Decisión de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Febrero de 2006

ASUNTO: AF48-U-2004-000017

Caracas, 6 de Febrero de 2006

Vistos: con informes de ambas partes.

Recurso Contencioso Tributario

Recurrente: ORGANIZACIÓN SALVAT, C.A., sociedad de comercio domiciliada en Caracas, Distrito Capital, con número de aportante INCE 688457.

Apoderados de la aportante: R.P.A., A.R. van der Velde y J.G.T.R., venezolanos, mayores de edad, portadores de la cédula de identidad N° 3.967.035, 9.969.831 y 9.298.519, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.870, 48.453 y 41.242, respectivamente.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3356 de fecha 09 de enero de 2004.

Administración tributaria recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación del Fisco: Y.A.R.O., venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V-13.093.183, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.846.

Tributo: Contribuciones Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante escrito presentado en fecha 27 de febrero de 2004, por los apoderados de la recurrente por ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo asignó a este Tribunal, donde se recibió el día 02 de marzo de 2004 y se le dio entrada mediante auto de fecha 10-03-2004, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la administración tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), a la Procuradora, al Contralor y al Fiscal General de la República.

En fecha 22-04-2004 se ordenó abrir un Cuaderno de Incidencia a fin de llevar en él todo lo relacionado con la Suspensión de Efectos solicitada por los apoderados de la recurrente.

En fecha 22-04-2004 se decretó la suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3356 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE en fecha 09-01-2004.

La última boleta consignada por Secretaría fue la de la administración tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE) en fecha 12 07 2005.

En fecha 19-07-2005 la Dra. D.I.G.A., se avocó al conocimiento de la presente causa, y admitió el recurso mediante decisión de fecha 19-07-2005, quedando el juicio abierto a pruebas en esa misma fecha.

En fecha 05-08-2005 fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas, consignado por los apoderados de la recurrente en fecha 04-08-2005, quienes promovieron el mérito favorable que se desprende de los autos procesales, y las documentales consignadas junto con dicho escrito.

En fecha 08-08-2005 se declaró definitivamente firme la decisión de fecha 15-04-2004, mediante la cual se decretó la suspensión de los efectos del acto recurrido, se ordenó cerrar el Cuaderno de Incidencia y devolver los autos al Cuaderno Principal.

El lapso probatorio venció el 27-10-2005, de lo cual se dejó constancia por auto de la misma fecha.

En fecha 18-11-2005 los abogados R.P.A., J.G.T.R., A.P.M. y H.A.S., Inpreabogado Nros. 12.870, 41.242, 86.860 y 96.095, respectivamente, consignaron escrito de informe.

En fecha 18-11-2005, la abogada Y.A.R.O., Inpreabogado N° 83.846, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó escrito de informes.

En fecha 30-11-2005, se estampo nota de vencimiento de la vista de la causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

De la Pretensión de la parte actora.

1. - En el escrito presentado en fecha 27-02-2004 por los apoderados de la recurrente alegaron:

   Que en fecha 28 de enero de 2003, su representada fue notificada de las Actas de Reparo Nros. 048147 y 048148, ambas de fecha 28 de noviembre de 2002, mediante las cuales se formula un reparo por concepto de contribuciones del 2% y del ½% según los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos desde el 3er trimestre del año 1998 hasta el 2do trimestre del año 2002, por un monto total de Bs. 3.118.618,00.

   Que posteriormente en fecha 22 de enero de 2004, su representada fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 3356, emitida por la Gerencia General de Finanzas del INCE de fecha 9 de enero de 2004, mediante la cual se ratifica el reparo determinado en las Actas de Reparo Nros. 048147 y 048148, por la cantidad de Bs. 3.118.618,00 y se impone multa por un monto de Bs. 2.815.818,00.

   Que en el presente caso, se cumplen todos los requisitos previstos en los artículos 242, 259, 260, 261 y 266 del Código Orgánico Tributario para que sea admitido el presente Recurso Contencioso Tributario, toda vez que: La Resolución impugnada es un acto administrativo de efectos particulares que afecta la esfera subjetiva de derechos tributarios de su representada.

   Que el acto administrativo contenido en la resolución impugnada se encuentra viciada de ilegalidad en su elemento causal como consecuencia del falso supuesto de derecho derivado de la errónea interpretación de la disposición normativa contenida en el artículo 10, numeral 1° de la Ley Sobre el INCE (inclusión de las partidas de sobre tiempo, utilidades y bonificación especial en la base imponible de la contribución especial del 2%).

   Que respecto a las más coordinadas y escasamente unánimes tendencias del Derecho Administrativo (García De Enterría y T.R.F., M.M.D., R.B., Brewer-Carías, entre otros), se sistematizan en tres las categorías básicas de los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, a saber: (1) el falso supuesto de hecho, cuando los hechos en que la Administración funda su pretensión no existen o no han sido comprobados, (2) la errónea apreciación de los mismos, principalmente por subsumir hechos que, si bien ciertos, no son apreciados debidamente al momento de ser aplicada la norma jurídica correspondiente, y (3) la equivocada interpretación del Derecho cuando la Administración interpreta de la norma una equivocada consecuencia jurídica frente a un determinado hecho o circunstancia fáctica.

   Que a través del acto administrativo aquí impugnado pretende sostenerse que las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores son gravables, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 10 de la Ley que regula al mencionado Instituto, con la alícuota de dos por ciento (2%) aplicable a las “remuneraciones de cualquier especie”, criterio este que es el resultado de una interpretación equivocada de la mencionada disposición y de una errónea aplicación de principios que pertenecen al Derecho Laboral pero que son ajenos al campo de la tributación.

   Que no puede justificarse el gravamen de las utilidades con la alícuota del dos por ciento (2%) en consideraciones que pertenecen única y exclusivamente al ámbito del Derecho Laboral y al concepto amplio de salario, ya que la contribución prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa es, sin duda, un tributo y, por ende, deben aplicarse para su interpretación los principios hermenéuticos propios del Derecho Tributario.

   Que en el caso específico de la objeción fiscal se pretende incluir como parte de los “salarios, sueldos y remuneraciones de cualquier especie” a las utilidades pagadas por su representada a sus trabajadores, en desconocimiento de los elementos objetivos que configuran la obligación tributaria que surge entre el patrono y el INCE.

   Que en el Derecho del Trabajo existe una orientación y un esquema interpretativo muy diferente al que rige en el Derecho Tributario. En efecto, la relación jurídica existente entre el Estado en sus diferentes manifestaciones, como sujeto activo de la relación tributaria, y el sujeto pasivo (contribuyente o responsable) de la misma es un vínculo de Derecho y no de poder, regulado en todos sus aspectos por el Derecho Tributario.

   Que en Venezuela, los principios que deben inspirar la interpretación de la norma tributaria están recogidos en el artículo 5° del Código Orgánico Tributario.

   Que el Código Orgánico Tributario, siguiendo la orientación del Modelo de Código Tributario para A.L., establece la interpretación científica de las normas tributarias sin distinción de su contenido. Y que la idea fundamental del proyectista es que las normas tributarias se interpretan como todas las demás normas jurídicas. De esta manera, se superan criterios axiomáticos carentes de toda fundamentación científica, en obsequio a la igualdad y la justicia tributaria.

   Que en el presente caso, al aplicar las reglas hermenéuticas que deben tenerse en cuenta en la interpretación de la normas tributarias, lógico es concluir, de la lectura concatenada de los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que no pudo haber sido la intención y finalidad del legislador el gravar por partida doble las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores, considerándose dentro de la base imponible, tanto de la contribución especial pagada por el primero como de la cancelada por los últimos y, por ende, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que recogen la acepción amplia del concepto de salario no son compatibles con las normas contenidas en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo que dichos artículos de la ley laboral están destinados a la protección del trabajador, punto que es ajeno a la relación jurídica que existe entre el INCE y el patrono y los trabajadores como sujetos pasivos del tributo.

   Que tal como se desprende del texto del Acta de Reparo y de la Resolución impugnada, la objeción formulada por el INCE se deriva de la partida utilidades pagadas a los trabajadores de su representada, interpretando que las mismas, por formar parte del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, deben incluirse dentro de los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie a los que alude el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por ende, calcularse la contribución debida al Instituto con el porcentaje del dos por ciento (2%) y no con el porcentaje del medio por ciento (½%) previsto en el numeral 2 del mismo artículo 10, ejusdem, aplicable a las utilidades anuales pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos.

   Que el hecho de que para algunos efectos de la Ley Orgánica del Trabajo deban tomarse en cuenta las utilidades convencionales o legales para el cálculo de las prestaciones sociales y por consiguiente, considerarse como salario a las utilidades, no implica que desde el punto de vista del Derecho Tributario deba aplicársele a las utilidades la alícuota o tipo del tributo del dos por ciento (2%) correspondiente a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuyo sujeto pasivo es el patrono, cuando las utilidades tienen su propia alícuota o tipo aplicable prevista en el ordinal 2º, que es del medio por ciento (½%), siendo los sujetos pasivos de dicha obligación los obreros y empleados.

   Que de acogerse el criterio expuesto por el INCE, actuando como Administración Tributaria, se estaría admitiendo una situación que afecta de nulidad el acto administrativo objeto del presente escrito recursorio, al pretender el Instituto modificar los elementos de la obligación tributaria, los cuales ya fueron definidos por el legislador en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, precisamente, por ser de la estricta reserva legal, no son susceptibles de ser modificados por el INCE como, en efecto, pretende hacerlo en este caso.

   Que no se debe olvidar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 de la Carta Fundamental y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario sólo la ley puede crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo y la base de su cálculo, así como indicar el sujeto pasivo, en consecuencia, no puede el INCE invadir la esfera de la reserva legal, modificar el tributo (contribución especial), variar la alícuota del tributo o la base imponible, ni cambiar el sujeto pasivo de la obligación tributaria, como pretende hacerlo mediante la Resolución objeto de impugnación, puesto que se pretende subsumir en una obligación tributaria distinta y que surge entre el patrono y el INCE, elementos esenciales al hecho imponible, como lo son las utilidades, de otra relación tributaria como aquella que se verifica entre trabajadores y el INCE.

   Que en apoyo de los argumentos expuestos, traen a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y en tal sentido, citan y trascriben parte de la sentencia de fecha 5 de abril de 1994, dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria (caso: C.A. Fábrica Nacional de Cementos, la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 1999 , Sala Político Administrativa Especial Tributaria II (caso: VICSON, S.A.), y la sentencia de fecha 4 de junio de 2002, Sala Político Administrativa (caso: Makro Comercializadora, S.A.).

   Que la fiscalización actuante pretende incluir dentro de la contribución especial del 2% prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley Sobre el INCE, la partida constituida por el bono especial pagado por su representada a sus empleados. Y que dicha partida retrata de una participación en utilidades de una determinada categoría de empleados, calculada en función de las utilidades generadas por la empresa, motivo por el cual no se trata de un salario en su sentido estricto sino de utilidades convencionales pagadas por el patrono a los trabajadores a quienes corresponda este beneficio laboral.

   Que la noción de utilidades convencionales encuentra cabida en la legislación laboral teniendo como única restricción que su cuantía no se ubique en montos inferiores a los quince días a que está obligada la empresa a pagar, independientemente de sus resultados.

   Que la empresa o el patrono es totalmente libre para pactar un régimen de utilidades más beneficioso para sus trabajadores, hecho este que obvian los funcionarios actuantes y que conllevó a que la determinación efectuada por ellos en las Actas de Reparo cuestionadas, revistiese un vicio de ilegalidad por ser incorporadas dentro de la base imponible de la obligación tributaria que surge entre el patrono y el INCE, gravable con un 2%.

   Que a los fines de ofrecer una mayor comprensión de las razones de hecho y de derecho que fundamentan la exclusión del bono especial del concepto de salario normal y, consecuencialmente, de la base imponible objeto de la contribución especial del 2% establecida en la ley que crea el INCE, es menester acotar que la percepción de este emolumento por parte de los trabajadores a quienes está dirigida, tiene el carácter de participación en las utilidades o resultados de la compañía al final del ejercicio económico, que se ha venido otorgando a lo largo del tiempo a favor de cierta categoría de empelados y que en definitiva, no son equivalentes a un monto fijo anual y mucho menos periódico, porque depende de los resultados alcanzados.

   Que en todo caso gozan de la naturaleza de utilidades convencionales siendo distribuidas a los trabajadores que son beneficiados por ellas en los términos y condiciones necesarios dentro de las políticas de la compañía para otorgarlas.

   Que el INCE pretende incluir en la base imponible de la contribución del 2% las cantidades pagadas a los trabajadores por concepto de sobre tiempo.

   Que la Ley Orgánica del Trabajo prevé un concepto amplio de salario en su artículo 133, y contempla también la figura del salario normal, de alcances más restringidos, referida únicamente a la remuneración pagada en forma regular y permanente a los trabajadores, acotando el legislador que cuando el patrono o el trabajador estén obligados al pago de un tributo, se hará sobre la base del salario normal.

   Que el caso del sobre tiempo, se trata de retribuciones percibidas por el trabajador solo eventualmente, por lo cual no se toman como base para el cálculo del salario normal.

   Cita las sentencias emanadas del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, de fecha 4 de febrero de 2002 (caso: Bayer, S.A.) y la sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, de fecha 1 de noviembre de 2002 (caso: Tucker Wireline Services de Venezuela, S.A.) en las cuales se tomaron el criterio expuesto en su escrito, citando al tratadista venezolano R.A.G..

   Que conforme a lo anterior, el pago por horas extras, al no formar parte del salario normal, no puede ser objeto de gravamen con la contribución del 2%, ya que de lo contrario se estaría violando lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Que el acto administrativo impugnado pretende reparar a su representada por concepto de contribuciones dejadas de retener correspondientes al ½% de las utilidades pagadas a los trabajadores, por la cantidad de Bs. 435.978,00.

   Que su representada en ningún momento ha dejado de retener las cantidades legalmente establecidas por concepto de contribuciones del ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE.

   Que el INCE procedió a imponerle una multa equivalente al 105% del monto del tributo supuestamente omitido por su representada (aporte del 2% previsto en el numeral 1 de la Ley Sobre el INCE) hasta el primer trimestre de 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, para el segundo trimestre de 2002, se le impuso una multa equivalente al 113% del tributo supuestamente dejado de cancelar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, y una multa equivalente al 55% del monto de la contribución del ½%, en virtud de la supuesta retención de cantidades menores a las legalmente establecidas desde el año 1998, previa aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad tributaria, por lo que la multa ascendió a un total de Bs. 2.815.818,00.

   Que dicha sanción resulta improcedente por serlo, también, en vista de los argumentos expuestos en su escrito recursorio, los reparos que le dan origen y así solicitan que sea declarado por este órgano jurisdiccional.

   Que en el peor de los casos, y sin que con ello deba interpretarse como una aceptación de los hechos señalados por el INCE y de sus consecuencias jurídicas, debería entenderse que Organización Salvat, C.A., en todo momento, antes de reflejar una intención de sustraerse a la aplicación de la norma, actuó movida por un error de derecho excusable, no existiendo, por tanto, el elemento subjetivo o culpabilidad, pues tal circunstancia constituye una eximente de la responsabilidad penal, de conformidad con el literal C) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, circunstancia también prevista como tal en el artículo 85, numeral 4 del Código vigente

   Que en el acto administrativo impugnado, el INCE, pretende aplicar, hasta el primer trimestre de 2002, las agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, constituidas por la gravedad de el daño patrimonial causado y la gravedad de la infracción, lo cual en el presente caso no resulta aplicable por cuanto la agravante in comento no viene dada por la dimensión de la supuesta deuda determinada sino por la intención del contribuyente de cometer la infracción tributaria, lo cual ha sido desvirtuado por el propio ente administrativo en comentario al aplicar las atenuantes invocadas por él mismo.

   Que el INCE pretende aplicarle a su representada la agravante contemplada en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 1994, referido a la gravedad de la infracción, sin justificar ni motivar por qué considera que la infracción cometida es de una gravedad tal que ello constituye una circunstancia que amerite el aumento de la sanción.

   Que respecto del segundo trimestre de 2002, se invocan las agravantes previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario.

   Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, solicitan expresamente la condenatoria en costas procesales contra el INCE, por no existir motivos racionales que justificasen su actuación ilegal al formular el reparo a que se contrae este caso, no dejando otra vía a su representada para solucionar los perjuicios causados por la emisión del acto aquí impugnado.

   Finalmente, solicitan en nombre de su representada, Organización Salvat, C.A. , que este órgano jurisdiccional declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que, en consecuencia, anule la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 3356, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de fecha 9 de enero de 2004, mediante la cual se formularon reparos por concepto de contribuciones del 2% y del ½% según el artículo 10, ordinales 1° y 2°, de la Ley Sobre el INCE, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos entre el 3er trimestre del año 1998 y el 2do trimestre del año 2002, ambos inclusive, por un monto de tres millones ciento dieciocho mil seiscientos dieciocho bolívares sin céntimos (Bs. 3.118.618,00) y la multa por un monto de dos millones ochocientos quince mil ochocientos dieciocho bolívares sin céntimos (Bs. 2.815.818,00).

2. La administración tributaria.

   La apoderada del INCE en su escrito de informes consignado en fecha 18-11-2005, opuso las siguientes defensas:

   Que la aportante Inversiones Organización Salvat, C.A., fue notificada de las Actas de Reparo Nros. 048147 y 048148, ambas de fecha 28-11-2002, notificadas en fecha 28 01-2003, las cuales fueron levantadas por el Funcionario competente, ciudadano J.B., titular de la cédula de identidad N° V-9.185.405, código de empleado N° 13684 en las cuales se investigaron los periodos comprendidos del 3er. Trimestre del año 1998 hasta el 2do.. Trimestre de 2002, por diferencias de aportes al no incluir las partidas sobre tiempo, bonificación especial y utilidades para el cálculo de la base imponible del 2%, e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

   Que en fecha 22-01-2004 la contribuyente Organización Salvat, C.A., fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 3356 de fecha 09-01-2004.

   Que la recurrente en su escrito de recurso contencioso tributario alega que en la resolución impugnada el INCE determinó los aportes del 2% establecidos en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, sobre una base imponible que incluye conceptos distintos al salario normal.

   Que uno de los principios jurídicos de orden general más importante relacionado con la tributación, consono por demás con el concepto de Estado de Derecho, es el principio de legalidad tributaria, este se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 117, en concordancia con el artículo 3 del Código Orgánico Tributario.

   Que para hacer exigible el pago de un impuesto, tasa, contribución, bien sea esta última una contribución especial o una contribución de seguridad social, estas deben estar establecidas en la Ley, y que al establecer el tributo, se debe determinar la materia o acto gravado, la cuota exigible o base para su calculo, los elementos que lo integran, los sujetos pasivos obligados al cumplimiento del pago de la obligación tributaria toda vez que se verifique en ellos el hecho imponible.

   Que la Ley del INCE establece en su artículo 10 una contribución parafiscal de seguridad social, creada por el Estado con carácter obligatorio, en beneficio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, con el fin de que este cumpla los fines de tipo social que persigue.

   Que la Ley Orgánica del Trabajo, dispone en su artículo 133, el concepto de salario, y que no es difícil interpretar que el legislador para efecto de la determinación de la contribución parafiscal INCE, se concretó al salario pagado al personal, al servicio de los patronos de los establecimientos industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades, salario este que no es otro que el salario normal, según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibida por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente por causa de su labor, quedando por tanto excluida las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de antigüedad; excluyéndose por tanto las utilidades, pues esta no constituye parte del salario normal, ya que no están en relación directa con el trabajo efectuado, ni se conceden a cambio de la labor ordinaria, más bien se deriva su concesión de una obligación legal al igual que las prestaciones sociales.

   Que de aquí se desprende la imposibilidad legal de incluir conceptos distintos al salario normal en la base imponible o gravable para el cálculo de la contribución prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, es decir, la contribución que deben pagar los patronos pues la Ley Orgánica del Trabajo, no deja lugar a dudas cuando claramente dispone que el salario normal, es la referencia para el cálculo del tributo, estando este salario conformado exclusivamente, por las remuneraciones que de forma regular y permanente devenga el trabajador por la prestación de su servicio, por lo tanto a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria prevista en dicho artículo, esta deberá realizarse conforme al concepto de salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo por tanto la partida de utilidades, ya que las mismas mantiene en su contenido y características la condición especial de ser aleatorias, esporádicas, excepcionales, no continuas, por tanto excluidas del concepto del salario normal a los efectos tributarios, no siendo las utilidades otra cosa que un pago circunstancial, en donde además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, dependientes esos factores económicos ajenos a la voluntad del trabajador.

   Que ha sido criterio reiterado y pacífico de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios y del Tribunal Supremo de Justicia, declarar la improcedencia de la inclusión de la partida de utilidades dentro de la base del cálculo del 2% establecido en el Ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE.

   Que la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria (hoy Tribunal Supremo de Justicia), (Sentencia N° 220, del 05-04-1994, caso: Fabrica Nacional de Cemento; Sentencia N° 1551, del 23-11-1999, Caso: VICSON; Sentencia N° 1642, del 01-12-1999, Caso: Citibank C.A. y Sentencia N° 654, del 21-10-1997, Caso: Dart de Venezuela, C.A.), así como los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, han ratificado en forma pacífica, prolífica y reiterada el criterio según el cual las utilidades no forman parte de la base imponible de la contribución patronal del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE.

   Que a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 11, el cual establece: “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. Este instituto corrigió la amplia interpretación de la definición de remuneraciones de cualquier especie, prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones adoptando medidas administrativas de carácter interno, con el único objeto de evitar la continuación en el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución.

   Que por lo antes expuesto, en virtud de que el acto administrativo no se encuentra definitivamente firme, y, aunque la situación es anterior a la modificación del criterio sobre la gravabilidad de la partida utilidades con el aporte patronal del 2%, y siendo que el mismo es mas favorable a la aportante, solicita que así sea declarado por este Tribunal.

   Que los apoderados de la recurrente alegan en su escrito recursorio la improcedencia de la multa en razón de la accesoriedad de esa sanción con el reparo y que dicha imposición vulnera su derecho a la defensa.

   Que la aportante no canceló dentro de los lapsos establecidos en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), como en el Código Orgánico Tributario, lo cual constituye o se traduce en un grave perjuicio fiscal, toda vez que mediante la elusión de su pago ha menoscabado sus ingresos y por ende su capacidad para dar respuesta oportuna y satisfactoria a la necesidades del servicio público que le establece su ley de creación, por lo que solicita sea declarada procedente la multa.

   Que resulta evidente que la contribuyente incumplió con sus obligaciones tributarias en el presente caso, por lo que considera que resulta improcedente la eximente invocada, con respecto a la aplicación de la multa.

   Que como se observa, el error de derecho es procedente como eximente excluyente de la responsabilidad por infracciones siempre y cuando tal error sea invencible, es decir, que el contribuyente deba probar que agotó todos los medios a su alcance para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto, cuestión que a su juicio no se verifica en el presente caso, porque la recurrente no demostró en ningún momento que el error en el cual supuestamente incurrió era excusable o que agotó todos medios dispuestos a su alcance para no incurrir en el error de derecho que actualmente invoca como eximente de su propia responsabilidad.

   Que aceptar lo contrario, conllevaría al absurdo que cualquier falta tributaria sea exenta de su respectiva sanción al ser simplemente invocada la eximente aludida, sin demostrarse primero las circunstancias que pudieron confluir para que se materializara el error cometido, lo cual ha su juicio es evidentemente improcedente.

   Que resulta infundado el alegato esgrimido por la recurrente referente a la improcedencia de la multa impuesta, por cuanto la eximente de responsabilidad tributaria no puede ser invocada en el presente caso, por lo que solicita se desestime la pretensión de la recurrente y se proceda en su lugar a confirmar la multa impuesta.

   III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

1. - Pruebas promovidas por la partes.

   1.1- La recurrente.

   Los apoderados de la recurrente promovieron las siguientes pruebas:

   a.- El mérito favorable que se desprende de los autos procesales en cuanto favorezcan a su representada.

   b.- Y las siguientes documentales:

   b.1.- Copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al cuarto trimestre de 1999, por un monto de Bs. 64.822,35, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago.

   b.2.- Copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al primer trimestre de 2000, por un monto de Bs. 4.395,25, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago.

   b.3.- Copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al cuarto trimestre de 2000, por un monto de Bs. 218.432,50, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago.

   b.4.- Copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al primer trimestre de 2001, por un monto de Bs. 8.598,55, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago.

   b.5.- Copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al cuarto trimestre de 2001, por un monto de Bs. 231.523,11, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago.

   b.6.- Copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al primer trimestre de 2002, por un monto de Bs. 12.632,25, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago.

   b.7.- Copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al cuarto trimestre de 2002, por un monto de Bs. 268.616,00, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago.

   1.2.- La administración tributaria.

   La apoderada de la administración tributaria no promovió pruebas.

   IV

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.

   Con el escrito de promoción de pruebas presentado durante el lapso respectivo, los apoderados de la recurrente promovieron lo siguiente: el merito favorable de los autos y las siguientes pruebas documentales:

1. - Marcado “A”, copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al Cuarto Trimestre de 1999, por un monto de Bs. 64.822,35, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½ % sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago, que riela a los folios 85 al 86, ambos inclusive.

2. - Marcado “B”, copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al Primer Trimestre de 2000, por un monto de Bs. 4.395,25, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½ % sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago, que riela a los folios 87 al 88, ambos inclusive.

3. - Marcado “C”, copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al Cuarto Trimestre de 2000, por un monto de Bs. 218.432,50, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½ % sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago, que riela a los folios 89 al 90, ambos inclusive.

4. - Marcado “D”, copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al Primer Trimestre de 2001, por un monto de Bs. 8.598,55, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½ % sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago, que riela a los folios 91 al 93, ambos inclusive.

5. - Marcado “E”, copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al Cuarto Trimestre de 2001, por un monto de Bs. 231.523,11, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½ % sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago, que riela a los folios 94 al 95, ambos inclusive.

6. - Marcado “F”, copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al Primer Trimestre de 2002, por un monto de Bs. 12.632,25, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½ % sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago, que riela a los folios 96 al 97, ambos inclusive.

7. - Marcado “G”, copia simple de la Relación de Pago Trimestral al INCE, correspondiente al Cuarto Trimestre de 2002, por un monto de Bs. 268.616,00, por concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½ % sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y su correspondiente comprobante de pago, que riela a los folios 98 al 99, ambos inclusive.

   Se observa de escrito presentado por los apoderados de la aportante Organización Salvat, C.A., que la finalidad de las pruebas documentales ut supra señaladas, y promovidas en su oportunidad procesal, fue demostrar a este Tribunal que su representada, retuvo en su totalidad el ½%, de todas y cada una de las cantidades correspondientes a las utilidades pagadas a sus trabajadores, en los periodos investigados. Así mismo, visto que dichos documentos no fueron desconocidos por la parte recurrida en consecuencia, de conformidad con el artículo 1364 del Código Civil de Venezuela, se tienen como reconocidos dentro de este proceso y su contenido será apreciado con las otras pruebas de autos.

   Del expediente administrativo se desprende el carácter con que actúa la recurrente y el hecho de haberle garantizado en todo estado y grado de la investigación y del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, los documentos que forman el presente expediente por ser documentos administrativos están revestidos de presunción de veracidad y legalidad, por lo cual se le otorga valor probatorio.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Vistos los alegatos de las partes, este tribunal delimita la controversia de la litis en determinar la gravabilidad o no de las partidas gravadas como utilidades, bono especial, sobre tiempo, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, impuesta en la resolución impugnada; así como la supuesta retención de menos de los aportes del ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores.

   Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir:

1. - Determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, impuesta en la resolución impugnada.

   Sobre este particular los apoderados de la recurrente Indican, que la administración tributaria pretende gravar equivocadamente con el cálculo del aporte del dos por ciento (2%), lo referente a las utilidades. Y que si bien es cierto que las mismas tienen carácter salarial según las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, también es cierto que el artículo 10, ordinal 1 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, ha establecido expresamente que las utilidades estarán gavadas por la alícuota del medio por ciento (1/2 %) a otro sujeto pasivo (diferente al patrono) que es, el trabajador, con lo que se configura el vicio de falso supuesto de derecho.

   En este sentido la apoderada de la administración tributaria (INCE), indica que ese Instituto corrigió la amplia interpretación de la definición de remuneraciones de cualquier especie, prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones adoptando medidas administrativas de carácter interno, con el único objeto de evitar la continuación en el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución, y que en virtud de que el acto administrativo aquí impugnado, no se encuentra definitivamente firme, y que, aunque la situación es anterior a la modificación del criterio sobre la gravabilidad de la partida utilidades con el aporte patronal del 2%, y siendo que el mismo es mas favorable a la aportante, solicita que así sea declarado por este Tribunal.

   Sobre este particular, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis sucinto del artículo 10 de la Ley sobre el INSTTUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

   1°) Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3°) Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este articulo.

   (Omisis)……

   .

   Como se observa en la disposición legislativa ut supra trascrita, se establece una contribución a cargo del patrono y otra a cargo del trabajador, cuyo perceptor es el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Esta contribución está comprendida dentro de las llamadas contribuciones parafiscales, recabadas por ciertos entes públicos para lograr financiamiento autónomo para la consecución de sus fines; tal contribución como se aprecia fue concebida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Se desprende de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ellas de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ningún ente de las diferentes esferas del poder publico, citados en el mencionado artículo 10, cuya base imponible está determinada por la aplicación al total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%). La segunda tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, y se calcula tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento (1/2%), debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Resulta necesario a.c.c. el artículo in comento, el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente, los cuales consagran el principio de legalidad tributaria. En torno a este tema, el conocido tributarista Dr. J.A.O.L., en su obra “Comentarios Analíticos al Código Orgánico Tributario”, expone, al referirse al citado artículo del Código Orgánico Tributario:

   “La norma trascrita desarrolla el principio de legalidad o reserva legal consagrado en el artículo 224 de la vigente Constitución de la República, y cita la Resolución adoptada en las VII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Caracas en 1975, que establece:

   …(0MISIS)…

   3) La interpretación de las normas que crean incentivos tributarios debe hacerse de acuerdo con los principios o criterios generales de interpretación del derecho tributario, y no limitarse a criterios literales o restrictivos… (OMISIS)…

   A tal efecto me remito al artículo 4 del Código Civil de Venezuela, que plantea:

   A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

   Es necesario, en consecuencia, indagar en el contenido del artículo 10 de la Ley del INCE, lo referente al sentido y alcance de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

   En toda norma jurídica siempre se encuentra un elemento o tenor del texto mediante el cual se expresa; de allí que comúnmente se hable de “interpretación literal de las normas jurídicas” (doctrina general del Derecho Civil), pero cuando el sentido general es genérico o confuso, es la lógica la que debe predominar sobre la filología y la gramática, y es necesario tomar en consideración la intención antes que el sentido literal de las palabras.

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de junio del 2002, dictada en el caso Makro Comercializadora S.A., con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se pronunció en los siguientes términos:

   …debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (omisis)… esta Alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de la legalidad tributaria consagrado en el articulo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por artículo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según la cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la Ley

   .

   Por otra parte, a los fines de determinar si las utilidades tienen o no carácter salarial, resulta necesario hacer referencia a la definición de salario establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente:

   ARTÍCULO 133.- Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (OMISIS)…

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (OMISIS)

   La Ley Orgánica del Trabajo, establece dos definiciones de salario; una definición amplia, que es la que se encuentra en el encabezado del artículo trascrito, y una definición restringida o salario normal, que es el salario base para el cálculo de lo que han de pagar el patrono o el trabajador cuando estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público.

   Se le atribuyen a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquél, los pagos percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono.

   De esta manera, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en tal razón las utilidades objeto del reparo, son sólo un pago circunstancial, el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que dependerá de factores económicos ajenos a la voluntad de este último.

   Resulta útil en este punto señalar y ratificar una vez más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (Caso DamlerChrysler de Venezuela, L.L.C.), en las que quedó sentado su criterio al respecto, en los términos siguientes además de ser este el criterio acogido por este Tribunal:

   ...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley sobre el INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el primer aparte del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba trascrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

   (Subrayado del Tribunal).

   Se observa que, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el Parágrafo Segundo del mismo artículo, el cual establece:

   ARTÍCULO 133.- Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (OMISIS)…

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   (OMISIS)…

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (OMISIS)

   En razón de lo antes expuesto y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente caso, este Tribunal considera que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   Por lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al imponer a las utilidades la alícuota del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, invade la reserva legal establecida en materia tributaria por cuanto, en primer lugar, varía la alícuota del tributo, es decir, incrementa la base imponible del ½% al 2% y no conforme con lo anterior, modifica el sujeto pasivo de la obligación tributaria, colocando al patrono como sujeto pasivo, cuando realmente el ordinal 2° establece como sujetos pasivos a los obreros y empleados. Todo lo anterior lleva a este Tribunal a concluir que en el presente caso existe una evidente violación del principio de legalidad tributaria establecido en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de lo cual resultan procedente los alegatos esgrimidos por la representación de la recurrente en cuanto a este particular e improcedentes las defensas opuestas por la apoderada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia de lo anterior debe este Tribunal declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la aportante Organización Salvat, C.A., mediante Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3356 de fecha 9 de enero de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, por concepto de aportes equivalentes al 2% de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y, por la inclusión de la partida de utilidades para el calculo de la base imponible del 2% de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y por tanto, la nulidad de la determinación contenida en dicha Resolución. Así se declara.

   Así mismo y como resultado de lo expuesto, el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto por error de derecho, por cuanto el INCE pretendió gravar las partidas de utilidades, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE atribuyéndole al referido artículo un contenido distinto al que realmente posee, aplicando consecuencias jurídicas a supuestos de hecho distintos a los previstos en la norma, lo que vicia al acto en el elemento causa, por lo que dicho acto se encuentra afectado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

2. - Determinar la gravabilidad o no de la partida de bono especial, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, impuesta en la resolución impugnada.

   Sobre este particular los apoderados de la recurrente Indican, que la administración tributaria, incurre en el vicio del faso supuesto de derecho al pretende gravar equivocadamente con el cálculo del aporte del dos por ciento (2%), lo referente a la partida del bono especial. Y que la administración tributaria recurrida obvió en este caso, que se trata de una participación en utilidades de una categoría de empleados, calculada en función de las utilidades generadas por la empresa, motivo por el cual no se trata de un salario en su sentido estricto sino de utilidades convencionales pagadas a los trabajadores.

   Al respecto la representación de la administración tributaria en su escrito de informes no opuso ninguna defensa sobre este particular.

   Del examen del expediente administrativo que riela a los folios 211 al 225, ambos inclusive, se evidencia que el INCE, ordenó en fecha 17-09-2002, al ciudadano J.B., funcionario competente de ese Instituto, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.185.405, código de empleado N° 13684, efectuar una revisión de las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, en concordancia con el artículo 11 ejusdem, en el periodo comprendido entre el 3er. Trimestre de 1998 al 2do. Trimestre de 2002, y una vez finalizada dicha inspección que se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a: sueldos y salarios, vacaciones, bonificación especial, sobre tiempo y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en los balances de comprobación, declaraciones del Impuesto Sobre la Renta y planillas de aportes cancelados al INCE, se procedió a levantar las Actas de Reparo que le sirvieron de fundamento a la Resolución aquí impugnada, donde se determinaron montos a favor del INCE por diferencias de aportes, al no incluir dichas partidas para el cálculo de la base imponible del 2% , intereses moratorios y multas.

   Dicho lo anterior este Tribunal observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece que las Actas de Reparo harán plena fe mientras no se pruebe lo contrario, y en virtud de que los documentos que forman el expediente administrativo por ser documentos administrativos (valga la redundancia), se encuentran revestidos de presunción de veracidad y legalidad.

   Visto que dicha partida escapa al ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, por ser dicha partida de carácter accidental, en consecuencia, resulta procedente los alegatos esgrimidos por la representación de la recurrente, en cuanto a la no gravabilidad del bono especial, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del 2% de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley Sobre INCE. Así se declara.

   Igualmente considera esta sentenciadora que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto por error de derecho, por cuanto el INCE pretendió gravar la partida de bono especial, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, atribuyéndole al referido artículo un contenido distinto al que realmente posee, aplicando consecuencias jurídicas a supuestos de hecho distintos a los previstos en la norma, lo que vicia al acto en el elemento causa, por lo que dicho acto se encuentra afectado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Derivado de las motivaciones que anteceden, resulta imperioso para esta Juzgadora declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente, correspondiente a la inclusión de la partida de bono especial para el calculo de la base imponible del 2% de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y por tanto, la nulidad de la determinación contenida en dicha Resolución sobre este concepto. Y así se declara.

3. - Determinar la gravabilidad o no de la partida de sobre tiempo, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, impuesta en la resolución impugnada.

   Sobre este particular los apoderados de la recurrente Indican, que la administración tributaria incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al pretende gravar equivocadamente con el cálculo del aporte del dos por ciento (2%), lo referente a la partida de sobre tiempo. Y que dicha partida se trata de retribuciones percibidas por el trabajador de manera eventual, por lo que no se toman como base para el cálculo del salario normal, y que en consecuencia no puede ser objeto de gravamen con la contribución del 2% ya que de lo contrario se estaría violando lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo que se configura el vicio de falso supuesto de derecho.

   Al respecto la representación de la administración tributaria en su escrito de informes no opuso ninguna defensa sobre este particular.

   Del examen del expediente administrativo que riela a los folios 211 al 225, ambos inclusive, se evidencia que el INCE, ordenó en fecha 17-09-2002, al ciudadano J.B., funcionario competente de ese Instituto, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.185.405, código de empleado N° 13684, efectuar una revisión de las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, en concordancia con el artículo 11 ejusdem, en el periodo comprendido entre el 3er. Trimestre de 1998 al 2do. Trimestre de 2002, y una vez finalizada dicha inspección que se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a: sueldos y salarios, vacaciones, bonificación especial, sobre tiempo y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en los balances de comprobación, declaraciones del Impuesto Sobre la Renta y planillas de aportes cancelados al INCE, se procedió a levantar las Actas de Reparo que le sirvieron de fundamento a la Resolución aquí impugnada, donde se determinaron montos a favor del INCE por diferencias de aportes, al no incluir dichas partidas para el cálculo de la base imponible del 2% , intereses moratorios y multas.

   Sobre este particular, siguiendo criterio pacifico y reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según se evidencia en sentencias N° 05397, de fecha 04 de agosto de 2005, y N° 05891, de fecha 11 de octubre de 2005 y de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga este Tribunal que la partida gravada como sobre tiempo, escapa del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, pues no se encuadra dentro del concepto de “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del 2% prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, por cuanto se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo; en consecuencia, al pretender gravar la partida de sobre tiempo para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, la administración tributaria incurre en el vicio de falso supuesto por error de derecho por atribuirle al referido articulo un contenido distinto al que realmente posee, aplicando consecuencias jurídicas a supuestos de hecho distintos a los previstos en la n.A. se declara.

4. - En cuanto a la supuesta retención de menos de los aportes del ½% de las utilidades anuales desde el 3er. Trimestre del año 1998 hasta el 2do. Trimestre del año 2002.

   Sobre este particular los apoderados de la recurrente Indican, que su representada en ningún momento ha dejado de retener las cantidades legalmente establecidas por concepto de contribuciones del ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores y mucho menos el hecho de haber retenido y enterado al INCE menos de lo legalmente establecido.

   La apoderada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, en su escrito de informes no opuso ninguna defensa sobre este particular.

   Ahora bien este Tribunal observa, que del análisis de las Actas de Reparo N° 048147 y 048148 ambas de fecha 28-11-20002, se determinó que la aportante Organización Salvat, C.A., debía al INCE por concepto de aportes causados del ½% (ordinal 2° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE), la cantidad de Bs. 890.526,93, y que solo había enterado a dicho Instituto la cantidad de Bs. 454.548,93, quedando una diferencia por enterar a favor del INCE por la cantidad de Bs. 435.978 sobre este concepto. Posteriormente mediante Resolución Culminatoria del Sumario N° 3356 de fecha 09-01-2004, se confirmó que la recurrente debía a dicho Instituto la suma de dinero ut supra citada, y se resolvió imponerle una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 por la cantidad de Bs. 239.788,00 equivalente al 55% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la recurrente, equivalente a veinte unidades tributarias.

   Sobre este particular vale decir, que los apoderados de la recurrente en la oportunidad procesal para la promoción de pruebas, consignaron en el expediente copias simples de los depósitos correspondientes al concepto de retención efectuada a empleados correspondiente al ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores desde el cuarto trimestre de 1999 hasta el cuarto trimestre del año 2002, las cuales rielan a los folios 85 al 99, ambos inclusive, según la siguiente relación:

   Banco Numero de planilla Monto por concepto del ½% Fecha de Pago

   UNION T1 No. 000079655-4 64.822,00 11-01-2000

   UNION T1 No. 000079657-1 4.395,25 10-04-2000

   UNION T1 No. 000144447-0 218.432,50 04-01-2001

   UNION T1 No. 000140122-1 8.598,55 06-04-2001

   UNIBANCA 35176599 231.523,00 04-01-2002

   UNIBANCA 03704 12.632,25 03-04-2002

   UNIBANCA 03718 268.616,00 03-01-2003

   TOTAL 809.019,55

   Del examen de dichas planillas las cuales no fueron objetadas por la apoderada del INCE en su oportunidad procesal, y del análisis de las Actas de Reparo que le sirvieron de fundamento a la Resolución impugnada, se evidencia que existe un monto a favor de dicho Instituto el cual no fue oportunamente enterado por la recurrente. Lo que hace concluir para esta Juzgadora que la recurrente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas por concepto del aporte del ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores; en consecuencia, este Tribunal ordena realizar nueva fiscalización desde el cuarto trimestre de 1999 hasta el cuarto trimestre del año 2002 con el objeto de determinar el monto que la aportante Organización Salvat, C.A. debe cancelar a favor del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, por concepto del aporte del ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores. Y así se declara.

   En cuanto a las multas impuestas a la aportante ORGANIZACIÓN SALVAT, C.A. por la cantidad de dos millones quinientos sesenta y dos mil doscientos setenta bolívares sin céntimos (Bs. 2.562.270,00) y doscientos sesenta y siete mil trescientos siete bolívares sin céntimos (Bs. 267.307,00), de conformidad con lo establecido en los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y 109, numeral 1, y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, respectivamente, por el incumplimiento de los aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE), de las utilidades anuales, bono especial y sobre tiempo pagadas a los trabajadores, este Tribunal las declara improcedentes, por cuanto el fundamento de hecho y de derecho del que se fundamentan fue declarado ilegal e improcedente conforme ha sido declarado ut supra. Y así se declara.

   Y finalmente en cuanto a la multa determinada en un total de Bs. 2.815.818,00 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001 (concurrencia de infracciones) este Tribunal, en virtud de la declaratoria de ilegal e impertinente de las multas identificadas supra, anula la referida multa y ordena a la administración tributaria la no aplicación del concurso de infracciones tributarias dispuesto en los artículos 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001. Finalmente se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la aportante ORGANIZACIÓN SALVAT, C.A., sociedad mercantil domiciliada Caracas, Distrito Capital; en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3356, emanada de la Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 09 de enero de 2004, y las multas impuestas a la contribuyente en los términos expuestos en la presente decisión.

SEGUNDO

Se declara la nulidad de la obligación tributaria impuesta a la aportante organización Salvat, C.A., mediante Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3356 de fecha 09 de enero de 2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, por la no inclusión de las partidas de utilidades, bono especial y sobre tiempo, para el calculo de la base imponible del 2% de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

TERCERO

Se declaran nulas las multas impuestas a la aportante Organización Salvat, C.A. por la cantidad de dos millones quinientos sesenta y dos mil doscientos setenta bolívares sin céntimos (Bs. 2.562.270,00) y doscientos sesenta y siete mil trescientos siete bolívares sin céntimos (Bs. 267.307,00), por el incumplimiento para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE), de las utilidades anuales, bono especial y sobre tiempo pagados a los trabajadores, contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3356, emanada de la Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 9 de enero de 2004.

CUARTO

Se ordena realizar una nueva fiscalización por parte de la administración tributaria desde el cuarto trimestre de 1999 hasta el cuarto trimestre del año 2002 con el objeto de determinar el monto real que la aportante Organización Salvat, C.A. debe cancelar a favor del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, por concepto del aporte del ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores, así como la multa que corresponda al incumplimiento de dicha obligación.

QUINTO

COSTAS: No se condena en costas a las partes en vista de que, a juicio del Tribunal, ambas tuvieron motivos racionales para litigar, conforme lo preceptúa el Parágrafo Único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

SEXTO

De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República remítase la presente decisión en copia certificada a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, remítase la presente decisión en copia certificada al Contralor General de la República. Líbrense oficios.

Publíquese y regístrese.

Notifíquese a las partes

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los seis días del mes de febrero de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR

D.I.G.A..

LA SECRETARIA TEMPORAL

B.P.O.N..

En la fecha de hoy, seis (6) de febrero de dos mil seis (2006), se publicó la anterior sentencia a la una y media de la tarde (1:30 p.m.)

La Secretaria Temporal

B.P.O.N..

ASUNTO: N° AF48-U-2004-000017

ASUNTO ANTIGUO: n° 2004-2181

rjpr.-