Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 28 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 28 DE MAYO DE 2008

197 y 149

EXPEDIENTE N° SP01-L-2007-000935.-

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: J.O.A.M., mayor de edad, identificado con cédula Nro. V-4.700.515

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.C.M.D. y L.S.B.C., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos: V- 6.031.731 y V- 7.225.444 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 27.120 y N° 97.386

DOMICILIO PROCESAL: Centro Profesional de Abogados, Carrera 2 N° 3-63, sector Catedral, al lado de la Gestoría Universo, San Cristóbal, Estado Táchira.-

DEMANDADA: EXPRESOS MÉRIDA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 15 de Junio de 1993, bajo el N° 43, tomo 13-A, en la persona de su Presidente ciudadano R.G., Venezolano, mayor de edad.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.C.P., M.P.G. y A.I.L.Q., venezolanos, mayores de edad, identificados con la cédula N° V- 10.157.479, V- 14.776.916 y V-4.212.171, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 48.322, N° 98.607 y N° 35.506 en su orden.

DOMICILIO PROCESAL: Final de la 5ta. Avenida, frente al Cuartel Negro Primero, la Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 15 de Octubre de 2007, por el ciudadano J.O.A.M. representado por los Abogados M.C.M.D. y L.S.B. ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

En fecha 18 de Octubre de 2007, el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada EXPRESOS MÉRIDA C.A. en la persona de su Representante Legal ciudadano R.G., para la celebración de la Audiencia Preliminar, dicha Audiencia se inició el día 09 de Noviembre de 2007 y finalizo el 11 de Marzo de 2008 y por cuanto resultó imposible la conciliación y mediación entre las partes, se ordenó la remisión del expediente en fecha 24 de Marzo de 2008 al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial distribuyéndose el día 25 de marzo de 2008 a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral Pública y Contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el actor en su libelo de demanda:

1. Que comenzó a prestar sus servicios para la empresa Expresos Occidente C.A. desde el 01 de marzo de 1992 hasta el día 21 de junio de 2007.

2. Que en principio manejó un autobús propiedad del ciudadano R.L.L. y posteriormente otros vehículos, estando siempre bajo las órdenes del mencionado ciudadano.

3. Que se encontraba a disposición del patrono las veinticuatro (24) horas del día y que a partir del 01 de marzo de 1992 para la empresa Expresos Mérida C.A.;

4. Que cubría rutas en diversas ciudades del territorio nacional en temporadas altas o de vacaciones, el servicio lo prestaba de día y de noche;

5. Que la relación laboral nunca se interrumpió;

6. Que el Jefe de transporte adscrito a la empresa Expresos Mérida C.A., giraba instrucciones de carácter técnico en relación a la unidad, indicaba la ruta o tiro que debía realizar;

7. Que el socio propietario del autobús es quien recibía el dinero producto de la venta de los boletos de viaje;

8. Que tanto el socio propietario de autobús, como la Junta Directiva tienen la facultad de despedir al trabajador;

9. Que para el momento de la terminación de la relación de trabajo devengaba un salario promedio de un millón seiscientos mil bolívares (Bs. 1.600.000,00) mensuales; es decir, mil seiscientos bolívares fuertes (BsF. 1.600,00);

10. Que recibía ordenes del ciudadano R.L.L. y de los Directivos de Expresos Mérida C.A.;

11. Que cumplía funciones adicionales de mecánico en la carretera sin remuneración adicional alguna y con desconocimiento de las normas de prevención de accidentes.

    Por lo anteriormente expuesto, demandó a la empresa mercantil EXPRESOS MERIDA C.A., en la persona de su Presidente, ciudadano R.G., a fin de que convenga en pagar por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales un total de ciento siete millones seiscientos treinta mil setecientos sesenta y seis bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 107.630.766,32); es decir, ciento siete mil seiscientos treinta con setenta y seis bolívares fuertes (BsF.107.630,76).

    Al momento de contestar la demanda la co-apoderada Judicial de la empresa mercantil “EXPRESOS MÉRIDA C.A.”, negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos y afirmaciones de la actora:

1. La fecha de culminación de la relación laboral, señalando como fecha el 31/12/2006.

2. Que el ciudadano J.O.A.M. se encontraba a disposición del patrono las veinticuatro (24) horas del día.

3. Que el trabajador cumplíera una jornada que violaba las normas de higiene y seguridad de trabajo por lo extensa.

4. Que su representada le adeude lo correspondiente a sus vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad e intereses de antigüedad.

5. El salario alegado por el actor en el libelo de la demanda.

6. Que cumplía funciones de mecánico.

7. Que su representada le deba la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (BsF. 8.000,00) por concepto de Indemnización por despido Injustificado, cuatro mil ochocientos bolívares fuertes (BsF. 4.800,00) por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, catorce mil novecientos seis bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (BsF. 14.906,67) por concepto de vacaciones vencidas, nueve mil doscientos treinta y cinco bolívares fuertes con veinte céntimos (BsF. 9.235,20) por concepto de bono vacacional vencido, cuatro mil doscientos cincuenta y ocho bolívares fuertes con siete céntimos (BsF. 4.258,07) por concepto de utilidades, dieciocho mil doscientos treinta y ocho bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs. F.18.238,67) por concepto de días feriados, trece mil ciento dos bolívares fuertes con setenta y seis céntimos (BsF. 13.102,76) por concepto de Ley de Programa de Alimentación, seiscientos cuarenta y dos bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (BsF. 642,92) por concepto de antigüedad, ciento cincuenta y cuatro bolívares fuertes con doce céntimos (BsF. 154,12) por concepto de intereses sobre las prestaciones de antigüedad, mil quinientos bolívares fuertes (BsF. 1500,00) por concepto de Bono de Transferencia, dos mil setenta y nueve bolívares fuertes con cuatro céntimos (BsF2.079, 04) por concepto de intereses moratorios, veintidós mil novecientos cincuenta y ocho bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (22.958,93) por concepto de antigüedad, y siete mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares fuertes con cuarenta y dos céntimos (7.754,42) por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

   1) Pruebas Documentales:

   • Planilla de Cuenta Individual correspondiente al ciudadano J.O.A.M. con sello húmedo de la Dirección General del IVSS Sucursal San Cristóbal, que corre inserta al folio (35). Por estar dicha documental certificada por un funcionario público competente para ello se le atribuye valor probatorio en cuanto a su contenido, en tal sentido, se observa que con la presente prueba se pretende demostrar la existencia de una relación de trabajo que no fue contradicha por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda. Igualmente observa este Juzgador que en dicha documental aún cuando aparece como fecha de primera afiliación del trabajador el 29/11/1969 aparece como fecha de ingreso por parte del ciudadano R.L.L. el 17/07/2002.

   • Planilla de Registro del Asegurado (Forma 14-02) correspondiente al ciudadano J.O.A.M., emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Por estar dicha documental certificada por un funcionario público competente para ello se el atribuye valor probatorio en cuanto a su contenido, con la presente prueba se pretende demostrar la existencia de una relación de trabajo que no fue negada por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda, sin embargo, con la misma se pretende demostrar la fecha de ingreso del trabajador a la empresa tomando como referencia la fecha en que fue incorporado al sistema de seguridad social por el empleador, es decir, en el mes de Abril de 1998.

   • C.M., que corre al folio (37), pretendiéndose con esta prueba dejar constancia del diagnóstico emitido por el médico L.E.J.. La misma debió ser ratificada por el tercero que la suscribe en consecuencia, aunado al hecho que fue promovida en copia simple no se le atribuye valor probatorio alguno.

   • Recibos de Transferencia de Despacho, que corren a los folios desde el folio (38) al (41). Con estos instrumentos se pretende probar el traslado de encomiendas por parte del demandante. Estas pruebas no fueron desconocidas por la parte demandada, en consecuencia se le atribuye valor probatorio en cuanto a los viajes realizados por el demandante en fechas 29/01/2007, 07/12/2006, 31/01/2007 y 16/12/2006.

   • Listines de pasajeros, que corren insertos del folio (42) al (43). Con la presente prueba que no fue impugnada por la contraparte se demuestra que el ciudadano O.A. (quien aparece firmando en la casilla “conductor”) realizó viajes para la empresa demandada el días 20 de Febrero de 2007 con destino a Caracas.

   • Recibo de Ahorros, que corre al folio (44), pretendiéndose demostrar la relación de trabajo. La misma al no haber sido impugnada por la contraparte se le atribuye valor probatorio en cuanto a un pago realizado por el trabajador al Fondo de Ahorro personal de Socios por la cantidad de Bs. 48.000,00 el día 20/02/2007.

   • Tarjetas de Servicios, que corren insertas al folio (45) emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que indican número de la Empresa T1710409-0. Al igual que las anteriores documentales con dicha prueba se pretende demostrar una relación de trabajo que no fue negada por la demandada, del contenido de las mismas se puede observar como fecha de ingreso el 30/06/1992 y el 21/04/1998.

   • Consulta empresa Nro. T17104090 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Debe señalarse con respecto a esta prueba que aún cuando en nuestro país rige el principio de la libertad de prueba o prueba libre, incluso como principio constitucional en virtud del cual toda persona tiene derecho a utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa, al tratarse de un procedimiento que emplea la técnica en la generación del soporte documental es necesario el auxilio de una experticia, una prueba de informes o una inspección judicial; (en el entendido que el juez no es un experto técnico en la materia) como complemento y apoyo a la prueba documental para determinar la autenticidad del documento electrónico. En tal sentido, al constituir la mencionada prueba un impresión del portal del seguro social en internet debió auxiliarse con los medios probatorios antes señalados para ser valorada.

   2) Prueba de informe:

   2.1. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a los fines de que informe a este Tribunal Segundo de Juicio: a) Si el ciudadano J.O.A.M., titular de la cédula de identidad N° V- 4.700.515, se encuentra afiliado a dicho Instituto; b) Fecha en que fue afiliado; c) Que empresa o patrón lo afilio y d) Identificación de la Empresa titular del número patronal T1710409-0

   De la comunicación remitida a este Juzgado por el órgano administrativo antes mencionado, se logra evidenciar que la última fecha de inscripción del trabajador al Seguro Social por parte del empleador demandado en el presente proceso se realizó en fecha 17/07/02, lo que hace presumir de veracidad dicha fecha como fecha de inicio de la relación toda vez que la planilla de inscripción al Seguro Social supone la firma del trabajador.

   2.2) Al Centro Clínico San Cristóbal (Hospital Privado C.A.): a los fines que informen sobre los siguientes particulares: a) Si en ese centro asistencial consta HISTORIA MEDICA, perteneciente al ciudadano J.O.A.M. identificado con la cédula de identidad Nro. 4.700.515 y ; b) Si el ciudadano J.O.A.M., estuvo hospitalizado en ese centro asistencia desde el 20/05/2007 hasta el 22/05/2007.

   De la comunicación remitida a este Tribunal por el Centro Clínico San Cristóbal el día 19 de Mayo de 2008, se evidencia que efectivamente el ciudadano J.O.A. estuvo hospitalizado en dicho centro asistencia desde el 20/05/2007 al 22/05/2007.

   3) Prueba Testimonial: De los ciudadanos: P.J.S., D.M.S., J.J.S., A.B.C. Y E.A.Z.. De los testigos promovidos por la demandante comparecieron durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública los ciudadanos:

   P.S. quien es Chofer de la Gobernación del Estado y quien manifestó lo siguiente: a) que conoce al demandante desde el año 1980 pues ambos son vecinos; b) que el demandante era chofer de Expresos Mérida; c) que trabajó por año para esa empresa; d) que más o menos comenzó a trabajar para la empresa en el 90, 91 o 92; e) que él veía constantemente al demandante portando el uniforme de la empresa expresos Mérida; f) Que veía al demandante cada 15 días aproxidamente lavando el autobús en compañía de sus hijos; g) que tiene conocimiento que el demandante actualmente no maneja autobuses por cuanto le comentaron los vecinos que había estado hospitalizado. Se valora dicho testimonio conforme a las reglas de la sana crítica.

   J.S. quien es propietario de Gandolas y quien manifestó lo siguiente: a) que en una oportunidad le ofreció trabajo al demandante y él se negó por cuanto le manifestó que trabajaba para la empresa Expresos Mérida, que a mediados del año pasado le comentó que se había retirado porque estuvo enfermo. Se valora dicho testimonio conforme a las reglas de la sana crítica.

   D.S. quien manifestó lo siguiente: a) que tenía conocimiento que el demandante era chofer del ejercito; b) que luego comenzó a manejar un Autobús de expresos Mérida; c) que veía a los hijos del demandante lavando cada 8, 10 o 15 días la unidad que manejaba su padre; d) que el demandante portaba uniforme; e) que cuando el demandante llegaba en la mañana al otra día se iba a trabajar. Se valora dicho testimonio conforme a las reglas de la sana crítica.

   E.A.Z.: quien manifestó lo siguiente: a) que conoce al demandante; b) que le consta que trabajaba para la empresa EXPRESOS MERIDA como desde el año 1991 o 1992; e) que actualmente no trabaja por cuanto había sufrido una enfermedad y que no podía seguir viajando. Se valora dicho testimonio conforme a las reglas de la sana crítica.

   4) Prueba de Inspección Judicial: Dicha prueba fue fijada por este Juzgador para ser realizada el día 20 de Mayo de 2008 a las 2:15 p.m. desistiendo la parte promovente de la evacuación de dicha prueba.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1) Pruebas Documentales:

   • Actas de fecha 13/06/97 (f.51), 12/05/99, (f.52) 31/12/00 (f.54) 31/12/03 (f. 55) 31/12/05 (58), suscritas por el ciudadano J.O.A.M. (trabajador). Se les atribuye valor probatorio en cuanto a los pagos que recibió el trabajador durante la relación de trabajo por concepto de antigüedad, vacaciones y utilidades.

   • Convención Colectiva de Trabajadores de Transporte del año 1997 al 2003 (f.61 al 101). De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 06/06/2006 con ponencia del Dr. O.A.M.D. (Exp. 05-1758) Las Convenciones colectivas de trabajo son fuente de derecho, por tanto se les aplica el principio según el cual el derecho no es objeto de prueba y la presunción legal iure et de jure prevista en el artículo 2 del Código Civil Venezolano. En tal virtud, las partes quedan relevadas de la carga de alegar y probar la existencia de las convenciones colectivas y el juez exento de examinar dichas pruebas.

   2) Prueba de informes:

   • A los siguientes restaurantes: Restaurant los Pinos, Restaurant el Corozo, Restaurant Chaparralito, Restaurant Monte Carlo, Restaurant S.P., Restaurant la Encrucijada, Restaurant el Parque, Restaurant el Sabanero, Restaurant Chiquinquirá, Restaurant Sabaneta y Restaurant el Guapo, a los fines de que informe a este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Estado Táchira: a) a que se dedican cada uno de dichos establecimientos comerciales; b) Si existe algún tipo de comedor área destinada a la ingesta de alimentos en la modalidad de desayunos, almuerzos y cenas; c) Si en dichos restaurantes hacen parada las unidades de la sociedad mercantil “Expresos Mérida C.A.” y en que horario lo realizan y d) Si en dichos restaurantes les suministran alimentación a los conductores de las unidades de la sociedad mercantil “Expresos Mérida C.A.” y si estos deben cancelar alguna cantidad de dinero por el consumo.

   De las resultas de esta prueba de informes, se puede constatar que efectivamente los trabajadores dedicados al transporte extra urbano presentan una característica particular que no puede ser obviada por este Juzgador y es que la naturaleza misma del servicio que prestan les permite obtener una o varias comidas, como consecuencia de estacionar durante sus viajes las unidades de transporte en cualquiera de los establecimientos comerciales que operan en la vía, pues para dichos comercios es rentable suministrar un porción de alimentos al chofer que colabora con su establecimiento proporcionando clientes que consuman los productos que allí ofrecen al público.

   DECLARACION DE PARTE:

   De la declaración de parte rendida por el ciudadano J.O.A.M., durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública se puede destacar que el demandante manifestó lo siguiente: a) Que tenía siete (07) años trabajando con la empresa cuando el ciudadano R.L. (fue para Cúcuta) le hicieron firmar en la Inspectoría del Trabajo un documento y luego durante un tiempo laboró para diferentes socios entre quienes mencionó a un Sr. Pulido y a un Dr. Neptalí que ese fue el tiempo que duró sin seguro social; b) que la relación de trabajo terminó en Agosto de 2007 cuando una vez superada la enfermedad que le aquejó él regreso a la empresa y le manifestó al ciudadano R.L. que quería seguir trabajando a lo que el empleador le manifestó que ya tenía chóferes.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituyó un hecho no controvertido dentro del proceso la existencia de la relación de trabajo que vinculó al actor con la demandada, sin embargo, tanto en el escrito de promoción de pruebas como en el escrito de contestación de la demanda, la empresa EXPRESOS MERIDA, alegó que la relación de trabajo con el ciudadano J.O.A. no había sido inninterrumpida, pues no se trató de una sola relación de trabajo que vinculó a las partes, sino de tres (03) relaciones de trabajo, la primera de ellas tuvo como fecha de inicio el 01/03/1992 y finalizó el 13/06/1997; la segunda de ellas que inició el 21 de Abril de 1998 finalizó el 31/12/2000 y; la tercera de ellas que inició el 17/07/2002 finalizó el 31/12/2006 terminando por retiro voluntario del trabajador.

   Para la demostración de tal afirmación consignaron cinco (05) Actas de Liquidación suscritas por el ciudadano J.O.A.M. en fechas 13/06/97 12/05/99, 31/12/00, 31/12/03, 31/12/05 (las dos primeras homologadas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira) que no fueron desconocidas por la parte demandante durante la Audiencia de Juicio y en las que se señala expresamente el período comprendido entre cada relación de trabajo, aunado a ello, de la información suministrada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante oficio de fecha 22/04/2008 que corre inserto al folio 142 del presente expediente y del contenido de las Planillas de Ingreso del Trabajador o Registro del Asegurado (planilla 14-02) consignadas tanto por el demandante (folio 36) como por la empresa durante la Audiencia de Juicio (folio 148) (que aunque la única oportunidad para promover pruebas lo constituye la Audiencia Preliminar la misma fue admitida y se valora por tratarse de un documento público administrativo emanado de la autoridad competente para ello), se logra demostrar que efectivamente entre ambas partes existieron tres (03) relaciones de trabajo:

1. La Primera del 01/03/1992 hasta el 13/06/1997 que finalizó por renuncia del demandante;

2. La segunda del 21 de Abril de 1998 hasta el 31/12/2000 que finalizó igualmente por acuerdo entre las partes y;

3. La tercera de ellas que inició el 17/07/2002 y finalizó el 21/06/2007, por cuanto la empresa alegó como fecha de retiro el 31/12/2006, sin embargo, el trabajo logró demostrar durante el proceso con las documentales insertas a los folios 37 al 43 que para el mes de Febrero de 2007 el mismo se encontraba laborando en la empresa.

   Para corroborar lo antes expresado debe destacarse que de todo el material probatorio consignado por las partes no existe prueba alguna que evidencie ante este Juzgador la prestación del servicio durante el tiempo que medió entre una y otra de las relaciones de trabajo antes señaladas.

   Ahora bien, en virtud que la parte demandada no alegó ni en el escrito de promoción de pruebas, ni en el escrito de contestación de demanda la defensa de prescripción sobre las dos (02) primera relaciones de trabajo, debe entenderse de tal conducta procesal una renuncia tácita a dicha excepción y como consecuencia de ello, debe proceder este Juzgador además de calcular la deuda existente por lo que respecta a la tercera y última relación de trabajo, revisar cada uno de los conceptos cancelados al trabajador como consecuencia de la existencia de las dos primera relaciones de trabajo antes señaladas.

   Una vez determinado entonces la existencia de las relaciones de trabajo que involucraron a las partes, así como su fecha de inicio y de terminación, pasa este Juzgador a analizar cada uno de los conceptos reclamados por el trabajador, siendo necesario primero que todo precisar el salario devengado por el demandante durante la relación de trabajo, al respecto debe señalarse lo siguiente:

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 526 de fecha 30/11/2000 (Caso: J.G. contra ELEOCCIDENTE) señaló lo siguiente:

   La negación del monto del salario debe ser precisada por el patrono, indicando cual es el salario real, pues es él quien puede aportar la prueba, por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración

   En tal sentido, la demandada niega el salario alegado por el trabajador en la demanda y señala que el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales debe ser el establecido en la cláusula Cláusula Cuadragésima Primera del Capitulo V de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Transporte y los representantes de las empresas dedicadas a este ramo para el período 1999-2003 y 2003-2006 que señala:

   Para efectos de liquidación se tomara como base el salario integral urbano, esto en virtud de que los conductores laboran periodos alternativos durante el mes, dentro de los cuales existen días de inactividad laboral

   No obstante, lo antes expresado debe señalar este Juzgador, que si bien es cierto existe una Contratación colectiva suscrita entre las partes que establece el monto del salario por faena (o por tiro), no es menos cierto que debe el patrono demostrar el salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo y en ese sentido no existe dentro del expediente prueba alguna (llámese recibos de pago quincenales o semanales, declaración trimestral de empleos y salarios, nóminas de pago u otros) que permita demostrar a este Juzgador el salario devengado por el ciudadano J.O.A. durante toda las relaciones de trabajo que mantuvo con la empresa EXPRESOS MERIDA lo que conlleva a que deba tomarse como salario base para el cálculo de las prestaciones sociales el alegado por el trabajador en su escrito de demanda

   En relación a ello, la demandada promovió durante la Audiencia de Juicio la realización de una experticia a los fines de determinar el número de viajes realizados por el actor, durante la relación de trabajo a los fines de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales. Prueba que no puede ser admitida por este Juzgador por cuanto debió promoverse en la oportunidad procesal establecida en la Ley para ello, es decir, en la Audiencia Preliminar inicial, aunado a ello, correspondía a la propia demandada demostrar durante el proceso el número de viajes realizados por el demandante durante la relación de trabajo.

   Una vez determinado el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales en el presente proceso debe revisarse cada uno de los conceptos reclamados:

   1) Prestación por antigüedad: tomando como referencia el salario alegado por el trabajador en su escrito de demanda y teniendo en cuenta que el demandante omitió señalar al Tribunal el salario devengado durante los meses de Abril y Mayo de 2004, lo que obligó a tomar como parámetro el salario mínimo fijado para el momento por el Ejecutivo Nacional para ese período en la cantidad de Bs. 209.088,00 y Bs. 296.524,80 respectivamente, arroja la cantidad de Bs. 13.207.721,81 más la cantidad de Bs. 5.143.529,38 por concepto de intereses sobre prestación por antigüedad calculados conforme a lo ordenado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a la tasa de interés activa promedio de los seis principales Bancos del país, publicada en la página web del Banco Central de Venezuela en internet y que fue aplicada a la antigüedad acumulada del trabajador evitando el cálculo de intereses sobre intereses, tal como se puede observar en el siguiente cuadro, deduciendo del capital acumulado para el cálculo de dichos intereses cada uno de los pagos realizados por el patrono al trabajador por concepto de prestación por antigüedad y cuyos recibos de pago corren insertos al presente expediente.

   2) Vacaciones cumplidas y no canceladas y vacaciones fraccionadas:

   Por lo que respecta a este concepto, el trabajador manifestó en su escrito de demanda no haber disfrutado durante la vigencia de la relación de trabajo de período vacacional alguno, lo que obligaba a la parte demandada demostrar el disfrute efectivo por parte del trabajador de sus vacaciones correspondientes, al no hacerlo debe forzosamente este Juzgador condenar el pago de dicho concepto en base al último salario normal devengado por el trabajador conforme al contenido de la Sentencia Nro. 31

   de fecha 05 de Febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación

   Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del

   Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso: O.D. contra

   Banco de Venezuela). Por consiguiente:

   Período Días de Salario

   de Inactividad Días

   Bono Vacacional

   Julio 2002 a Julio 2003 15 7

   Julio 2003 a Julio 2004 16 8

   Julio 2004 a Julio 2005 17 9

   Julio 2005 a Julio 2006 18 10

   Julio 206 a Dic. 2006 19 (19x5/12) 7,91 11 (11x5/12) 4,58

   SUB-TOTAL 73,91 38,58

   TOTAL 112,49 días

   112,49 días x Bs.53.333,33 = Bs 5.999.466,29

   Menos la cantidad de Bs. 337.708,80 (recibidos en el mes de Diciembre de 2003 tal como se evidencia en Acta inserta al folio 55), la cantidad de Bs. 321.235,20 (recibidos en el mes de Diciembre de 2004 tal como se evidencia en Acta inserta al folio 56), la cantidad de Bs. 405.000,00 (recibidos en el mes de Diciembre de 2005 tal como se evidencia en Acta inserta al folio 58) que totalizan la cantidad de Bs. 1.063.944,00 y que considera este Juzgador, deben deducirse de lo adeudado por este concepto, por cuanto de no hacerlo se estaría configurando un enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra, en consecuencia, al deducir a la totalidad de Bs. 5.999.466,29 la cantidad de Bs. 1.063.944,00 arroja la cantidad de Bs. 4.935.522,29

   3) Utilidades: Si bien es cierto existen algunas pruebas documentales que demuestran el pago de las utilidades al trabajador al final de cada ejercicio económico, dicho pago era realizado en base al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. En tal sentido conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y al contenido de de la cláusula Cuadragésima del Contrato Colectivo suscrito entre el Sindicato Unico de Trabajadores del Transporte Automotor y las empresas del ramo para el período 2003-2006 aplicable por este Juzgador conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe calcularse nuevamente en base al salario alegado por el trabajador para cada período y deducirle lo ya cancelado por la empresa.

   Período Días Art.

   184 L.S.

   Diario Bolívares

   Dic. 2002 15 (15x5/12)

   6,25 Bs 27.666,67 Bs 172.916,69

   Dic. 2003 30 Bs 26.666,67 Bs 800.000,10

   Dic. 2004 30 Bs 46.666,67 Bs 1.400.000,10

   Dic. 2005 30 Bs 51.666,67 Bs 1.550.000,10

   Dic. 2006 30 Bs 53.333,33 Bs 1.599.999,90

   Jun-07 30 (30x5/12)

   12,5 Bs 53.333,33 Bs 666.666,63

   TOTAL Bs 6.189.583,51

   Menos la cantidad de Bs. 360.360,00 (recibidos en el mes de Diciembre de 2003 tal como se evidencia en Acta inserta al folio 55), la cantidad de Bs. 321.235,20 (recibidos en el mes de Diciembre de 2004 tal como se evidencia en Acta inserta al folio 56), la cantidad de Bs. 405.000,00 (recibidos en el mes de Diciembre de 2005 tal como se evidencia en Acta inserta al folio 58) que totalizan la cantidad de Bs. 1.086.595,20 y que considera este Juzgador, deben deducirse de lo adeudado por este concepto, por cuanto de no hacerlo se estaría configurando un enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra, en consecuencia, al deducir a la totalidad de Bs. 6.189.583,51 la cantidad de Bs. 1.086.595,20 arroja la cantidad de Bs. 5.102.988,31

   4) Domingos y días feriados laborados pero no cancelados: Con respecto a este concepto, considera este Juzgador que una vez que la demandada negó que el trabajador haya laborado durante los días domingos, recaía sobre aquél la carga de demostrar tal afirmación, en consecuencia, considera quien suscribe el presente fallo que el demandante no logró demostrar durante el proceso haber laborado durante tales fecha por consiguiente de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nro. 797 de fecha 16 de Diciembre de 2003 (Caso: T.G. contra Teleplastic C.A.) que estableció:

   Cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no esta obligada a fundamentar su negativa pura y simple.

   En dichos caso, para que pueda ser declarada procedente la reclamación corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales (…)

   No se condena a la empresa a pago alguno por este concepto.

   5) Indemnización por despido injustificado y preaviso omitido: Con respecto a este concepto, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos.

   Al respecto, la parte demandante afirma que fue despedido sin que mediara causa que lo justificara, por su parte la empresa demandada manifiesta que el trabajador en ningún momento fue despedido y que él se retiró voluntariamente, es decir, contradice el hecho alegado por el actor (despido), alegando uno nuevo (el retiro) sin que durante el proceso haya logrado demostrar que la relación de trabajo terminó como consecuencia del retiro del trabajador; en razón de ello, conforme al Artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador 150 días en base al salario integral devengado para el momento de la terminación de la relación de trabajo, es decir, Bs. 57.777,78 (conforme en sentencia de fecha 03 de Septiembre de 2004 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. A.V. (Caso: A.C. contra FUNDESO) lo que arroja la cantidad de Bs. 8.666.667,00

   6) Indemnización Sustitutiva de preaviso, literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días a razón de Bs. Bs. 57.777,78 arroja la cantidad de Bs 3.466.666,80.

   7) Cumplimiento de Ley Programa Alimentación:

   Por lo que respecta a dicho concepto debe señalar este Juzgador, que el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación vigente hasta el mes de Diciembre de 2004 incluía dentro del ámbito de aplicación de dicha norma a todos aquellos trabajadores que devengaran menos de dos salarios mínimos mensuales, de la misma manera el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación vigente, señala que los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (03) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional (subrayado del Tribunal).

   Una vez precisado entonces, el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales señalado por el actor, se evidencia que el mismo devengó durante toda la relación de trabajo, un salario normal superior a los tres salarios mínimos vigentes para cada período, en tal sentido, debe considerarse que el ciudadano J.O.A. estuvo excluido del pago de dicho beneficio conforme a la normativa anteriormente expresada. Así se decide.

   Finalmente por lo que respecta a la diferencia que pudiera corresponderle al trabajador como consecuencia de la diferencia salarial mediante la cual le fueron calculadas las prestaciones sociales para las relaciones de trabajo que mantuvo con la empresa desde el 01/03/1992 hasta el 13/06/1997 y desde el 21/041998 hasta el 31/12/2000, se debe señalar lo siguiente:

   1) Por ante la Inspectoría del Trabajo se celebró el día 13/06/1997 una Transacción entre ambas partes, tomando como referencia un salario diario superior al salario diario mínimo Nacional vigente para aquél momento, es decir, la transacción que se suscribió en presencia del funcionario público competente tomó como salario base para el cálculo de la antigüedad y demás conceptos derivados de dicha relación de trabajo, la cantidad de Bs. 750 diarios, es decir, Bs. 22.500,00 mensuales siendo el salario mínimo para entonces de Bs. 15.000,00 mensual, lo que hace presumir a este Juzgador que para la suscripción de dicha transacción no fue tomado como parámetro por la empresa el salario mínimo Nacional que prevén las Contrataciones Colectivas suscritas entre el Sindicato de Transporte del Estado Táchira y las empresas del ramo para el período 1999-2003 y 2003-2006, sino un salario superior al mínimo que fue validado por el Inspector del Trabajo, por lo cual debe este Juzgador entender, que dicha transacción estuvo apegada a derecho, aunado a ello a la misma se le impartió el carácter de cosa Juzgada, encontrando este Juzgador que los conceptos reclamados por el actor en el presente proceso son los mismos que aparecen reflejados en dicha Acta, motivo por el cual no se puede condenar a la empresa a pago alguno por estos conceptos, más aún cuando pretende el demandante tomar como salario base para el cálculo de los conceptos correspondientes al Corte de Cuenta al 19/06/1997 (Indemnización por antigüedad y Bono de Transferencia) la cantidad de Bs. 350.000,00 mensual, es decir, un salario cuatro veces superior al tope salarial fijado por la Ley Orgánica del Trabajo de Bs. 90.000,00 mensual.

   2) Por lo que respecta a la segunda relación de trabajo que vinculó a ambas partes, debe señalar este Juzgador lo siguiente:

   Existen dos Actas transaccionales reconocidas por el trabajador durante el proceso, una de ellas suscrita el 12 de Mayo de 1999, por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira que fue homologada por dicho ente administrativo y que corresponde al pago de prestaciones sociales correspondiente al período 21/04/1998 al 12/05/1999 y otra suscrita privadamente entre ambas partes el 31/12/2000 correspondiente al período 15/05/1999 al 30/12/2000, los pagos realizados por la empresa fueron calculados en base al salario mínimo vigente para la época conforme a la Contratación Colectiva, motivo por el cual debe este Juzgador revisar la procedencia de alguna diferencia salarial toda vez que la parte demandada no logró demostrar que el salario devengado por el trabajador haya sido el mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

   En consecuencia, al calcularse las prestaciones en base al salario alegado por el actor, se tomarán en cuenta los pagos hechos en cada una de las actas que corren insertas a los folios 52 al 54 del presente expediente como anticipos sobre prestación por antigüedad.

   En consecuencia se condena a la empresa adicionalmente al pago de los conceptos antes explanados:

   1) Por concepto de diferencia sobre prestación por antigüedad la cantidad de Bs. 3.748.291,82 más los intereses calculados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 835.368,53

   2) Por concepto de diferencia sobre Vacaciones

   Período Días de Salario

   de Inactividad Días

   Bono Vacacional

   Abril 98 a Abril 99 15 7

   Abril 99 a Abril 00 16 8

   Abril 00 a Dic. 00 17 (17x8/12) = 11,33 9

   SUB-TOTAL 42,33 24

   TOTAL 66,33

   66,33 x Bs.25.000,00 (salario para Dic.00) = Bs 1.658.250,00

   De los cuales había recibido la cantidad de

   Bs. 73.333,26 el 12/05/1999 (folio 52)

   y la cantidad de Bs. 114.000,00 el 31/12/2000 (folio 54)

   Total Bs 1.470.916,74

   3) Por concepto de Utilidades:

   Período Días Art.

   184 L.S.

   Diario Bolívares

   Dic. 98 15 (15x8/12)

   10 Bs 18.000,00 Bs 112.500,00

   Dic. 99 15 Bs 21.666,67 Bs 325.000,05

   Dic. 00 15 Bs 25.000,00 Bs 375.000,00

   TOTAL Bs 812.500,05

   De los cuales había recibido la cantidad de

   Bs. 49.999,95 el 12/05/1999 (folio 52)

   y la cantidad de Bs. 114.000,00 el 31/12/2000 (folio 54)

   Total Bs 648.500,06

   Para un total general por concepto de prestaciones sociales de Bs CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO SEIS CENTIMOS (Bs. 46.653.582,06) que al realizar la conversión monetaria arroja la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (BsF. 46.653,59).

   -IV-