Decisión nº KE01-X-2010-000299 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2010-000299

En fecha 28 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad “interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana O.B.S.D.R., titular de la cedula de identidad N° 13.040.560, asistida por la abogada D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.341 contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 01 de noviembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 04 de noviembre de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 28 de octubre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 01 de noviembre de 2008, fue legalmente nombrada, por la Gobernación del Estado Portuguesa, luego de haber cumplido con los requisitos exigidos para optar al cargo de Abogado I, en la misma Institución cargo en el cual venia desempeñando, como personal contratado desde el 01 de octubre de 2007, en la Dirección de Recursos Humanos, de la misma Gobernación, hasta el día 04 de febrero de 2010, fecha en la cual fue notificada de la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución, por supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones como Abogado I, y en fecha 02 de agosto de 2010, tuvo conocimiento de la Decisión dictada por el Gobernador del Estado Portuguesa, mediante el cual se le destituyó del cargo de Abogado I que ocupaba, encontrándose para el momento y en la actualidad, en estado de gravidez, con un embarazo simple de cinco semanas.

Que el acto administrativo sancionatorio, que arrojó como decisión su destitución del cargo de Abogado I, ostentado por un período que superó los dos años, además de no cumplir con las pautas mínimas de formación y sustanciación del expediente contentivo de dicho acto adolece de vicios, como la no apertura de y notificación de la supuesta averiguación administrativa de la cual fue objeto. Que para las fechas en que se realizó dicha averiguación, se encontraba fuera del cumplimiento de las funciones asignadas, ya que gozaba de un permiso para cuidar a su hija de nueve años, que se encontraba recién intervenida de una cirugía de ambos miembros inferiores y superiores, solicitó el goce de las vacaciones, que se encontraban vencidas.

Que se evidencia la gran indeterminación de los cargos, que la misma es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que no fue notificada de la supuesta averiguación, tal y como lo expresa el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que no queda claro quién es sujeto de esta investigación, si le es atribuida una o todas las faltas contenidas en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que existen vicios en el procedimiento, ya que el expediente administrativo adolece vicios en su formación y sustanciación, siendo que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de Función Publica prevé dos tipos de sanciones disciplinarias a saber: 1 Amonestación y 2 Destitución. Que no obstante se procedió a la destitución de la demandada, violentándose los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el artículo 7 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes de Hombre, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10.2 del Pacto Internacional de los Derecho Económicos, Sociales y Culturales, los artículos 11.2 y 12.2 de la Convención contra la Discriminación de la Mujer, y los convenios OIT Nº 102, Nº 103 Y Nº 111.

En cuando al amparo cautelar, solicita se suspendan los efectos del acto administrativo de fecha 09 de julio de 2010, mediante el cual se declara procedente su destitución, del cargo de Abogada I que desempeñaba en la Dirección de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa.

En cuanto al fumus boni iuris y al periculum in mora agrega que existe una evidente violación entre el procedimiento de destitución incoado y decido en su contra y lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de fuero maternal, así mismo que existe la posible tardanza en la solución del presente asunto acarrearía un perjuicio grave al niño o niña que esta por nacer al mantenerse firme el acto administrativo de destitución.

Alude al fuero maternal, indicando que la madre trabajadora no es excluida de la protección a la familia y a la madre, dispuesta en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni de la consecuente inamovilidad del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni siquiera cuando ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción que por definición carece de estabilidad, acordándose para ella el goce de la inamovilidad de la madre trabajadora durante el estado de gravidez y por un (1) año siguiente al nacimiento del hijo.

Que se declare con lugar el amparo cautelar solicitado dado que la recurrente se encontraba embarazada y debió la Administración efectuar el procedimiento de desafuero previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, establecido en los artículos 384 de dicha Ley, que por mandato del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, reenvía en forma expresa tanto a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como a la Ley Orgánica del Trabajo y que sólo en los supuestos de desacuerdo, como el caso presente, serán competentes los Jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo de “9 de julio de 2010”, emanado de la Gobernación del Estado Portuguesa, por la presunta violación del derecho a la maternidad por cuanto fue destituida encontrándose embarazada. En tal sentido, corresponde señalar igualmente de manera preliminar que si bien cursa el acto administrativo mediante el cual se destituye a la hoy querellante, éste se encuentra fecha 7 de julio de 2010, no obstante, la notificación mediante la cual se hace de su conocimiento el acto referido es de fecha 9 de julio de 2010, considerando en consecuencia este Juzgado prima facie, que el acto administrativo cuya suspensión se solicita es de fecha 7 de julio de 2010, notificado el 2 de agosto de 2010, mediante comunicación de fecha 9 de julio de 2010, salvo lo a.e.l.d..

Ahora bien, observa este Juzgado que cursa en autos el expediente administrativo contentivo del procedimiento de destitución, durante el cual se observa prima facie que la parte actora presentó durante su sustanciación los siguientes documentos, anexos a su escrito de descargo:

1. - Constancia de fecha 4 de junio de 2010, suscrita por el médico L.H.H., la cual presuntamente indica la condición de la hoy querellante como embarazada, siendo necesario señalar que no se encuentra totalmente legible ni identificada con exactitud la hoy querellante (folio 92 de la pieza de recaudos).

2. - Resultados de Laboratorio, de fecha 31 de mayo de 2010, a nombre de la ciudadana O.S., cédula de identidad Nº 13.040.560, el cual señala “GONADOTROFINA CORIONICA HUMANA (HCG EN SANGRE) RESULTADO: POSITIVO” (folio 93 de la pieza de recaudos).

3. - Imagen ecosonográfica, no obstante, cabe indicar que no presenta identificación alguna (folio 93 de la pieza de recaudos).

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como derecho constitucional, la maternidad, protegida integralmente por el Estado, sin importar el estado civil de la madre. De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

Ello así, el artículo 384 la Ley Orgánica del Trabajo establece que “La mujer trabajadora en estado de gravidez, gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”, determinándose explícitamente el tiempo de protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez.

Con relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada por efecto del fuero maternal, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M. vs. Ministerio de Justicia), dejó sentado lo siguiente:

…esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución (…) en otras palabras, la desvinculación al servicio debe posponerse una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé…

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En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

…En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)…

(Negrillas agregadas)

Al hilo de lo anterior, el M.T. de la República, en Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 1.617 del 10 de agosto de 2006, (caso: G.M.P.L.) precisó lo siguiente:

…en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado…

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Por su parte, esta Corte se ha pronunciado sobre este punto en sentencia N° 614 de fecha 20 de mayo de 1998 (caso: S.C. vs. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios), señalando lo siguiente:

…en lo referente a la inamovilidad a la que se refiere la accionante, ha de señalar la Corte que dicha inamovilidad se halla establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la Constitución únicamente establece la protección de la maternidad (artículo 74) y la protección de la mujer y el menor trabajador (artículo 93), pero de tales normas no podría derivarse un derecho como la inamovilidad por gravidez, en los términos específicos en los que se hallaba establecida en la normativa laboral.

En efecto, en relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, (…) en el artículo 74 implica gozar de inamovilidad durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del período postnatal…

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En la misma línea, esta Corte mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001 (caso: F.B.V.. Gobernación del Estado Apure), expresó lo que a continuación se transcribe:

La acción de amparo constitucional interpuesta está dirigida a la (…) restitución de la quejosa en el cargo que desempeñaba, por cuanto (…) se encontraba amparada por la estabilidad que le proporcionaba el Fuero Maternal previsto (…) en el artículo 76 del texto constitucional

(…Omissis…)

La disposición constitucional concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interpretarse con base al contenido social que comporta su establecimiento en un sistema de libertades públicas como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción.

Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental del derecho a la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, del derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación, en su etapa previa y posterior.

Por tanto, tal como advierte el A quo, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional…

De las decisiones antes mencionadas, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

En el caso de autos, observa este Juzgado de manera preliminar de las documentales que cursantes en autos en esta oportunidad que, tanto la constancia médica como la imagen ecosonográfica, no precisan con exactitud a la hoy querellante, no obstante, el resultado de laboratorio genera la presunción a este Juzgado que la aludida ciudadana O.S., para el momento en el cual fue destituida, aparentemente gozaba de la protección integral a la maternidad, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar procedente el amparo cautelar solicitado dada la presunción del fumus boni iuris invocado, esto es, el derecho a la maternidad, y en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo de fecha 7 de julio de 2010, notificado el 2 de agosto de 2010, mediante notificación de fecha 9 de julio de 2010, emanado de la Gobernación del Estado Portuguesa, mediante el cual se acuerda la destitución de la ciudadana O.S., hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Así se decide.

No obstante, no puede dejar de observar este Juzgado la sentencia Nº 1107, de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual en parte expresa: “Ahora bien, aun cuando legalmente es merecedor del beneficio de la jubilación aquel ciudadano que cumpla con los requisitos fácticos establecidos, por ser un derecho social innegable considerado a través de la Jurisprudencia patria, preponderante sobre las acciones y procedimientos que tiene la Administración para separar a un funcionario del cargo que ostentaba, en nada exime al funcionario a responder por las faltas cometidas en perjuicio de la Administración.

Ante ello se observa que si bien en el presente caso cautelar trata de un fuero maternal alegado, existe una destitución por el presunto incumplimiento de obligaciones o deberes propios del funcionario público, deberes u obligaciones que se encuentran directamente relacionados con la finalidad institucional de la Administración Pública, por lo que este Juzgado considera que, a efectos de no desconocer el fuero maternal, preliminarmente constatado y no afectar especialmente la manutención del niño, pero tampoco la finalidad Institucional, es claro que en caso de no existir un cargo de igual jerarquía al cual pueda ser reincorporada la hoy querellante o que de existir pueda afectar los intereses de la Administración, podría reincorporarse en un cargo donde no se afecten las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la sociedad o cuyas actuaciones no afecten la finalidad de la Administración, manteniéndose en cualquier caso la remuneración del cargo que desempeñaba, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida cautelar solicitada sólo con los elementos probatorios presentados por la parte solicitante, se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana O.B.S.D.R., titular de la cedula de identidad N° 13.040.560, asistida por la abogada D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.341 contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En consecuencia se ORDENA la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 7 de julio de 2010, notificado el 2 de agosto de 2010, mediante notificación de fecha 9 de julio de 2010, emanado de la Gobernación del Estado Portuguesa, mediante el cual se acuerda la destitución de la ciudadana O.S., hasta tanto se dicte sentencia definitiva, considerando al efecto lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Notifíquese al Procurador General del Estado Portuguesa de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Ofíciese a la Gobernación del Estado Portuguesa a los efectos del cumplimiento del amparo cautelar aquí acordado

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria Temporal,

P.B.M.

Publicada en su fecha a las 03:25 p.m.

La Secretaria Temporal

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Temporal (fdo) P.A.B.M.. Publicada en su fecha a las 03:25 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil once (2011) Años 200° y 151°.

La Secretaria Temporal,

P.B.M.