Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 27 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintisiete de junio de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2006-001503

PARTE DEMANDANTE: O.O.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.514.095 y domiciliado en San F.E.Y..

PARTE DEMANDADA: J.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.510285 y de este domicilio.

BENEFICIARIO: J.A., Nueve (09) años de edad.

MOTIVO: REGIMEN DE VISITAS.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en vista de la apelación formulada por la ciudadana J.B.M., debidamente asistida por la ABG. M.C.T.R., ambas arriba identificadas y quien es la parte demandada en el presente juicio, interpuesta el día 20/12/2006, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N° 2, en fecha 18/12/2006, y oída en un solo efecto por el a quo, conforme consta de auto de fecha 20/03/2007, quien ordena remitir a la URDD CIVIL, copia certificada de todo el expediente principal, asunto signado con el N° KP02-V-2005-003925, a los fines de que sea distribuida entre los Tribunales Superiores Civil, Mercantil y de Menores de esta Circunscripción, correspondiéndole a este Juzgado Superior Segundo de acuerdo al orden de distribución. Se recibe el día 08/06/2007, se le da entrada el 11/06/2007, y se fija para decidir conforme con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

• DEL LIBELO DE LA DEMANDA:

En fecha 21/10/2005, el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, ABG. A.R.P.D., presentó escrito en el cual alegó que por su Despacho compareció el ciudadano O.O.P., denunciando que la ciudadana Y.B., se niega a que él visite al hijo de ambos, J.A.. Al folio 5 riela copia de su partida de nacimiento.

Que el mencionado niño, tiene derecho a compartir con su padre, por aplicación del Interés Superior del Niño y en su condición de Fiscal del Ministerio Público, solicita efectivamente mediante el escrito presentado, para que dicha ciudadana convenga en establecer a solicitud del padre, el Régimen de Visitas, establecido en la sentencia de divorcio 185-A, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, en fecha 31/01/2005, asunto N° KP02-Z-2004-004642, copia de la cual riela a los folios 6 al 8, del presente asunto.

El Tribunal de Protección en su Sala de Juicio N° 2, admitió la presente demanda, conforme consta de auto de fecha 03/11/2005.

• DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Comparece la ciudadana J.B.M., asistida por el ABG. E.I.S., Inpreabogado N° 17.827 y presentó escrito en el que expuso:

Niega, rechaza, contradice y se opone a las pretensiones del demandante por no ser cierto los hechos por él alegados. Al contrario, narra la situación que le ha tocado vivir ante las amenazas, ofensas, agravios y agresiones de que ha sido objeto por parte del solicitante:

Que en la sentencia de divorcio se estableció un régimen de visitas, el cual fue cumplido de manera irregular hasta el 12/08/2005, fecha en que el demandante se llevó al niño y no lo quiso devolver a pesar de los múltiples requerimientos, impidiendo toda clase de comunicación con ella. Por tal motivo, el 23/09/2005 denunció ese hecho ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, denuncia ésta que cursa a los folios 22 al 23 del presente asunto, visto que el demandante de manera irresponsable, dejó el niño en fecha 25/09/2005 en el puesto de vigilancia del conjunto residencial donde ella habita.

Posteriormente, el 29 del mismo mes y año, el demandante se presentó en la U.E. Nacional Javier, colegio donde estudia el niño, el cual se encuentra situado en la calle 57 entre carreras 22 y 23 de esta ciudad, y de manera violenta arremetió contra el ciudadano F.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.738.885, quien es su pareja y está autorizado para retirar al niño, agresión que cometió acompañado de su hijo O.A.O.L., atacando también al portero de la institución, ciudadano J.U., tumbando la puerta principal de dicha institución educativa, llevándose a la fuerza al niño al que sacudió fuertemente por los brazos casi al punto de desprendérselos y en ese estado fuera de sí le gritaba que él era su padre biológico, denuncia que cursa a los folios 24 y 25.

Igualmente, anexaron copia de las denuncias que formularon tanto ella como su pareja ante la Fiscalía del Ministerio Público, las cuales cursan del folio 26 al 29.

Alega también, que el padre del niño, ha incumplido la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio por lo que ella intentó formal demanda por incumplimiento de pensión de alimentos, la cual cursa por ante el mismo Tribunal de esta causa con el N° KP02-V-2006-1058, cuyo libelo y su aclaratoria cursa a los folios 30 al 35.

Aduce que es sumamente riesgoso entregar un niño a una persona agresiva e irracional, por lo que solicita que para preservar la salud física y mental de su hijo, antes de que el Tribunal emita un pronunciamiento, se sirva ordenar para ambos y para el niño, exámenes psicológicos más que todo para el padre a fin de determinar su estado de salud mental, también que se le practiquen al padre los exámenes psicotrópicos o de la índole que el Tribunal estime necesarios para determinar si el referido ciudadano consume sustancias prohibidas que incidan en su temperamento belicoso e incontrolado en el que ha incurrido.

A los folios 69 y 70 riela INFORME PSIQUIATRICO de fecha 07/08/2006, practicado al ciudadano O.O.P. solamente, ya que la ciudadana J.B.M. no asistió a las entrevistas. Entre las recomendaciones del Psiquiatra J.I.J.A., del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, están:

1. Es imprescindible restituir el contacto físico y afectivo del n.J.A. con su padre, a través de las visitas reglamentadas.

2. La familiaridad que existía al comienzo se ha interrumpido desfavorablemente en perjuicio del niño, el cual se ha visto distanciado y aislado de sus otros hermanos, al igual con su padre.

A los folios 96 y 97 riela otro informe psicológico practicado al ciudadano O.O.P., en el que la Lic. María Leonor Corté P., Psicóloga, concluye que “se observó estabilidad y responsabilidad laboral, así como conciencia social en sus actividades comunitarias”.

DE LA DECISION DICTADA POR EL A QUO Y APELADA POR LA DEMANDADA.

En fecha 18/12/2006, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, dictó sentencia en la presente causa, decidiendo lo siguiente:

…DECLARA CON LUGAR la demanda de Régimen de Visitas intentada por el ciudadano O.O.P. en contra de la ciudadana J.B.M., ambos identificados en autos, en consecuencia, en beneficio del n.J.A., se pasa a fijar las visitas que el padre le dispensará la cuales será de la siguiente manera:

• Durante el periodo escolar del n.J.A., el padre podrá con el fin de mantener las relaciones parentales, retirarlo una vez a la semana del colegio, previa participación a la madre de por lo menos 24 horas de anticipación, podrá incluso informarse con sus maestros sobre su rendimiento escolar.

• Igualmente, el padre disfrutará con su hijo dos fines de semana al mes, los cuales se iniciarán los días viernes a partir de las seis de la tarde (6:00 p.m.) debiendo si es posible ayudarlo en sus actividades escolares, hasta el día domingo a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

• En las vacaciones escolares, el padre podrá disfrutar con su hijo primera mitad del periodo.

• En las vacaciones de carnaval y semana santa, serán en forma alterna, con derecho a pernoctar con su hijo, comenzando para el año 2.007, carnavales con la madre y semana santa con el padre y así sucesivamente.

• En vacaciones decembrinas, una vez finalizadas las actividades escolares de su hijo, el padre podrá disfrutar ocho (8) días con éste, en los cuales se incluirá un día de las fechas festivas, de manera alterna, comenzando este año, el 24 de diciembre con la madre y el 31 de diciembre con el padre.

• Se insta a los padres del n.J.A., asistir a orientación psicológica con el fin de que las relaciones del grupo familiar, madre-padre e hijo, mejoren por el bienestar del niño, y por cuanto es evidente el congestionamiento del equipo multidisciplinario de este Tribunal, las terapias deberán ser asistiendo a consultas privadas, debiendo los progenitores consignar constancia de sus asistencia e informes psicológicos…

DE LA COMPETENCIA.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Con Lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandada. Y Así Se Declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar si la sentencia definitiva dictada por el a quo el 18/12/2006, está o no ajustada a derecho, y para ello en virtud de que en autos consta la sentencia de disolución del vínculo matrimonial entre la demandada y el demandante, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 1 de esta Circunscripción Judicial, el día 31 de enero del 2005, la cual cursa del folio 6 al 8 de los autos en la que consta, que el n.J.A., es hijo del demandante y de la demandada, por lo que el hecho de la filiación de las partes con el mismo, así como que la demandada tiene la guarda del niño, está probado y por ende está relevado de prueba, motivo por el cual el único punto a debatir en criterio de quien juzga, sería si el demandante tiene derecho o no al Régimen de Visitas solicitado en virtud de lo argumentado por la apelante y así se establece.

Ahora bien, para decidir observa este Juzgador que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a través de su articulado de la Sección Cuarta del Título IV, específicamente, desde el artículo 385 al 389, regula la institución de la visita, señalándola como un derecho bidireccional del padre o de la madre, respecto al hijo y viceversa, así como también el contenido de la visita, quién lo fija y cuándo es improcedente la misma, como se evidencia de la normativa que a continuación se transcribe:

Artículo 385. Derecho de Visitas. El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado.

Artículo 386. Contenido de las Visitas. Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Visitas. El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quién ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.

Artículo 388. Extensión de las Visitas a Otras Personas. El régimen de visitas acordado por el Juez puede extenderse a los parientes por consaguinidad o por afinidad del niño o adolescente, y aun a terceros, cuando el interés del niño o adolescente lo justifique.

Artículo 389. Improcedencia del Régimen de Visitas. Al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vías judiciales el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá un régimen de visitas, a menos que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo.

La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria

.

De manera que, haciendo una interpretación literal de la ut supra transcrita normativa, tal como lo preceptúa el artículo 4 del Código Civil, se concluye entre otras cosas: 1) Que la visita es el derecho que tiene el padre o la madre que no ejerza la patria potestad del hijo de visitarlo y a su vez es un derecho de éste último respecto al padre con quien no convive; 2) Que esta institución jurídica comprende cualquier forma de contacto del padre o de la madre con su hijo(a) y de llevarlo con él a un sitio distinto al de donde reside el hijo(a). 3) Que es obligación de los padres de fijar el régimen de visitas, previa audición del hijo y que en el supuesto de no lograrse el acuerdo, lo fijará el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en forma sumaria, oyendo previamente los informes técnicos que considere convenientes; siendo posible de ser revisado dicho régimen a solicitud de parte. 4) Que un Tribunal competente por la materia puede declarar improcedente la fijación de un régimen de visitas, siempre y cuando al que pretenda un régimen de visitas se le hubiese establecido previamente por la vía judicial la obligación alimentaria y se negare a cumplirla INJUSTIFICADAMENTE PESE A TENER RECURSOS, e inclusive en el supuesto que le hubiese declarado Sin Lugar una petición de Régimen de Visitas, se le puede rehabilitar en el mismo.

De manera que, una vez establecido lo precedentemente señalado, se pasa a considerar el fundamento de la apelación, la cual cursa al folio 1 de los autos y en la que se observa que la apelante J.B.M., da como único fundamento, que el demandante no tiene derecho al régimen de visitas solicitado en virtud de que no quiere cumplir con la obligación alimentaria, tal como consta en el expediente N° KP02-V-2006-001058, que cursa por ante el mismo a quo. Al respecto, dicho argumento en criterio de este Juzgador se debe desestimar por cuanto si bien es cierto que el mismo fue planteado por la apelante en la contestación de la demanda, también es cierto que en autos no consta sentencia del Tribunal que hubiese dado por demostrado el incumplimiento de la obligación alimenticia fijada en la sentencia de divorcio de fecha 31 de enero del 2005; requisito éste que configura el supuesto de improcedencia de régimen de visitas establecido en el artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual obliga en consecuencia, a declarar que de acuerdo al artículo 385 ibidem, la pretensión del demandante es procedente, motivo por el cual, en criterio de este sentenciador, la decisión definitiva dictada por el a quo, el 18 de Diciembre del 2006, se ajusta a lo establecido en dicho artículo 385; por lo que la apelación interpuesta contra dicha sentencia se debe declarar Sin Lugar, ratificándose en consecuencia la misma.

DECISION

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana J.B.M., parte demandada en la presente causa, debidamente asistida por la ABG. M.C.T.R., inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 23.623, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N° 2, el 18 de Diciembre del año 2006, la cual, en consecuencia, queda así RATIFICADA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veintisiete (27) días del mes de Junio del año 2007.

EL JUEZ TITULAR

Abg. J.A.R.Z.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha a las 09:30 a.m.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS