Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 26 de Marzo de 2008
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores |
| Ponente | Eucaris Haydde Alvarez |
| Procedimiento | Guarda |
PARTE DEMANDANTE: O.J.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.149.416.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: N.A. DORTA CHAGIR, J.H.Z.M., L.C.G., M.B., S.B., H.D.P.B. y JOSIBEL TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.990, 19.697, 44.974, 83.615, 85.418 y 73.260.
PARTE DEMANDADA: Z.M.R.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.765.653..
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: R.R.N., H.R. y L.C.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.359, 32.775 y 32.535.
NIÑA; D.C.A.R..
MOTIVO: REVISION DE GUARDA
EXPEDIENTE Nº 08-6563
Corresponde a este órgano jurisdiccional, conocer sobre la apelación interpuesta por el ciudadano O.J.A.C., parte actora en la presente solicitud, asistido por el Abogado N.D.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°: 21.990 contra la sentencia dictada por el Tribunal Accidental de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 10 de diciembre de 2007.
Se inicia el presente procedimiento mediante escrito presentado ante al Juez Distribuidor del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial y sede, por el ciudadano O.J.A.C. contra la ciudadana Z.M.R.N., en el que solicita la revisión de guarda sobre su hija D.C.A.R., nacida el día 20 de noviembre de 1.997, alegando que mantuvo relación concubinaria con la ciudadana Z.M.R.N., quien es mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.765.653, de profesión químico, domiciliada en Lomas de Club de Campo casa Nº 3, San A.d.L.A.E.M. hasta el mes de junio de 2002, procreando una niña de nombre D.C.A.R., como consta en la partida de nacimiento que acompaña marcada “A”. Que su menor hija vive actualmente con su madre en el domicilio antes mencionado, desde el término de la unión concubinaria. Que en virtud de la separación de ambos padres, de mutuo acuerdo establecieron un régimen de visitas para la menor hija habida en la unión concubinaria. Pero que debido a la conducta irresponsable y desacertada de la madre, esta le prohibió visitar a su menor hija, razón por la cual solicitó por vía jurisdiccional un régimen de visitas, tal como consta en el expediente Nº 6961 que conoce la Sala Segunda de Protección de esta misma Circunscripción Judicial seccional Los Teques. Que en v.d.R.P. establecido y la observación del personal profesional han relucido tipologías en la conducta de la madre, que están causando maltrato mental y moral así como amenazas a los derechos fundamentales de su menor hija por parte de la demandada. Que esta conducta incomprensible se desarrolla a raíz de la separación. Que la demandada desde la separación, ha tenido una conducta que agrede la estabilidad moral y mental de la niña, conducta que involucra desde privarla de la comunicación con el actor, inculcándole a la niña ideas contrarias a la relación padre-hija, sometiéndola a maltratos síquicos con palabras obscenas, castigos físicos, además de dejarla en la casa sin atención alguna, y hacerle consumir medicamentos que alteran su conducta y no están de acuerdo a su edad, así como otras acciones que se subsumen dentro de lo establecido en los artículos 361 y 512 de la LOPNA para la revisión de la guarda. Por último pide al tribunal se declare con lugar la solicitud de revisión de guarda que interpone y se fije un domicilio para su menor hija, así como la separación del hogar materno de la menor. Fundamenta su solicitud en los artículo 26, 76 parte in fine, 27, 32 y 35 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 08 de diciembre de 2003, el tribunal de origen antes de admitir la acción, acordó de conformidad con el artículo 459 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente prevenir al actor para que dentro de los tres días siguientes a su notificación, se realizara la correspondiente aclaratoria en relación a cual es en definitiva su pretensión respecto al procedimiento de guarda. (Folio 38 pieza anexo I).
En fecha 11 de diciembre de 2003, el actor asistido de abogado, indicó al tribunal que su petición en la presente causa es que se revise la guarda de su menor hija y que se le otorgue a su persona. (Folio 40 pieza anexo I).
Por auto del 16 de febrero de 2004, el tribunal de la causa admitió la solicitud de guarda, ordenando la notificación del representante del Ministerio Público, la citación de la accionada Z.M.R.N.. Así mismo acordó oír a la niña D.C.A.R. y realizar un informe social en los respectivos hogares de los padres y la correspondiente evaluación psicológica al grupo familiar. (Folio 42 pieza anexo I)
En fecha 18 de febrero de 2004 el actor, ciudadano O.J.A., consignó copia certificada del informe médico siquiátrico que se encuentra en el expediente Nº 6961 de la Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial y sede, copia certificada de la medida de protección a favor de la niña D.C. dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Los Salias del Estado Miranda de fecha 23 de diciembre de 2003, solicitando le fuera acordada la guarda de su menor hija conjuntamente con una tercera persona, la ciudadana Egilda J.A.C., quien está domiciliada en su dirección. (Folio 51 al 101).
En la oportunidad de dar contestación a la demanda la ciudadana Z.M.R.N. opuso las cuestiones previas de los ordinales 1º, 6º y 11º, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y rechazó todos los alegatos contenidos en el libelo de la demanda y, a todo evento, promovió pruebas.
La sentencia recurrida en apelación, declaró: 1º) Sin Lugar la acción de Revisión de Guarda, incoada por el ciudadano O.J.A.C. contra la ciudadana Z.M.R.N., a favor de la niña D.C.A.C.. 2º) Con Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal sexto (6to) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada Z.R.N.. 3º) Sin Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal lº del artículo 346 eiusdem., relativo a la falta de Jurisdicción opuesta por la parte demandada. 4º) Sin Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 ibídem, relativa a la litispendencia opuesta por la parte accionada. 5º) Con Lugar la cuestión previa opuesta por la demandada contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la prohibición de la Ley de Admitir la acción propuesta.
En fecha 15 de enero de 2008, el ciudadano O.J.A.C., apeló de la sentencia dictada por el a-quo, en fecha 10 de diciembre de 2007. (Folio 40).
El Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción y sede, por auto de fecha 23 de enero de 2008, oyó la apelación interpuesta en un solo efecto, ordenando remitir a este Tribunal, las copias certificadas solicitadas. (Folio 43).
En fecha 08 de febrero de 2008, en esta Alzada se le dio entrada al expediente, quedando anotado en el archivo bajo el N°: 08-6563, pasándose el mismo al conocimiento de la ciudadana Juez, y seguidamente conforme al artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijaron diez (10) días de despacho dentro de los cuales se dictaría sentencia en la presente solicitud. (Folio 46).
En fecha 19 de febrero de 2008 la demandada consignó copia de la sentencia dictada por esta Alzada declarando con lugar la Inhibición planteada por el Juez R.O. en su carácter de Juez Profesional Nº 2, de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial y sede, a los fines de evidenciar que todo lo actuado por el mencionado Juez es Nulo de Nulidad Absoluta. Que el mencionado Juez al haber oído la apelación y remitido el expediente sin esperar las copias de la inhibición, violentó principios fundamentales de derecho. (Folio 47 al 60)
Mediante escrito del 20 de febrero de 2008, el actor fundamentó su apelación en razón de la declaratoria de improcedencia de la demanda al declarar el Juez de la causa con lugar las cuestiones previas promovidas junto con la contestación a la demanda por la accionada. Expresando que el A quo, procedió a declarar con lugar las cuestiones previas contenidas en los numerales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir por defecto del libelo y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, esto último por cuanto el actor fundamentó su pretensión en el artículo 361 de la Derogada Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Que el dispositivo de la Juez también se fundó en que sólo y posterior a la existencia de una sentencia firme se puede pedir la revisión de guarda; que la Juez accidental al declarar improcedente la demanda interpuesta con fundamento de derecho, es decir el artículo 361 y no otro, no interpretó la intención del legislador, y más incurrió en la violación al principio que se suele traducir como “el Juez conoce el derecho”, ya que el conocimiento del derecho aplicable debe trascender del mero conocimiento de las disposiciones normativas y de las normas jurídicas; que el Juez dentro de sus facultades al conocer el derecho puede modificar el fundamento jurídico en el que el actor base su petición, o lo que es lo mismo que en el ámbito del proceso, la distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida en la presunción de que éste último conoce el derecho aplicable en el litigio. Que el artículo 8 de la LOPNA (derogado) establece el interés Superior del Niño que obliga a los jueces a tomar decisiones siempre en aras del interés de los menores. Expresó además que, la Juez en la sentencia olvida una de las condiciones que debe contener toda sentencia y es la congruencia entre lo pedido y lo decidido; que desde el inicio y admisión de la acción siempre se debatió la solicitud de guarda de la niña D.C.A.R. para que pasara a estar bajo la guarda del padre y no revisión de guarda. Que en Venezuela en aplicación del principio “iura novit curia”, el Juez no está atado a las calificaciones jurídicas que las parte hagan de sus pretensiones o defensas, ni siquiera a las calificaciones jurídicas que le den a los contratos por ellos celebrados, pues el Juez conoce el derecho y está obligado a subsumir los hechos que le informen y prueben las partes, en las normas jurídicas adecuadas, aplicando las consecuencias jurídicas en ellas consagradas. Que para el Juzgador no es sólo una facultad sino un DEBER a cumplir para satisfacer el principio de congruencia el de adecuar los hechos a las apropiadas normas jurídicas, aún cuando éstas sean distintas a las que le indiquen las partes, para lo cual debe establecer una relación entre lo pedido y lo debatido, que sumado al caso que se encuentra sujeto a normas espacialísimas, como esta demanda, donde ante la solicitud de Guarda, con lo cual no sólo incurrió el Juez en faltas procedimentales y legales sino vulneró derechos de la niña D.C.. Que la sentencia que se recurre en apelación viola principios legales procesales y constitucionales. (Folio 62 al 78).
Mediante escrito del 22 de febrero de 2008 el actor rechazó en todas y cada una de sus partes los temerarios alegatos de la demandada vertidos en fecha 19 de febrero de 2008. (folio 81 al 86).
Este Tribunal Superior, para emitir pronunciamiento hace previamente las siguientes consideraciones:
MOTIVA
PUNTO PREVIO:
En fecha 19 de febrero de 2008, la parte demandada presentó escrito en esta Alzada en el que consigna sentencia dictada por esta Alzada en la que se declara con lugar la inhibición planteada por el Dr. R.O., en su carácter de Juez Profesional Nº 02 (provisorio) de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial y sede, alegando que en virtud de dicho fallo todo lo actuado por el Juez inhibido es Nulo de Nulidad Absoluta, inclusive el auto que oye la apelación y que remite las actuaciones a este Superioridad. Solicita además se suspenda la causa hasta tanto llegue apelación del auto donde además decretó su propia competencia una vez solicitada la nulidad absoluta y reposición de la causa. Expresó también que, el Juez inhibido no podía actuar ni aún en interés superior de la niña.
En el caso bajo análisis, se presenta una situación muy especial, pues la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia dictada por la Dra. Betilde Araque Granadillo en su carácter de Jueza Accidental del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial y sede en fecha 10 de diciembre de 2007, fue oída por un Juez Inhibido. Sin embargo, quien aquí decide considera que el Juez Inhibido lo está sobre lo principal del pleito, por tanto para que proceda la nulidad solicitada por la demandada, es menester que los argumentos emitidos en el auto que dictó el Juez Inhibido sean directos con lo principal del asunto. En consecuencia, considera esta Alzada que esta circunstancia en el expediente en nada afectan el derecho de defensa a la partes, por tanto esta Superioridad desecha el alegato de la demandada. Y así se decide.
El actor, mediante escrito del 20 de febrero de 2008, presentado en esta Alzada alegó como fundamento de su apelación la falta de congruencia en el fallo dictado por el A-quo., toda vez que se declara la improcedencia de la demanda y a su vez se declaran con lugar las cuestiones previas promovidas junto con la contestación a la demanda por la accionada. Que el Juez accidental procedió a declara con lugar las cuestiones previas contenidas en los numerales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir por defecto del libelo y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, esto último por cuanto el actor identificó su pretensión en el artículo 361 de la Derogada Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, es decir que la Juez accidental fundamentó su decisión en que sólo y posterior a la existencia de una sentencia firme se puede pedir la revisión de la guarda. Que el Juez dentro de sus facultades al conocer el derecho puede modificar el fundamento jurídico en que el actor base su petición, o lo que es lo mismo que en el ámbito del proceso, la distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida en la presunción de que este último conoce el derecho aplicable en el litigio. Que el artículo 8 de la LOPNA (derogado) establece el interés Superior del Niño que obliga a los jueces a tomar decisiones siempre en aras del interés de los menores. Que desde el inicio y admisión de la acción siempre se debatió la solicitud de guarda de la niña D.C.A.R. para que pasara a estar bajo la guarda del padre y no revisión de guarda. Que para el Juzgador no es sólo una facultad sino un DEBER a cumplir para satisfacer el principio de congruencia el de adecuar los hechos a las apropiadas normas jurídicas, aún cuando éstas sean distintas a las que le indiquen las partes, para lo cual debe establecer una relación entre lo pedido y lo debatido, que sumado al caso que se encuentra sujeto a normas espacialísimas, como esta demanda, donde ante la solicitud de Guarda, con lo cual no sólo incurrió el Juez en faltas procedimentales y legales sino vulneró derechos de la niña D.C., a lo que agregó que la sentencia que se recurre en apelación viola principios legales procesales y constitucionales. (Folio 62 al 78).
Al respecto, quien aquí decide observa: El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, determina las condiciones que debe reunir la sentencia para su validez y los defectos que la vician de nulidad. En cuando a los requisitos del fallo, la citada disposición ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Este ordenamiento indica, según la interpretación y aplicación doctrinal y constante de dicho precepto legal, que entre la demanda y la contestación por una parte y la sentencia por la otra, debe existir la correspondiente congruencia. Si el fallo carece de conformidad, es porque ha sido alterado el problema jurídico planteado por las partes.
El principio de congruencia, tiene relación con los deberes fundamentales del Juez al decidir, resolver sólo sobre lo alegado y resolver sobre todo lo alegado. En nuestro ordenamiento jurídico, también se faculta al Juez para fundar su decisión en los conocimientos de hechos que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En el caso de autos, se observa que la sentencia dictada no contiene como vicio del fallo la incongruencia, es decir que no contiene una desacertada relación entre el término de la litis y la sentencia, toda vez que dicho fallo fue dictado bajo una concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, tal como lo impone nuestro ordenamiento al exigir que la decisión debe ser dictada con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Y ASI SE DECLARA.
En cuanto a la cuestión previa opuesta por la demandada, prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a las condiciones del órgano jurisdiccional concernientes a la Falta de Jurisdicción, la Incompetencia, la Litis Pendencia y la Acumulación, esta Superioridad no dicta pronunciamiento alguno, toda vez que de la actividad de las partes se observa que no ejercieron el recurso que tienen contra la decisión que la resuelve, es decir el recurso de regulación de la jurisdicción o de la competencia conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero. Y ASI SE DECLARA.
En cuanto a la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 ejusdem, mal puede conocer esta Alzada de la apelación, por mandato expreso del artículo 357 Procesal. ASI SE DECLARA.
Decidido lo anterior, considera esta Superioridad que el punto a resolver es única y exclusivamente sobre la apelación interpuesta por el actor contra la declaratoria Con Lugar de la cuestión previa opuesta por la demandada contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la prohibición de la Ley de Admitir la acción propuesta.
Fundamentos de la Apelación:
Mediante escrito del 20 de febrero de 2008, el actor fundamentó su apelación en razón de la declaratoria de improcedencia de la demanda al declarar el Juez de la causa con lugar las cuestiones previas promovidas junto con la contestación a la demanda por la accionada, expresando que, el Juez accidental procedió a declarar con lugar las cuestiones previas contenidas en los numerales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir por defecto del libelo y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, esto último por cuanto el actor identificó su pretensión en el artículo 361 de la Derogada Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Que el razonamiento de la Juez se fundó en que sólo y posterior a la existencia de una sentencia firme se puede pedir la revisión de la guarda. Que la Juez accidental al declarar improcedente la demanda interpuesta con fundamento de derecho, es decir el artículo 361 y no otro, no interpretó la intención del legislador, y más incurrió en la violación al principio que se suele traducir como “el Juez conoce el derecho”, ya que el conocimiento del derecho aplicable debe trascender del mero conocimiento de las disposiciones normativas y de las normas jurídicas. Que el Juez dentro de sus facultades al conocer el derecho puede modificar el fundamento jurídico en que el actor base su petición, o lo que es lo mismo que en el ámbito del proceso, la distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida en la presunción de que este último conoce el derecho aplicable en el litigio. Que el artículo 8 de la LOPNA (derogado) establece el interés Superior del Niño que obliga a los jueces a tomar decisiones siempre en aras del interés de los menores. Así mismo la Juez en la sentencia olvida una de las condiciones que debe contener toda sentencia y es la congruencia entre lo pedido y lo decidido. Que desde el inicio y admisión de la acción siempre se debatió la solicitud de guarda de la niña D.C.A.R. para que pasara a estar bajo la guarda del padre y no revisión de guarda. Que en Venezuela en aplicación del principio “iura novit curia”, el Juez no está atado a las calificaciones jurídicas que las parte hagan de sus pretensiones o defensas, ni siquiera a las calificaciones jurídicas que le den a los contratos por ellos celebrados, pues el Juez conoce el derecho y ésta obligado a subsumir los hechos que le informen y prueben las partes, en las normas jurídicas adecuadas, aplicando las consecuencias jurídicas en ellas consagradas. Que para el Juzgador no es sólo una facultad sino un DEBER a cumplir para satisfacer el principio de congruencia el de adecuar los hechos a las apropiadas normas jurídicas, aún cuando éstas sean distintas a las que le indiquen las partes, para lo cual debe establecer una relación entre lo pedido y lo debatido, que sumado al caso que se encuentra sujeto a normas espacialísimas, como esta demanda, donde ante la solicitud de Guarda, con lo cual no sólo incurrió el Juez en faltas procedimentales y legales sino vulneró derechos de la niña D.C.. Que la sentencia que se recurre en apelación viola principios legales procesales y constitucionales.
Para decidir se observa: Dentro de la diversidad de defensas que el demandado puede oponer a la demanda intentada por el actor, están las llamadas cuestiones previas. En tal sentido el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente en este procedimiento de revisión de guarda de conformidad con el artículo 330 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con los artículos 177 y 318 eiusdem., faculta al demandado para interponerlas, con el fin de modificar, impedir o diferir el conocimiento del mérito de la causa, ya porque sea necesario corregir errores o vicios procesales existentes en la acción intentada, pero sin afectar el fondo del asunto; o bien porque la acción intentada ha sido previamente objeto de decisión por un órgano jurisdiccional; porque el transcurso del tiempo enervó la eficacia de la acción, o porque la Ley no la ajusta en estos tres últimos casos al fondo del asunto.
Dentro de este último grupo, es decir las relativas a la propia actividad procesal, encontramos las cuestiones previas contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11, vale decir la cosa juzgada; la caducidad de la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda. Estas cuestiones previas, relativas a la actividad procesal, tienen la peculiaridad de ser no solo una excepción o defensa de forma sino de una perentoria o de fondo, razón por la cual esta Alzada previo a cualquier otro pronunciamiento pasa a decidir la cuestión previa opuesta por la demandada, prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Establece el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente:
La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos
.
En el caso bajo análisis, observa quien aquí decide que el actor en su escrito inicial alegó que mantuvo relación concubinaria con la ciudadana Z.M.R.N., quien es mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.765.653, de profesión químico, domiciliada en Lomas de Club de Campo casa Nº 3, San A.d.L.A., Estado Miranda, hasta el mes de junio de 2002, procreando una niña de nombre D.C.A.R., como consta en la partida de nacimiento que acompaña marcada “A”. Que su menor hija vive actualmente con su madre en el domicilio antes mencionado, desde el término de la unión concubinaria. Que en virtud de la separación de ambos padres, de mutuo acuerdo establecieron un régimen de visitas para la menor hija habida en la unión concubinaria. Pero que debido a la conducta irresponsable y desacertada de la madre, ésta le prohibió visitar a su menor hija, razón por la cual solicitó por vía jurisdiccional un régimen de visitas, tal como consta en el expediente Nº 6961 que conoce la Sala Segunda de Protección de esta misma Circunscripción Judicial seccional Los Teques. Que en v.d.R.P. establecido y la observación del personal profesional han relucido tipologías en la conducta de la madre, que están causando maltrato mental y moral así como amenazas a los derechos fundamentales de su menor hija. Que esta conducta incomprensible se desarrolla a raíz de la separación. Que la demandada, desde la separación, ha tenido una conducta que agrede la estabilidad moral y mental de la niña, conducta que involucra desde privarla de la comunicación con el actor, inculcándole a la niña ideas contrarias a la relación padre-hija, sometiéndola a maltratos síquicos con palabras obscenas, castigos físicos, además de dejarla en la casa sin atención alguna, y hacerle consumir medicamentos que alteran su conducta y no de están de acuerdo a su edad, así como otras acciones que se subsumen dentro de lo establecido en los artículos 361 y 512 de la LOPNA para la revisión de la guarda. Por último pide al tribunal se declare con lugar la solicitud de guarda que interpone y se fije un domicilio para su menor hija así como la separación del hogar materno de la menor. Fundamenta su solicitud en los artículo 26, 76 parte in fine, 27, 32 y 35 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Posteriormente el actor aclaró que su solicitud corresponde a la de revisión de guarda.
Es decir, que la parte actora alega, que la ciudadana Z.M.R.N., ha violado sus obligaciones, una conducta que agrede la estabilidad moral y mental de la niña, desde privarla de la comunicación con su padre, hasta inculcarle ideas contrarias a la relación padre-hija, sometiéndola a maltratos síquicos con palabras obscenas, castigos físicos, además de dejarla en la casa sin atención alguna, y hacerle consumir medicamentos que la alteran su conducta y no de acuerdo a su edad.
En resumidas cuentas, alega que estas acciones se subsumen dentro de lo establecido en los artículos 361 y 512 de la LOPNA para la revisión de la guarda.
Ahora bien, por mandato del artículo 360 eiusdem., cuando no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente lo determinará. En ese sentido, el artículo 36l de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala:
El Juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por el. Asimismo,, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público
.
Es decir que para que proceda la revisión de la guarda es necesario que el órgano jurisdiccional haya determinado a cual de los padres le corresponde la guarda de la menor.
Ahora bien, observa quien decide que, bajo el enfoque de la inadmisibilidad o no de la acción propuesta y siempre con la perspectiva de emitir un pronunciamiento sobre una eventual prohibición de la ley de admitirla, el A quo para sustentar su decisión ha relacionado una serie de argumentos referidos a la calificación de la acción ejercida y con los requerimientos para su ejercicio y, en ese sentido, ha señalado que, tratándose la acción de una revisión de guarda, prevista en el artículo 361 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, existe una condición previa para su ejercicio, que se sitúa en una decisión definitivamente firme sobre esa clase de juicio, por lo que el Juez, debe tener a la vista el instrumento fundamental de la demanda, que está constituido por la decisión judicial previa en materia de guarda, lo que calificó como supuesto fáctico que hacen procedente la revisión de guarda, concluyendo en que, al no haber sido consignado ese elemento fáctico de procedencia, debe forzosamente declararse con lugar la cuestión previa opuesta por la demandada y, en consecuencia, no entró a examinar el fondo de la causa.
Si se examinan las normas sobre guarda contenidas en la legislación especial, encontramos en ellas dos posibilidades de acciones autónomas.
La primera concierne a la prevista en el artículo 359, cuando existe desacuerdo de los padres acerca del contenido de la guarda y uno de ellos acude al Juez de la Sala de Juicio, quien previo intento de conciliación, oídas las partes, decide el punto controvertido, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda.
La segunda se encuentra prevista en el artículo 361 y se refiere a la revisión de la guarda previamente decidida judicialmente.
De manera que, existen dos acciones de guarda perfectamente diferenciadas, una relativa a la guarda cuando se la solicita por primera vez, la otra a la revisión de la que ya ha sido decidida judicialmente.
En el caso bajo estudio, el actor planteó una acción de guarda y una vez prevenido sobre la determinación de su pretensión, señaló que solicitaba que se revisara la guarda de su menor hija y se le otorgara a su persona, resultando que el 16 de febrero de 2004, se admitió la solicitud, señalándose al efecto que había sido vista y analizada, procediéndose a ordenar la notificación del Ministerio público, acordándose oír a la niña D.C. y ordenándose realizar informe social y evaluación psicológica. De allí que, la pretensión se calificó como la revisión de guarda prevista en el artículo 361, cuando ha habido una decisión judicial previa y no como la que se solicita por primera vez y que puede ser objeto de revisión, cuestión que tuvo lugar como consecuencia de la norma que fuera invocada por el actor para sustentar su pretensión.
Considera quien decide que, si bien de los términos del libelo presentado por el actor, el cual contiene afirmaciones que llevan de la mano a que es la primera vez que hace una solicitud en relación a la guarda de la hija, ya que afirma que ocurrida la separación la niña permaneció con la madre, incurrió en un error de derecho al calificar la acción ejercida. Sin embargo, la errónea calificación de una acción, a juicio de quien decide, no es materia que atañe a una prohibición, sino materia que toca el fondo del asunto debatido; amén de que, para que pueda considerarse la existencia de la prohibición, debe estar ésta expresamente contemplada en la ley, o haber sido la demanda evidentemente contraria al orden público y a las buenas costumbres, lo cual no es el caso que nos ocupa.
No existe entonces prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en el caso de que los fundamentos de la pretensión ejercida no se ajusten a los supuestos contenidos en la norma que se invoca.
Esta situación, a juicio de quien decide, pudiera conllevar eventualmente la consecuencia de una declaratoria sin lugar de la pretensión, si esta calificación jurídica fuera considerada vinculante para el Juez, pero el error en que hubiera podido incurrir la parte actora al formular su pretensión y al calificarla, no es cuestión que pueda examinarse como cuestión previa de prohibición de admitir la demanda, sino como cuestión de fondo, pues la calificación de la acción y el examen de las probanzas producidas para sustentarla, corresponden a una fase de la decisión que no puede ser decidida como cuestión previa, eximiendo al Juzgador del examen del fondo del asunto debatido.
En consecuencia, no es procedente la cuestión previa opuesta por la demandada, por lo que debe ser revocada la decisión del A quo, siendo necesario para éste, decidir sobre si la calificación errónea de la acción la hace improcedente y, de no ser así, emitir un pronunciamiento sobre los argumentos y probanzas producidos por las partes durante el juicio, ya que esto le está vedado a esta Alzada en atención al principio de la doble instancia, ya que como quedó evidenciado de los autos que se examinan, no hubo pronunciamiento del A quo sobre el fondo del litigio, lo cual no fue sometido al conocimiento de la Alzada. ASÍ SE ESTABLECE.
En los casos en el caso que nos ocupa, observa esta Alzada que la parte actora tanto en su escrito inicial como en su aclaratoria de fecha 11 de diciembre de 2003, solicita la revisión de la guarda, sin que exista el pronunciamiento previo del órgano jurisdiccional, lo cual es considerado como elemento fáctico de procedencia en los procedimientos de revisión de guarda, a los fines de dar cumplimiento a las exigencias del artículo 361 ibídem.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.J.A.C. asistido por el abogado N.D.C., inscrita en el Inpreabogado bajo los Nº 21.9904.860.
SE REVOCA el pronunciamiento relativo a la cuestión previa opuesta por la parte demandada, prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contenido en la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2007, por el Tribunal Accidental de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la que se declaró Con Lugar dicha Cuestión previa.
SE ORDENA al Tribunal de origen emitir pronunciamiento sobre la cuestión de fondo en virtud del principio de la doble instancia. a solicitud de Revisión de Guarda de la niña D.C.A.R., en virtud de la declaratoria con lugar de la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la demandada Z.M.R.N..
De conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por haberse dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal.
Remítase el presente expediente al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio No.2, con sede en la ciudad de Los Teques.
Por la naturaleza del procedimiento, no hay condenatoria en costas.
Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho, notifíquese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197° y 149°.
LA JUEZ
DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO,
LA SECRETARIA,
Y.P.,
En la misma fecha se publicó y registro la anterior decisión siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.)
LA SECRETARIA,
Y.P.,
HAdeS/YP/mbr
EXP: 08-6563
