadano R.C., lo que mantuvo con la Organización Oliveira fue una relación netamente mercantil; él ponía las herramientas de trabajo; la empresa ponía los materiales para la construcción y él, con sus propias herramientas, ejecutaba el trabajo por obras, dentro de los que es las distintas construcciones que pudiera estar ejecutando Organización Oliveira.

 En otro sentido, queremos también señalar de que (sic) lo dicho por nuestro testigo que se presentó allí que es el Señor A.L., que delineó muy allí dentro de lo que fue su testimonio, cuál era la relación que existía allí, cuál era lo que el trabajador suministraba, o sea lo que el contratista suministraba, en éste caso no sería el trabajador si no el contratista, y lo que la empresa realmente le reconocía que era aquella relación mercantil que existía entre ambos.

 Por otro lado, también queremos señalar lo siguiente: Como bien lo explicó Durman, en las actas no se deduce la existencia de ningún tipo de constancia que evidencie de que (sic) las empresas del grupo Oliveira estén inscritas dentro de lo que denomina la Cámara de la Construcción.

 Por otro lado, al no estar afiliada a ésta Cámara de la Construcción, no pudiera aplicarse a un trabajador los beneficios que se encuentran taxativamente explícitos en el Contrato de la Construcción.

 En éste mismo orden, queremos señalar lo siguiente: si analizamos lo cobrado en las distintas valuaciones y recibos por éste ciudadano R.C., podemos decir que ¿Cómo un trabajador de la construcción que se le calculen unas prestaciones sociales y un sueldo sobre la base de un tabulador, cómo va a devengar esas cantidades de dinero que se expresan dentro de los recibos, cheques y valuaciones que están allí?; eso es lo que nos hace presuponer a nosotros o lo que nos lleva a la conclusión que estamos en presencia de una relación netamente mercantil y que éste ciudadano no puede ser un trabajador y en el caso tal de que (sic) se le pretenda tomar como trabajador, ¿Cómo quedarían éste dinero que se le entregaron a éste ciudadano en razón de los contratos que ejecutaba con la Organización Oliveira?, ¿Esos pagos cómo quedarían en el aire?, o sea ¿Quedarían a beneficio de él?, ¿Y la empresa cómo queda con todos esos pagos?, ¿Tendría que hacer pagos adicionales?, se supone que ésta parte debería compensar, en cierta forma, los pagos que se pudieran deducir dependiendo de la decisión que se tome en éste caso al trabajador porque no puede ser que un trabajador esté ganando 10, 14 millones de bolívares ajo el esquema de lo que es el Contrato de la Construcción porque allí no existen ese tipo de salarios.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, esgrimidas por los co-apoderados judiciales de las partes accionadas-recurrentes, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 19/01/2009, contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar sus apelaciones, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo, deduciéndose como puntos controvertidos los siguientes:

• Si la prestación personal del servicio ejecutado por el demandante, gira en la orbita de la relaciones reguladas por el Derecho del Trabajo o si por el contrario se trataba de una prestación de servicios de tipo mercantil o comercial, como bien lo afirman las partes co-demandadas o, lo que es lo mismo, si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada, en virtud de que esta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero calificando la relación como de naturaleza mercantil y no laboral.

• En caso de no proceder el punto anterior, verificar la aplicabilidad o no de lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, vigente para la época del servicio prestado.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quien corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se señala.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

. (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada.)

De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada.

Cabe destacar que tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo.

Esto significa, que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, deduce este Juzgador, que habiendo admitido las demandadas tanto en su litis contestatio como en la audiencia de apelación la prestación de un servicio personal por parte del trabajador pero calificando la naturaleza de dicho servicio como mercantil, negando insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por las accionadas emana la presunción de laboralidad a que se ha venido haciendo referencia, de manera que coincide esta superioridad con el a quo al determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a las partes demandadas, ello derivado de las afirmaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda dentro de las cuales figuran que el actor nunca mantuvo una relación de dependencia de forma ininterrumpida que pudiera llegar a configurar una relación de trabajo con ellas si no que la relación establecida entre las partes era de tipo mercantil y no laboral, que lo que realizaba el accionante era un acto de comercio, como es la figura del contratista, correspondiéndole en consecuencia demostrar con los medios probatorios aportados, la inexistencia de los restantes elementos tipificantes de la relación de trabajo los cuales son la dependencia o subordinación, la ajenidad y el salario, además de la presencia de los elementos que evidencien que la relación establecida, era de tipo comercial o mercantil tal como fue señalado. Así se establece.

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio.

APRECIACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Testimoniales

o S.O.N.;

o R.M.I.S.;

o J.C.R.V.;

o A.S.;

o E.P.;

o Lorvin Escalona;

o J.E.P.F.;

o O.d.J.G.;

o J.J.V.V. y

o J.G.Y.P..

Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, de referidos las testimoniales sólo comparecieron a la celebración de la misma, a rendir sus declaraciones los ciudadanos J.J.V.V. y J.G.J.P.; deposiciones que ésta superioridad, a la primera no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento, por cuanto no aporta elementos de convicción que coadyuven a la resolución del punto controvertido planteado, tal como plasmó la recurrida y a la segunda le confiere pleno valor probatorio, como demostrativa que el actor tenía a su cargo obreros y que cobraba valuaciones. Así se establece.

Exhibición de Documentos

Original de documentos consignados en copia fotostática simple por la parte promoverte junto al escrito de promoción de pruebas (F.10 al 125 de la I pieza).

Con referencia a dichos medios probatorios, quien decide, observa que la representación judicial de la demandada manifestó que no las exhibe durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, dado que la parte accionante no las impugnó; éste sentenciador las tiene como reproducidas en juicio. Así se aprecia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Inscripciones y facturas emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondientes a las sociedades mercantiles Organización Oliveira C.A y Casa de Campo C.A. (F.03 al 121 de la II pieza).

Instrumentales que éste sentenciador no les otorga valor probatorio y las desecha del procedimiento, por cuanto las mismas no aportan elementos de convicción que coadyuven a la resolución del punto controvertido planteado. Así se decide.

Documentales referentes a nóminas de las co-demandadas Organización Oliveira C.A. y Promotora Casa de Campo C.A., correspondientes al año 2007 (F.123 al 188 de la II pieza).

Probanzas que éste sentenciador les confiere pleno valor probatorio, como demostrativas que el actor no formaba parte de la plantilla de los obreros que prestaban sus servicios ala Organización Oliveira. Así se establece.

Exhibición de Documentos

• Recibos de pago expedidos por las co-demandadas al ciudadano E.R.R.C..

Con referencia a dichos medios probatorios, quien decide, no les confiere valor probatorio y las desecha del procedimiento, motivado a que, aún y cuando la representación judicial de la demandante no las exhibió durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, no debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la parte solicitante no indicó los datos contenidos en tales instrumentales. Así se estima.

Informes

 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sede Acarigua.

 A la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa.

 Al I.N.C.E. del estado Portuguesa, sede Acarigua y/o Araure.

 Al Banco Mercantil, sucursal Araure, ubicada en la Avenida 5 de Diciembre

Medios probatorios que éste a quem las desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se valora.

Testimoniales

 D.M.D.A.;

 J.d.C.Z.V.;

 Melldys C.A.;

 J.R.D.G. y

 F.M.M.S..

Ahora bien, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, de referidos las testimoniales sólo comparecieron a la celebración de la misma, a rendir sus declaraciones los ciudadanos D.M.D.A.; J.d.C.Z.V. y Melldys C.A.; deposiciones que ésta superioridad le confiere pleno valor probatorio, por cuanto fueron contestes en afirmar que conocen al actor, que era contratista de la empresa, que tenía empleados a su cargo que eran contratados por él mismo; que trabajaba con sus propios equipos; que la empresa le asignaba un trabajo y a medida que lo iba haciendo se le iba pagando; que el actor recibía de la empresa un pago global por los trabajos ejecutados y éste se los repartía a los obreros. Así se establece.

DE LA PRUEBA ORDENADA POR EL TRIBUNAL A QUO

 Se desprende de las actas procesales que la jueza recurrida, haciendo uso de las facultades previstas en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a ordenar la comparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio, del Ingeniero A.L., en su carácter de Jefe del Departamento de Logística de la Organización Oliveira

Declaración que, éste impartidor de justicia, le otorga pleno valor probatorio, por cuanto de sus dichos se desprende claramente que la empresa demandada efectúa el pago de la valuación a la empresa contratista o a una firma personal y aquella quien establece el tiempo en el que debe estar lista la obra y así se mide el rendimiento. Que para el análisis del pago de las obras de toman en cuenta dos elementos: los costos directos y costos indirectos. Así se decide.

DE LA PRUEBA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL

Ésta alzada, haciendo uso de las facultades previstas en los artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 71 ejusdem, ordenó prueba de informes a:

 La Cámara Venezolana de la Construcción y

 La Cámara Bolivariana de la Construcción.

Medios probatorios que fueron recibidos por ésta alzada en fechas 15/05/2009 y 06/07/2009 (F.276 y 280 de la II pieza); los cuales éste a quem las desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos. Así se señala.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Naturaleza del Servicio Prestado

A los fines de determinar la verdadera naturaleza del servicio prestado por el accionante, quien juzga observa que éste alega en su escrito libelar que en fecha 08/05/2000, comenzó a laborar en forma continua e ininterrumpida como Obrero de Albañilería para el Grupo de Empresa de la ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., despidiéndolo sin justa causa en fecha 03/12/2006.

Por otro lado, la demandada fundamentó su primera defensa en la falta de cualidad, ya que el actor prestó sus labores de contratista, pues la relación existente con las demandadas, fue de índole mercantil dada la prestación de servicio de contratista.

Ante tal panorama, considera útil, éste juzgador efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

El autor mexicano Mario de la Cueva, en su obra Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, año 1975 p. 187, refiriéndose a la relación de trabajo ha establecido:

Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de lo cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes y sus normas supletorias

(fin de la cita).

Por su parte el ilustre laboralista R.A.G. señala en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo que:

…la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es de su parte, el voluntariamente prestado en sus facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia representa como una de las características propias del servicio personal, o sea del objeto de la obligación del empleado u obrero.

(Fin de la cita).

Establecida como ha sido la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es necesario señalar, que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual ha dispuesto:

Artículo 39: Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuanta ajena y bajo dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada

(Fin de la cita)

Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador, la persona natural o jurídica que en nombre de propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número.

(Fin de la cita)

Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo, debe ser remunerada.

(Fin de la cita)

Artículo 67: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración

. (Fin de la cita).

En atención con el pliego normativo arriba esbozado, se puede decir que con el devenir del tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que subsistir los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido que si falta alguno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, siendo tales elementos los siguientes:

1. La prestación personal de un servicio por el trabajador.

2. La ajenidad

3. El pago de una remuneración por parte del patrono

4. La subordinación o dependencia del trabajador al patrono.

Habiendo así establecido los elementos concurrentes para la existencia de la relación laboral, este a quem pasa ahora a analizar la postura de la Sala Social plasmada en el transcurso del tiempo, referente a la presunción de la relación de trabajo, comenzando con la sentencia Nro.- 26 de fecha 09/03/2000, caso: C.L.d.C.B.V.. Seguros la Metropolitana S.A., con ponencia del magistrado Dr. O.M.:

Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…)

La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al sólo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

Centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. Por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437), aplicable incluso para los Productores de Seguros, y en especial cuando éstos trabajan para la empresa con el carácter de exclusivos. Lo que rige en este caso es que al negarse el carácter laboral de la relación pero admitirse una vinculación jurídica entre las partes, la carga fundamental probatoria recae sobre el demandado para demostrar que esa vinculación jurídica, y por tanto esa prestación de servicios no conforma una relación de trabajo

.

Asimismo, en sentencia Nro.- 204, de fecha 21/06/2000, caso: M.M.V.S.C. hoy Seguros caracas Liberty, con ponencia del Magistrado Dr. O.M., señaló:

También la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’ debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal

.

En sentencia Nro.- 06, de fecha 06/02/2001, caso: M.A. la R.N.V.. Seguros la Seguridad C.A.,con ponencia del Magistrado Dr. O.M. sentó:

Basa su apelación en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un contrato de obra y no una relación laboral al haber presumido la existencia de la relación de trabajo, considerando el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a una suposición falsa, es decir, que el actor estaba en relación de subordinación con la accionada, infringe también la mencionada normativa por falsa aplicación, en razón de que en el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de la relación de trabajo.

Al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente

.

Igualmente, en sentencia Nro.- 103, de fecha 31/05/2001, caso: E.J.R. y J.d.V.R.V.. Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), con ponencia del magistrado Dr. O.M., apuntó:

En fallo de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., esta Sala de Casación Social, se pronunció sobre el asunto F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) la simulación del contrato de trabajo, que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta.

No es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad

.

Así, a través de sentencia Nro.-- 114, de fecha 31/05/2001, caso: J.S.A.d.A.S.V.. Inversiones el Junquito C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., resaltó:

“Consagra el prenombrado artículo una presunción legal desvirtuable o iuris tantum de existencia de la relación de trabajo, lo que supone que quien alega que es trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción, en este caso, la prestación personal del servicio, para que el Tribunal establezca el hecho presumido por la ley, la existencia de la relación de trabajo En relación con la interpretación del artículo antes indicado, esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2000, estableció:

“Ahora bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y retoma la antigua doctrina, por medio de la cual se obliga al demandado a “determinar con claridad, al contestar la demanda, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor”.

De igual manera, en sentencia Nro.- 131, de fecha 12/06/2001, caso: F.G.A.M.V.. Asociación Civil Caja de Ahorro de los Trabajadores de la Organización Provincial (CAEMPRO), con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., adujo:

No hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe la subordinación. Entonces, para probar la subordinación del prestador de servicio respecto al beneficiario no basta con probar que se recibían órdenes, sino también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o esfuerzo, sino también que lo hace habitualmente

.

A su vez, en sentencia Nro.- 124, de fecha 16/06/2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.M., sentenció:

La demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, por no existir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duraderamente, la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

.

En éste estado, es propicia la oportunidad para resaltar lo que a tal efecto ha reseñado la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en emblemática sentencia de fecha 13/08/2002, (caso: M.O. de Silva contra FENAPRODO), en la cual señaló:

“Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”

…”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada)

Aunado a las consideraciones jurisprudenciales anteriores y como quiera que en el presente caso fue activada la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que el punto divergido se centra en determinar si durante el período en el cual existió vinculación entre las partes, se está en presencia de una verdadera relación de trabajo o si por el contrario la relación que unía a las partes era de índole comercial o mercantil, como fue alegado por la parte demandada, es necesario entonces verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad” o examen de indicios, establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social, en la referida sentencia delatada anteriormente y respecto al cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual se presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. (…)

Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)”. (Fin de la cita. Subrayado y Negrillas de esta alzada).

Así pues, partiendo del las normas legales y criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente señalados y del acervo probatorio supra analizado esta superioridad en estricto cumplimiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a determinar si la relación existente entre el ciudadano: E.R.R.C. y las sociedades mercantiles Organización Oliveira, C.A., Terrazas Palace, C.A. y Promotora Casa de Campo, C.A., es o no de carácter laboral, examinando cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio efectuada por el demandante conforme a los elementos indicados por la Sala Social.

Del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y aplicando en el presente caso el test de laboralidad o exámen de indicios establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en emblemática sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., antes aludida, pudo constatar esta alzada que en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la empresa demandada que la actividad desplegada por el trabajador era de tipo mercantil y que si bien es cierto se evidencia la inserción del trabajador en el sistema productivo de la empresa, tal inclusión se produce por el efecto propio de la actividad desarrollada por esta y por el propio trabajador, pues se trata de una empresa cuya actividad es netamente de construcción, las cuales trabajaban con una cartera de contratistas que le aceleran la finalización de la obra en ejecución realizada por esta a un precio establecido en las valuaciones efectuadas y que luego, las mismas, eran pagadas, una vez entregadas las facturas a las empresas, a través de vouchers (entrega de cheques) emitidos por la empresa, por la misma cantidad señalada tanto en las valuaciones como en las facturas y vouchers. Así se aprecia.

En cuanto al horario el demandante, en su escrito libelar, jamás alegó horario de trabajo alguno y, consecuencialmente, las demandadas no hicieron mención sobre tal punto en la contestación de la demanda, por lo no quedó tal requisito del test de indicio no quedó demostrado. Así se decide.

Otro aspecto importante de resaltar es el que concierne al salario, pues no se evidencia que la empresa haya efectuado contraprestación alguna por los servicios prestados por el accionante, por el contrario lo quedó demostrado de las valuaciones promovidas por ambas partes y de las facturas promovidas por las partes accionadas, es que la empresa le pagaba al actor por los trabajos ejecutados y el cobro que efectuaba éste a su vez a sus propios trabajadores, observándose también que para la compra de los productos la empresa le otorgaba, en algunas oportunidades, una especie de crédito el cual era deducido del pago de una deuda que tenía pendiente de facturas siguientes. Asimismo, del mismo cúmulo probatorio cursante en autos, no se evidencia que la empresa haya efectuado contraprestación alguna por los servicios prestados por el accionante, por el contrario lo quedó demostrado de las facturas promovidas por la parte demandada, es que el actor le facturaba a la empresa por los trabajados de albañilería ejecutados y el cobro que realizaba éste a su vez por dichos servicios; es decir, no pudo extraerse del manojo probatorio aportado, prueba alguna que demostrara, salario diario, semanal, quincenal o mensual fijo alguno que devengara el demandante, lo que si quedó demostrado es que, durante éste tiempo de servicio personal, quien pagaba y suministraba los materiales y quien respondía frente a los trabajadores era el accionante. Así se estima.

En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, éste juzgador advierte que se observa la prestación de un servicio personal por el actor, pero, aunque no hubo ausencia de supervisión, sí hubo ausencia de control disciplinario por parte del demandado, pues este ejecutaba su labor de forma independiente, no estaba sujeto a horario y que era el actor quien les pagaba de manera personal a sus obreros. Así se valora.

En atención al suministro de herramientas y equipos de trabajo, se observa que, aún y cuando, en algunas ocasiones, era la empresa quien le proporcionaba al demandante las herramientas o materiales de trabajo, era el accionante quien proveía los equipos de trabajo a los trabajadores bajo su cargo. Así se establece.

Resultando evidente que, de las pruebas cursantes a los autos tales como las facturas presentadas por la parte demandada y declaración de los testigos, se evidencia que efectivamente la actividad desempeñada el ciudadano E.R.R.C., era contratada por las empresas demandadas, a los fines que realizase trabajos de albañilería en las diversas obras que ejecutaba. De lo cual se concluye que efectivamente el actor laboraba como contratista independiente, estableciendo forma de trabajo consistente en la realización de actividades de albañilería. Así se señala.

En consecuencia, ya que del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y habiéndose aplicado al presente caso el test de laboralidad o examen de indicios establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en alegórica sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., antes aludida, pudo constatar esta alzada en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la empresa demandada, que la actividad desplegada por el trabajador era de tipo mercantil o comercial; por lo cual resulta forzoso para este ad quem declarar Con Lugar, el recurso de apelación relativo a la FALTA DE CUALIDAD, interpuesto por el abogado DURMAN RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., contra la sentencia de fecha 26 de septiembre del año 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua y Se Revoca, la sentencia in comento (F.196 al 223 de la III pieza). Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación relativo a la FALTA DE CUALIDAD, interpuesto por el abogado DURMAN RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., contra la sentencia de fecha 26 de septiembre del año 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SE REVOCA, la sentencia de fecha 26 de septiembre del año 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer R.C.

La Secretaria Acc.,

Abg. Francileny B.B.

En igual fecha y siendo las 02:23 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria Acc.,

Abg. Francileny B.B.

ORC/FBB/clau.-