Decisión nº PJ2011000150 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 18 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Dieciocho (18) de J.d.D.M.O. (2011).

201° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2011-000092.

PARTE ACTORA: O.A.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 15.974.411, domiciliado en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES: J.G.V.T. y C.D., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 37.923 y 85.313, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: SUPERMERCADO DELICIAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de agosto de 2003, bajo el Nro. 61, Tomo 3-A, Trimestre Tercero de los Libros respectivos, domiciliada en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES: J.D.D.T.S. y C.A.T. P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 58.259 y 87.182, respectivamente.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: SUPERMERCADO DELICIAS C.A.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 28 de junio de 2010 por el ciudadano O.A.R. en contra de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; la cual fue admitida en fecha 30 de junio de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 24 de mayo de 2011 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales sigue el ciudadano O.A.R. en contra de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A. -

En contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo la parte demandada sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., ejerció Recurso ordinario de Apelación, en fecha 31 de mayo de 2011, siendo remitido el presente asunto el día 01 de junio de 2011, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 06 de junio de 2011.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 11 de julio de 2011, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandada recurrente sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., a través de su apoderado judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que su apelación a la sentencia emanada del Tribunal de Juicio depende en dos puntos que será conciso y breve, el ciudadano Juez declara en la sentencia parcialmente con lugar y radica el punto que no esta de acuerdo con el ciudadano Juez es que, el ciudadano Juez dice en la narrativa de la sentencia que el SUPERMERCADO DELICIAS C.A., su representante invocó en su escrito de la contestación de la demanda que el ciudadano O.A.R. gozaba de un día de descanso remunerado para compensar el medio día laborado los días domingo, lo anterior traduce que efectivamente el ciudadano O.A.R. prestaba sus servicios personales para la sociedad mercantil, de las actas no se evidencia que la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., haya aportado como el ciudadano O.A.R. establecer como día de descanso semanal uno distinto al domingo; que allí es donde esta el error, pues el dice que no se estableció entre las partes que si el señor O.A.R. admitió que trabajaba los domingos, el medio día los domingos, la Empresa no probó que le pagaba ese día, aquí esta el error y aquí esta su prueba que está admitida por la parte representante del demandado, folio Nro. 58, donde dice y que se le dio valor probatorio, que la parte lo admitió y que fue promovido por las dos partes, y dice en la parte de abajo que todos los trabajadores gozaran de un día de descanso a la semana remunerado para compensar el trabajo del día domingo, evidencia palpable que allí consta.

Que otro punto es que el ciudadano Juez en el folio Nro. 61 del presente expediente se encuentra la hoja de cálculos emanada de la Oficina del Trabajo de Cabimas que es una entidad pública quien dio los cálculos y lo firmó fue un funcionario público que tiene fe pública como lo dice el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, pero que además el dice el ciudadano Juez que en verdad viene de una entidad pública y firmado por un funcionario público pero que no le da ningún valor probatorio porque en verdad el para su pretender esto no trae ningún beneficio para las dos partes, lo cual es un error ya que al anularle eso le estaría cercenando su defensa, además de ello estaríamos en contra del artículo 111 y contra la reiterada jurisprudencia de fecha Nro. 0932 del día 11-01-2006 cuyo ponente fue O.M.D., cuando dice que todo documento público y que venga de una entidad pública, el Juez tiene ni siquiera es que tendrá sino que tiene que darle presunción de verdad, y el ciudadano Juez le conculca con su sentencia esa veracidad, por lo tanto lo deja sin defensa cuando dice que, basado allí el ciudadano Juez dice que se le debe de pagar una cantidad que es la que no están de acuerdo, siempre ha querido pagarle desde la primera Audiencia ha querido pagarle y hasta este momento quiere pagarle al trabajador, porque uno de los preceptos del derecho es de darle cada quien lo que le corresponde, también no es menos cierto que darle más sería la ultra petita que reñido con la Ley, por tanto solicita en aras de la Ley que se corrija ese error involuntario y que se le pague como esta dispuesto a pagarle al trabajador lo que por Ley le corresponde.-

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte actora recurrente, se reduce al examen de: 1.- Constatar si el ciudadano O.A.R. resulta acreedor al pago de Días Feriados y de Descanso Laborados (Domingo y Descanso) durante la relación de trabajo que lo unió con la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; 2.- Determinar si el Tribunal a quo debió otorgarle valor probatorio a la instrumental inserta en autos al folio Nro. 61, por tratarse de un documento público.

Tomada la palabra por la representación judicial del trabajador demandante ciudadano O.A.R., señaló:

Que con relación a lo que dijo el colega representante judicial de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., la Ley es muy clara, la Ley Orgánica del Trabajo dice que todos los trabajadores tienen derecho a un día de descanso, un día de descanso, la Empresa ha admitido no solamente en la contestación de la demanda sino que vuelve a acabar de admitir lo que llama uno el horario de trabajo, determinando que el trabajador laboraba lo cierto de lunes a domingo, resulta que no tenía un día de descanso y como no tenía día de descanso lo laboraba, porque laboraba de lunes a domingo y se supone que si laboraba de lunes a domingo además que tiene le corresponde su día de descanso, le corresponde también un día adicional, además que laboraba de lunes a domingo tenía su día de descanso, y además de su día de descanso tiene su día adicional, si lo labora tiene su día adicional; con relación a la Inspectoría, el cree que la interpretación que se le esta dando a esta normativa de los documentos públicos, es cierto que son documentos emanados de funcionarios públicos, pero ese tipo de documentos que tienen que ver con los cálculo de las Prestaciones Sociales no quiere decir que sean ciertos los cálculos, porque esa fue una discusión que se hizo en Juicio donde la Inspectoría del Trabajo saca los cálculos con base a un Salario no un Salario Integral, le coloca el Salario mínimo un Salario Básico y le agrega un porcentaje de Utilidades, pero que pasa que así es que lo saca la Inspectoría del Trabajo, la Inspectoría del Trabajo no le agrega lo que es el día Domingo, los recargos por día Feriado, no le agrega los recargos por horas extras, no puede jamás ni nunca determinar que el hecho de que la Inspectoría del Trabajo haya sacado una cuenta no significa que el trabajador este en la condición de aceptarlo, pues para eso existen los Tribunales, para eso existe el Juez, para eso existe lo que llaman la experticia complementaria del fallo que va a determinar la veracidad de lo que le corresponde al trabajador; la Empresa en todo momento ha aceptado, aceptó en la contestación de la demanda todo los parámetros que establecía al demanda, entonces no puede venir la Empresa a decir que el trabajador admitió, ellos no han admitido nada, hay una relación de trabajo de lunes a domingo, y que más que el horario de trabajo que presentó la Empresa que es el hecho generador de las horas extras, jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social la ha venido diciendo, lo ha dicho el Dr. J.R.P., la ha dicho al Sala de Casación Social y la Sala Constitucional, con relación a las horas, en una sentencia de la Sala de Casación Social dice la Sala de Casación Social en decisión 1037 de fecha 01-07-2009 expediente 081337 Recurso de Control de Legalidad, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., dice que el horario regular de trabajo que es de lunes a domingo que el patrono presentó es el elemento generador de dichas horas extras declaradas y al quedar admitido el mismo debe tenerse por admitido las horas extras que laboró el actor dentro de su jornada ordinaria que sería de lunes a domingo en las horas establecidas; la Sala en esta sentencia guarda relación con la sentencia de la Sala de Casación Social de sentencia 592 de fecha 22 de marzo de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., que dice por último aún cuando se considere que el número de horas extraordinarias trabajadas excede del límite máximo, por eso es que ellos decían en un principio y el no apeló a la cuestión, que aún que excede del límite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo la Sala acuerda 5 horas diarias de horas extras, y dice la Sala y se le recuerda, impone la Sala a la demanda le impone que recuerde a la Empresa demandada su deber de acatar los límites del horario de trabajo establecido, es decir, que no es su culpa es culpa de la Empresa, la Empresa tiene un horario y el trabajador lo cumple, ahora el trabajador labora de lunes a domingo ¿no le va a tocar su día de descanso?, se supone que si trabaja los días domingo que no fue determinado como dice estando de acuerdo con lo que dijo el Juez de Juicio la parte no ha determinado cual era el día de descanso, por lo tanto de conformidad con la Ley el día de descanso se presume que es el día domingo y adicionalmente le corresponde su día de descanso, entonces si lo esta trabajando era el día de descanso de conformidad con la Ley, además de ser día Feriado y tiene que tener su día adicional, pero la Empresa no hace nada y ese es el error que tenemos nosotros y en muchos Tribunales, cuantas Empresas no tienen trabajando y todos lo saben porque son hechos notorios, si vamos a la 07:00 p.m. para el centro de Cabimas son las 08:00 p.m., y todavía ven Supermercados lamentablemente de los Chinitos abiertos, pero no le quieren pagar a los trabajadores las horas extras, no les quieren dar los días domingo, no le quieren dar los días de descanso, entonces por eso dice que esta de acuerdo con la decisión del Tribunal a pesar de que no la comparte por la jurisprudencia que mencionó le deberían pagar todas la horas extras, todos los días domingo trabajados y todos los días adicionales trabajados, ese es el derecho, aquí no existe explotación no puede haber explotación al trabajador, aceptar esa tesis sería explotar al trabajador porque no le estaríamos remunerando los servicios que está prestando fuera de la jornada limite que establece la Ley, eso es cuestiones de la Empresa que debe de pagar y debe de cumplir, por lo tanto solicita que tome en consideración la sentencia dada por el Juez de Juicio y en caso de que considere de las razones de hecho y de derecho que esta alegando en la presente que debe aumentar, y debe ser honesto no puede exigir más de la sentencia porque hay jurisprudencia de la Sala de Casación Social que no le permite exigir más de lo que la sentencia porque no es el apelante, si hubiese sido el apelante pidiera más entonces por eso es que si considera el Tribunal que le toca más aleluya con eso.-

Tomada la palabra nuevamente por la representante judicial de la parte demandante recurrente manifestó que la contraparte en su exposición hace una disertación sobre lo que se está tratando de una Empresa totalmente ajena a esto, la Ley en el artículo 203 lo especifica bien claro y dice que esta es una Empresa que está dentro de las Empresas que son excepciones para que trabajen continuos, es decir, los vigilantes, los conserjes y los trabajadores de los Supermercados, pueden laborar tienen el derecho, siempre y cuando se le pague y se le de, la contraparte dice que nunca le pagaron y tiene algo así como xenofobia en contra de los chinitos, es un trabajador es un Empresario que le esta dando trabajo y le dio trabajo al acciónate, y nunca se ha negado en pagarle, es más hay unos Recibos aceptados y admitidos por las partes donde se le pago, incluso en la sentencia se demostró que se le habían pagado sus Prestaciones Sociales como lo dice el Juez, que el SUPERMERCADO DELICIAS C.A., le pagó las Prestaciones Sociales, por lo tanto nada tiene que pagarle en cuanto a Prestaciones Sociales, solo que no comprobó o no demostraron que se le había dado un día de descanso y de autos esta demostrado el día de descanso, por ello que se trate este caso y a la Empresa que representa como una cosa excepcional, porque está dentro de los parámetros de la Ley, que es una excepción que ellos sus trabajadores pueden trabajar siempre y cuando con esas excepciones que se les pague y se les de un día de descanso, la contraparte dijo que no demostró que se le daba el día de descanso, y de autos quedó admitido que se le daba un día de descanso en la semana y dos horas de descanso diario para almorzar, se forman turnos, el Tribunal aquí saca un personal a almorzar a las 12:00 m., entra otro a la 01:00 p.m., salen y entran a las 12:00 m., en el horario establecido y acordado por el Tribunal con sus trabajadores, pero que está dentro de los parámetros de la Ley; es por ello que desecha lo que dice la contraparte y manifestó que está en el deseo de pagarle al trabajador pero lo que le corresponde.

Asimismo, tomada la palabra nuevamente por el representante judicial de los ex trabajadores demandantes expresó que en la Audiencia de Juicio entre las pruebas promovidas se solicitó la Exhibición de todos los Libros, en el expediente constan todas las pruebas, y la Empresa no exhibió ninguno, los Libros que son de importancia de cumplimiento por parte del patrono la Empresa no los exhibió no los mostró, entonces la Empresa como dice la contraparte se los cancelaba, pero no demostró nada, al contrario la Empresa en la contestación de la demanda admitió todo, el no lo esta diciendo porque quiera sino la misma Empresa en su exposición admitió todo, y el ha sido muy flexible en esa parte y buscando un acuerdo con la contraparte, pero quieren ofrecer una cantidad ínfima, una cantidad que ni siquiera cubre la necesidad del trabajador que estuvo DOS (02) años, UN (01) mes y VEINTISÉIS (26) días, no puede ser, por lo que pide al Tribunal que haga justicia y quiere reiterar que la Empresa quiere evadir la responsabilidad que tiene con el trabajador, es tanto así que quitó el Supermercado, la Empresa quiere evadir la responsabilidad de la ejecución que pueda surgir del fallo, y por eso solicita a este Tribunal que decrete una medida para garantizarle al trabajador los derechos y las cantidades que le corresponden por el tiempo de servicio que prestaba, que prestó para el SUPERMERCADO DELICIAS C.A., y solicita que la sentencia del Juez de Juicio sea confirmada y declarada con lugar; asimismo indicó que ya eso fue discutido en Juicio, lo que esta tratando es de hacerle ver a la contraparte que independientemente que sea una Empresa que la Ley, la jurisprudencia o la jurisprudencia le ha querido dar privilegios para que labore todos los domingos, eso no quiere decir que no tenga que pagar, que no tenga que darle cumplimiento a la norma de la Ley Orgánica del Trabajo, porque esas son normas que fueron creadas estrictamente para hacerse cumplir, sino se hiciera eso entonces de que serviría el orden jurídico, esa es la Ley, las jurisprudencia y la doctrina que vienen señalando todas esas cuestiones a favor del trabajador viendo la necesidad que el patrono siempre ha querido atacar al trabajador, expresando que no se trata de los chinitos, no es enemigo de los chinitos, sino que es enemigo de la injusticia, pues defiende lo justo, la injusticia no la defiende y si ese trabajador lo ponían a trabajar DOCE (12) horas, OCHO (08) horas, NUEVE (09) horas, DIEZ (10) horas, tienen que pagarle, porque aquí no existe la explotación, no puede haber explotación, eso fue abolido hace muchos tiempos.

Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El ciudadano O.A.R. alegó que el día 01 de enero de 2008 ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., donde se desempeño al comienzo en el cargo de Arrumador y posteriormente en el cargo de Carnicero, laborando una jornada de trabajo de lunes a domingo en un horario comprendido de 08:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 02:30 p.m. a 06:30 p.m., de manera fija y permanente, realizando su trabajo en forma eficiente y responsable todo el tiempo, sin tener ninguna queja o reclamo por su trabajo, cumpliendo a cabalidad con las ordenes de su trabajo y con las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, hasta la fecha 27 de febrero de 2010, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, sin motivos legales algunos y en forma definitiva por la representación patronal, mediante comunicación que le efectuara el ciudadano J.K.S.M., en su condición de Vice –presidente de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A. Que era trabajador fijo de la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A., devengaba un Salario Básico semanal de Bs. 300,00, indicando que su ex patrono no cumplía con la obligación tipificada en el artículo 133, parágrafo 5to. de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no le entregaban los respectivos recibos de asignaciones salariales; ahora bien, por cuanto fue despedido injustificada el 27 de febrero de 2010, por la representación patronal, ha realizado múltiple diligencias para conseguir que le cancelaran sus Prestaciones Sociales que por derecho le corresponden por el tiempo de DOS (02) años, UN (01) mes y VEINTISÉIS (26) días, que estuvo al servicio de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., de manera ininterrumpida, ya que nunca disfrutó de Vacaciones, ni de días de descanso, siendo imposible el cobro de los mismos a pesar de que le corresponden de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Insistió en señalar que su jornada de trabajo era de lunes a domingo, en un horario comprendido de 08:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 02:30 p.m. a 06:30 p.m., fija y permanentemente, lo que significa que laboraba OCHO (08) horas y medias (1/2) diarias que multiplicado por los siete días de la semana (lunes-domingos) resultan la cantidad de CINCUENTA Y NUEVA (59) horas y media (1/2) semanales, sin tener ningún día de descanso desde que ingresó a la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; que ahora bien, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la jornada diurna no podrá exceder de OCHO (08) horas diarias, ni de CUARENTA Y CUATRO (44) horas semanales, observándose de la realidad de los hechos que existe una diferencia de QUINCE (15) horas y medias (1/2) semanales, que equivales a horas extraordinarias de trabajo, que nunca le fueron canceladas por la Empresa, es decir, que entre la jornada que laboraba semanalmente que oscilan en CINCUENTA Y NUEVA (59) horas y media (1/2), y la legal establecida en la referida norma de CUARENTA Y (44) horas semanales, existe u exceso de QUINCE (15) horas y media (1/2) extraordinaria semanales a su favor que la Empresa demanda nunca le canceló; estas QUINCE (15) horas y media (1/2) extraordinarias semanales multiplicada por las cuatro semanas del mes, da como resultado SESENTA Y DOS (62) horas extraordinarias mensuales, que multiplicada por los DOCE (12) meses del año, da como resultado la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO (744) horas extraordinarias por año, que al multiplicarse por los DOS (02) años, UN (01) mes y VEINTISIETE (27) días que estuvo al servicio de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., resulta la cantidad de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO (1495) horas extraordinarias, que le adeuda la Empresa señalada. Que para llevar estas horas extraordinarias al Salario Integral, debe hacerse una operación matemática en la forma siguiente: de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, las horas extraordinarias deberán ser pagadas con un recargo del 50% sobre el Salario ordinario, de manera que si el Salario Básico diario de Bs. 42,85, este se divide entre las ochos horas establecida como jornada ordinaria diurna, dando como resultado el Salario Hora que equivaldría a Bs. 5,35, sobre este Salario Hora de Bs. 5,35, se promedian las horas extraordinarias establecidas en un 50%; así tiene aritméticamente que el Salario Promedio en Horas Extraordinarias = Salario Hora Bs. 5,35 + 50% del Salario el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo =Bs. 5,35 + Bs. 2,67 = Bs. 8,02, esto significa que cada hora extraordinaria tiene un valor de Bs. 8,02.

Que para calcular el Salario de las Horas Extraordinarias promedias por Días, el cual va a formar parte del Salario Base Integral que se va a tomar para calcular las Prestaciones Sociales, se debe tomar el valor de la Hora Extraordinaria equivalente a la cantidad de Bs. 8,02, y multiplicarlo por las QUINCE (15) horas y media (1/2) semanales, arrojando un resultado de Bs. 124,39; aritméticamente es Bs. 8,02 x 12 ½ = Bs. 124,39 el cual es el Salario que debió devengar por concepto de Horas Extraordinarias Semanales; que este monto de Bs. 124,39 se divide entre los siete días de la semana y da como resultado el Salario de Horas Extraordinarias Promediadas por días equivalente a la cantidad de Bs. 17,77.

Que teniendo en cuenta sus labores en los días Domingo, el cual trabajaba a pesar de ser acuerdo con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, día feriados y mi día descansos, la Empresa mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., se ha negado de manera reiterada y constate desde el comienzo de la prestación de su servicio, a cumplir con las correspondientes salarios; de igual manera se negaba a darme el día de descano compensatorio, por cuanto laboraba de lunes a domingo y por la Ley me correspondía, tal y cual como los ordenan los artículos 153, 154, 216 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que como estuvo al servicio de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., de manera ininterrumpida por un período de DOS (02) años, UN (01) mes y VEINTISÉIS (26), laboraba la jornada de lunes a domingo, de manera fija y permanente durante todo el tiempo señalado y siendo declarado el día domingo como día feriado y a la vez siendo este día domingo su día de descanso el cual nunca disfrutó por estar laborándolo y la Empresa no le permitía disfrutarlo, como tampoco le concedía un descanso compensatorio en día posteriores al domingo, a pesar de tener derecho al disfrute del mismo, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo imposible el cobro de los mismos, porque de su cobro dependía su estabilidad en el trabajo, motivo por el cual reclama a la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., 111 días domingo multiplicado por tres salarios y medio de conformidad con lo establecido en los artículos anteriormente señalado, equivalente cada salario a Bs. 42,85, resultando la cantidad de Bs. 21.403,57; aritméticamente tenemos Bs. 42,85 x 3 ½ = Bs. 192,82 x 111 días domingo = Bs. 21.403,57.

Que el Salario Base Integral para el cálculo de las Prestaciones e Indemnizaciones es el originado de la suma del Salario Básico diario, más las horas extraordinarias promediadas diarias, más el porcentaje promediado diarios de Bono Vacacional, más las utilidades Promediadas diarias: Salario Básico Semanal Bs. 300,00 / 07 días = Salario Básico diario Bs. 42,85 + Bs. 17,76 = Salario Normal diario Bs. 60,62 + Utilidades diarias Bs. 10,10 (Salario Normal Bs. 60,62 x 60 días = Bs. 3.637,20 / 12 meses / 30 días = Bs. 10,10) + Bono Vacacional Bs. 1,35 (Salario Normal Bs. 60,62 x 08 días = Bs. 484,96 / 12 meses / 30 días = Bs. 1,35) = Salario Integral diario de Bs. 72,07. Demando los siguientes conceptos y cantidades laborales:

a).- PREAVISO: 30 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 1.818,60.

b).- ANTIGÜEDAD LEGAL: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 01 de enero de 2009 = 45 días x Salario Integral diario de Bs. 72,07 = Bs. 3.243,15; por el período comprendido entre el 01 de enero de 2009 al 27 de febrero de 2010 = 60 días x Salario Integral diario de Bs. 72,07 = Bs. 4.324,20; Antigüedad Adicional 02 días x Salario Integral de Bs. 72,07 = Bs. 144,14.

c).- VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 01 de enero de 2009 = 15 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 909,30; y por el período comprendido entre el 01 de enero de 2009 al 01 de enero de 2010 = 16 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 969,92.

d).- VACACIONES FRACCIONADAS: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2010 al 27 de febrero de 2010 = 2,8 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 169,74.

e).- BONO VACACIONAL NO CANCELADO: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 01 de enero de 2009 = 07 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 424,34; por el período comprendido entre el 01 de enero de 2009 al 01 de enero de 2010 = 08 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 484,96.

f).- BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2010 al 27 de febrero de 2010 = 1,5 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 90,93.

g).- UTILIDADES VENCIDA: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 01 de enero de 2009 = 60 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 3.637,20; por el período comprendido entre el 01 de enero de 2009 al 01 de enero de 2010 = 60 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 3.637,20.

h).- UTILIDADES FRACCIONADAS: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2010 al 27 de febrero de 2010 = 10 días x Salario Normal diario de Bs. 60,62 = Bs. 606,20.

i).- HORAS EXTRAORDINARIAS: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 01 de enero de 2009 = 744 horas extraordinarias x Bs. 17,77 = Bs. 13.220,88; por el período comprendido entre el 01 de enero de 2009 al 01 de enero de 2010 = 744 horas extraordinarias x Bs. 17,77 = Bs. 13.220,88; por el período comprendido entre el 01 de enero de 2010 al 27 de febrero de 2010 = 108,50 horas extraordinarias x Bs. 17,77 = Bs. 1.928,04.

j).- DÍAS FERIADO Y DE DESCANSO LABORADOS Y NO REMUNERADO: Por el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 27 de febrero de 2010 = Salario diario de Bs. 42,85 x 3,5 = Bs. 192,82 x 111 días = Bs. 21.403,57.

k).- DÍAS DE DESCANSO ADICIONAL NO DISFRUTADOS: 111 días de descansos dejados de disfrutar x Bs. 42,85 = Bs. 4.756,35.

l).- PREAVISO ART. 125 L.O.T.: 60 días x Salario Normal de Bs. 60,62 = Bs. 3.637,20.-

m).- INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL ART. 125 L.O.T.: 60 días x Salario Integral de Bs. 72,07 = Bs. 4.324,20.-

Todas las cantidades de dinero especificadas y discriminadas alcanzan un gran total de OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 82.951,00), que les debe pagar la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., por los DOS (02) años, UN (01) mes y VEINTISÉIS 826) días de servicios ininterrumpidos que mantuvo con ella. Solicitó la Indexación Monetaria, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios, los Costos y Costas Procesales.-

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

En su escrito de contestación la parte demandada SUPERMERCADO DELICIAS C.A., negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador ciudadano O.A.R., haya laborado como Carnicero, ya que, el cargo que realizó fue de Arrumador; negó, rechazó y contradijo que el ciudadano O.A.R. haya comenzado el día 01 de enero de 2008, por ser éste un día Feriado Nacional; aceptó y reconoció que el demandante ciudadano O.A.R., comenzó a prestar sus servicios desde el 02 de enero de 2008 hasta el día 27 de febrero de 2010; negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador ciudadano O.A.R., laboraba en un turno de OCHO (08) horas y medias (1/2), por cuanto el mismo estudiaba en un Tecnológico de la ciudad y desde el inicio de la relación laboral convino con los propietarios del establecimiento trabajar solo el turno de la mañana para poder asistir a las clase, prueba lo dicho con la entrevista que le hiciera al trabajador el funcionario de la Inspectoría del Trabajo el día 25/03/2010 y que el promovió el horario de clases como prueba a su favor y que invocó su confesión IURES ET DE IURES; negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador O.A.R. se le adeude por concepto de Preaviso, ya que el mismo no ha sido despedido por parte de los patronos, ya que él fue quien se ausentó del lugar de trabajo manifestando que lo hacía porque su pareja se encontraba enferma, y si es cierto que el patrono tiene el deber de calificar el despido no es menos cierto, que el trabajador tiene el mismo derecho de intentar el mismo recurso (Reenganche) más si vemos que el trabajador acudió a la Inspectoría del Trabajo, en tiempo amparado por la Ley (05 días hábiles posterior al supuesto despido) y en vez de calificar el despido lo que hizo fue solicitar por la vía administrativa para reclamar sus Prestaciones Sociales; negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador ciudadano O.A.R., que el Salario para el cálculo de la Antigüedad Legal sea de Bs. 72,07, lo cierto es que su Salario Integral real es de Bs. 46,10, que corresponde a Salario Básico Bs. 43,33 + Incidencia de Bono Vacacional vencido Bs. 0,96, da un total de Salario Integral de Bs. 46,10; negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador ciudadano O.A.R., laborara horas extras, por cuanto la naturaleza y lugar donde funciona dicho Supermercado impide por la peligrosidad el trabajo de las mismas, además, el ex trabajador entra en contradicción cuando admite que él estudia en un Tecnológico y que pactó trabajar solo el turno de la mañana, mal pudiera trabajar horas extras si sus estudios no se lo permitían, además estamos hablando de una Empresa que solo está comenzando y que emplea CUATRO (04) trabajadores, invocó la carga de la prueba a su favor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y reiteradas jurisprudencia; admitió que el ex trabajador ciudadano O.A.R., gozaba de UN (01) día de descanso remunerado para compensar el medio día laborado los días domingos y cumplir así con el mandato del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo; admitió que le adeuda a el ex trabajador ciudadano O.A.R., los conceptos de Prestaciones Sociales, Vacaciones y Bono Vacacional Vencidos y Fraccionados, y que está dispuesto a cancelarle como un derecho que le corresponde, deduciendo de tal cantidad los adelantos de Prestaciones Sociales y Facturas de Alimentación admitida por el ex trabajador y que se encuentras anexadas a presente expediente; admitió que el último sueldo devengado por el ex trabajador ciudadano O.A.R. era la cantidad de Bs. 300,00 semanales; Negó, rechazó y contradijo que le adeude la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 82.951,00), por concepto de Prestaciones Sociales y otros derechos de Ley, por cuanto es imposible que un trabajador con un sueldo de Bs. 300,00 semanales y un tiempo de DOS (02) años y UN (01) mes, acumule tal cantidad de Prestaciones Sociales; Negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador tuviese un Salario Integral de Bs. 72,07, lo cierto es que su Salario Integral es de Bs. 46,10, que corresponde a Salario Básico Bs. 43,33 + Alícuota de Utilidades de Bs. 1,81 + Alícuota de Bono Vacacional vencido Bs. 0,96; Negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador ciudadano O.A.R., que se le adeude por concepto de Utilidades Vencidas y no pagadas, el monto de Bs. 3.637,02, lo cierto es que fueron canceladas en su oportunidad, es decir, en el mes de diciembre de cada año, además, la parte demandada, las calcula al último Salario de Bs. 300,00 semanal, lo cierto es que las Utilidades son pagadas según la Ley Orgánica del Trabajo artículo 174, en base a QUINCE (15) días de Salario, debido a que la demandada, ocupa menos de CINCO (50) trabajadores; aceptó y reconoció que el horario de trabajo del demandante era de lunes a domingo de 08:00 a 12:00 m., más de un día compensatorio como está establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo rechazo, niego y contradigo que el demandante tuviese un horario de 08:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 02:30 p.m. a 06:00 p.m., ya que el horario para los trabajadores regulares y el cual está en exhibición en el establecimiento y una copia reposa como prueba, establece que el horario es de 08:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 02:30 p.m. a 06:00 p.m., de lunes a sábado de 08:00 a.m. a 11:30 a.m.; negó, rechazó y contradijo el Salario Normal del demandante sea de Bs. 60,62, por cuanto no g.S. adicional al Salario Básico, es decir, que no laboró horas extraordinarias ni otro concepto de Ley; negó, rechazó y contradijo que el ex trabajador ciudadano O.A.R., haya laborado y devengando durante la relación laboral días feriados (domingos), ya que, el artículo 213 exceptúa como días feriados los Domingos, el trabajo en los Dátales de Víveres se permitirá en los días feriados hasta las 12:00 m., por lo tanto por se un Supermercado de ventas de comida queda autorizado por la Ley Orgánica del Trabajo laboral los días Domingos hasta la 12:00 m.; negó, rechazó y contradijo que la demandada adeude días de descansos adicional no disfrutados previsto en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, visto que en el horario de trabajo todo trabajador tiene derecho a un día compensatorio como lo establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en virtud de lo antes expuesto solicita se declare sin lugar la demanda incoada por el ciudadano O.A.R. en su contra o en un caso negado sea declarado parcialmente con lugar para el pago de los puntos ya admitidos al ex trabajador y por cuanto el actor introduce una demanda cuando estamos en presencia de un caso negado ante una diferencia de Prestaciones Sociales porque es visto y probado que canceló parte de los conceptos adeudados al demandante.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) los siguientes hechos: que el ciudadano O.A.R. le hubiese prestado servicios laborales hasta el 27 de febrero de 2010, devengando un último Salario Básico semanal de Bs. 300,00, equivalente a un Salario Básico diario de Bs. 42,85, y que se le adeude parte de las Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales reclamados. Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes: La fecha de inicio de la relación laboral que unió al ciudadano O.A.R. con la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; el último cargo desempeñado por el ciudadano O.A.R. durante la prestación de sus servicios personales en la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; el horario y la jornada de trabajo desempeñada por el ciudadano O.A.R. durante su prestación de sus servicios laborales en la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; los Salarios Normal e Integral correspondientes en derecho al ciudadano O.A.R., para el cálculo de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales; la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió al ciudadano O.A.R. y la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano O.A.R. en base al cobro de Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales, y si la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., cumplió con su pago liberatorio.

CARGA DE LA PRUEBA.

Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; al haberse verificado que la Empresa demanda SUPERMERCADO DELICIAS C.A., reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano O.A.R., y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar las pretensiones de la parte actora, invirtió la carga probatorio del demandante al demandado excepcionado, modificando la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es la demandada SUPERMERCADO DELICIAS C.A., quien deberá probar que el ciudadano O.A.R. le comenzó a prestar servicios personales en fecha 02 de enero de 2008, que el último cargo desempeñado por dicho ciudadano fue de Arrumador, que le prestaba servicios personales de lunes a domingo de 08:00 a.m. a 12:00 m., más un día compensatorio, los Salario Normal e Integral realmente devengado, que el vinculó laboral que los unía finalizó por abandono de trabajo, y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos; por otra parte le corresponde al ciudadano O.A.R. la carga de demostrar la ocurrencia de haber laborado horas extraordinarias de trabajo por ser acreencias en exceso a las legales. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBA DE INFORMES:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida la Prueba de Informes dirigida a las siguientes personas jurídicas:

   a).- TRIBUNALES PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE CABIMAS; las resultas de este medio de prueba corren insertas en autos a los folios Nros. 96 al 99; analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaz de contribuir a dilucidar los hechos controvertidos determinados en el presente asunto laboral, por lo que en uso de la reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere valor probatorio a los fines de comprobar que durante el período comprendido del 27 de febrero de 2010 al 05 de marzo de 2010, no fue presentada Participación de Despido alguna por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en contra del ciudadano O.A.R., por ante los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral del Circuito Judicial Laboral con sede en la ciudad de Cabimas. ASÍ SE DECIDE.-

   b).- INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CABIMAS; las resultas de este medio de prueba corren insertas en autos al folio Nro. 113; del examen minucioso y exhaustivo efectuado al contenido de las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar ciertas circunstancias relacionadas con los hechos debatidos en la presente controversia laboral, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 del texto adjetivo laboral, a los fines de comprobar que durante el período comprendido del 27 de febrero de 2010 hasta el 27 de marzo de 2010, no cursa Participación de Despido por parte de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en contra del ciudadano O.A.R., por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas. ASÍ SE DECIDE.-

   c).- INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA; de actas no se desprende que la persona jurídica antes mencionada haya remitido la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación; en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

   d).- REGISTRO NACIONAL DE EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO (RNEE); de actas no se desprende que la persona jurídica antes mencionada haya remitido la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación; en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   a).- Copias certificadas del Expediente Nro. 008-2010-03-00290 correspondiente a la Reclamación Administrativa intentada por el ciudadano O.A.R. en contra de la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, constante de SEIS (06) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 41 al 46; dicho medio de prueba fue reconocido expresamente por la representación judicial de la Empresa demandada en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no obstante, del examen minucioso y detallado efectuado a su contenido, no se pudo verificar la existencia de algún elemento sustancial para la resolución del presente asunto y, en ese sentido, es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   b).- Copias Certificadas de Calificaciones emitidas por el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA, correspondientes al ciudadano O.A.R.; y copia simple de Horario de Clases 2009-1 emitido por el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA, correspondientes al ciudadano O.A.R.; constantes de CINCO (05) folios útiles, rielado a los pliegos Nros. 47 al 51; las documentales previamente descritas conservaron todo su valor probatorio al no haber sido impugnadas por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, no obstante, del examen efectuado a su contenido no se pudo verificar la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el presente asunto laboral, por lo que en uso de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan y no se les confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó que la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., exhibiera los originales de las siguientes instrumentales:

   a).- C.d.E. del ciudadano O.A.R..

   b).- Libros de Control de Asistencia Diaria y C.d.P.d.R. o Renuncia del ciudadano O.A.R..

   c).- Recibos de Pago de Salario cancelados al ciudadano O.A.R..

   d).- Nómina de Pago de los Trabajadores de la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., durante el período comprendido desde el día 01 de enero de 2008 hasta el día 28 de febrero de 2010.

   e).- Libro de Registro de Horas Extraordinarias llevado por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.

   f).- Horario de Trabajo de la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A.

   g).- Libro de Registro de Vacaciones llevado por la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; y

   h).- Declaración Trimestral efectuada por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., ante el Registro Nacional de Empresa y Establecimiento (RNEE), durante el período discurrido desde el día 01 de enero de 2008 hasta el día 28 de febrero de 2010.

   Al respecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en su artículo 82 que el solicitante de la prueba de exhibición debe acompañar una copia del documento que pretende hacer valer, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; asimismo dispone la norma que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno; si el instrumento ordenado exhibir no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto su contenido, tal como aparece en la copia presentada por el solicitante y, en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1245 de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: G.E.D.C.V.. Petróleos de Venezuela S.A.), y ratificado en sentencia Nro. 0501 de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: R.A.R.V.. Inversiones Reda, C.A., y otras), establece que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, debe cumplir los siguientes requisitos establecidos en dicho artículo, a saber: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, y en ambos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no podrá ser admitida por ilegal, estableciendo igualmente que para el caso de de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el mismo legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   En el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la representación judicial de la parte intimada no exhibió los originales de las instrumentales denominadas C.d.E. del ciudadano O.A.R., Libros de Control de Asistencia Diaria y C.d.P.d.R. o Renuncia del ciudadano O.A.R., Recibos de Pago de Salario cancelados al ciudadano O.A.R., Nómina de Pago de los Trabajadores de la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., durante el período comprendido desde el día 01 de enero de 2008 hasta el día 28 de febrero de 2010, Libro de Registro de Horas Extraordinarias llevado por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., Libro de Registro de Vacaciones llevado por la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., y Declaración Trimestral efectuada por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., ante el Registro Nacional de Empresa y Establecimiento (RNEE), durante el período discurrido desde el día 01 de enero de 2008 hasta el día 28 de febrero de 2010; en virtud de lo cual se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto del documento, tal y como aparece de las copias presentadas por el solicitante y, en defecto de éste, se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; no obstante, en virtud de que la parte promovente no acompaño las copias de los documentos intimidados, ni mucho menos indicó en su escrito de promoción de pruebas los datos que querían ser verificados a través del medio de prueba que nos ocupa, que permitan a Tribunal de alzada obtener algún elemento de convicción que contribuya a la solución de la presente controversia laboral, es por lo que en aplicación de las reglas de la sana crítica contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha la Exhibición de las documentales bajo análisis y no se le confiere valor probatorio alguno; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 07 de octubre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso D.W.D.A.V.. Daimlerchrysler Services Venezuela L.L.C., C.A). ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, en cuanto a la documental denominada Horario de Trabajo de la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A., este Tribunal de Alzada pudo verificar que la parte intimada consignó en la oportunidad de promover sus medios de pruebas ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, copia del Horario de Trabajo el cual cursa al folio 58 del expediente y, al no haber sido cuestionado bajo ninguna forma de derecho por parte del ciudadano O.A.R., se le otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el horario de trabajo de la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., es de lunes a viernes desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. y desde las dos horas y treinta minutos de la tarde 02:30 p.m. hasta las 06:30 p.m. de la tarde; los días sábados desde las 08:00 a.m. hasta las 06:30 p.m. y los días domingos desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m.; y que todos los trabajadores del SUPERMERCADO DELICIAS C.A., gozan de UN (01) día de descanso a la semana remunerado. ASÍ SE DECIDE.-

4. - TESTIMONIALES JURADAS:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos ARIALDO J.N.B. y D.G.B.N., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. V- 11.451.998 y V- 19.311.749, domiciliados en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

   DE LA EMPRESA DEMANDADA:

1. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos A.A.V., C.D.C.G.G. y A.L.M.A., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nros. V.- 18.978.437, V.- 5.711.768 y V.- 13.402.791, respectivamente, domiciliados todos en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia. De actas se desprende que el ciudadano A.A.V. no acudió por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, siendo declarado desistido, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse; evacuándose únicamente las testimoniales de los ciudadanos C.D.C.G.G. y A.L.M.A., quienes fueron legalmente juramentados y rindieron sus respectivas declaraciones ante las preguntas formuladas por su promovente y oponente, debiéndose aclarar que no se transcribe íntegramente el acta de declaración de estos testigos (léase: las preguntas, repreguntas y respuestas) acogiendo a la doctrina reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia proferida el día 05 de febrero de 2002, caso: J.F.R.G. en contra de las sociedades mercantiles Geoservices, S.A., y Pdvsa Petróleo Y Gas, S.A., debiendo solamente argumentar así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo.

   Con respecto a la testimonial del ciudadano A.L.M.A., al realizarse un análisis minucioso y exhaustivo de cada una de sus respuestas, se observa que manifestó trabajar para la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en el horario de trabajo desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. y desde las 03:30 p.m. hasta las 07:30 p.m. de la tarde, de lunes a sábados, teniendo el domingo como descanso; que no tiene conocimiento si a otros trabajadores que laboraban días domingos se les pagaba un (01) día adicional por ser el día de descanso. Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte contraria, manifestó que lo conocía del sitio o lugar de trabajo, pues fue quien lo recomendó para trabajar en la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., porque estaban solicitando personal. Con respecto a esta declaración, este Tribunal de Alzada la desecha del proceso, pues no tiene conocimiento de los hechos controvertidos en este asunto, absteniéndose en consecuencia, de emitir un pronunciamiento acerca de la tacha propuesta por la representación judicial del ciudadano O.R.O.. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la testimonial de la ciudadana C.D.C.G.G., al realizarse un análisis minucioso y exhaustivo de cada una de sus respuestas, se observa que manifestó haber trabajado para la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en el horario de trabajo desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. y desde las 03:00 p.m. hasta las 06:00 p.m.

   Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandante manifestó ser prima de la ciudadana M.A.S.R., quien es representante legal de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; que laboró hasta el año 2010 y que dicha empresa actualmente no existe, pues tiene otro dueño y administrador. Con respecto a esta declaración, esta Alzada la desecha del proceso, por encontrarse incursa dentro de las inhabilidades establecidas en el ordinal 1° del artículo 481 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, por ser pariente por afinidad de uno de los socios de la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   a).- Original de Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales canceladas por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., al ciudadano O.A.R., de fecha 31 de diciembre de 2008; original de Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales canceladas por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., al ciudadano O.A.R., de fecha 30 de abril de 2009; y copia simple de Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales canceladas por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., al ciudadano O.A.R., de fecha 22 de diciembre de 2009; constantes de TRES (03) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 55 al 57; analizadas como han sido las instrumentales previamente descritas conforme a los principios de unidad y economía procesal, este Tribunal de Alzada pudo verificar que en el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, la representación judicial del ex trabajador demandante desconoció el contenido y firma de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta al folio Nro. 56, y reconoció expresamente las Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales insertas a los folios Nros. 55 y 57; en cuanto al desconocimiento verificado en líneas anteriores, se debe observar que conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le correspondía a la parte promovente SUPERMERCADO DELICIAS C.A., la carga de demostrar la autenticidad de la firma autógrafa del ciudadano O.A.R., pudiendo promover a tales efectos la prueba de cotejo, debiendo señalar en dicho caso el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales debía hacerse; en consecuencia, al no constatarse de autos que la parte demandada haya promovido algún medio de prueba tendente a demostrar la autenticidad de la instrumental bajo examen, es por lo que se debe concluir que es falsa la firma autógrafa del ciudadano O.A.R., estampada en la documental rielada al pliego Nro. 56, y que por tal razón no pueden ser opuesta en su contra, debiendo ser desechada del proceso en aplicación de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que se le pueda conferir valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a los medios de prueba que fueron reconocidos expresamente por la parte contraria, este Tribunal de Alzada en aplicación de lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les confiere pleno valor probatorio a los fines de comprobar el pago de las sumas de dinero realizados por la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., al ciudadano O.A.R. por concepto de liquidación final de prestaciones sociales durante los periodos comprendidos desde el día 10 de enero de 2008 hasta el día 31 de diciembre de 2008 y del 10 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, específicamente por los conceptos laborales prestación de Antigüedad Legal, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, por las sumas de Bs. 1.464,00 y Bs. 1.180,00, con base a un Salario Básico y Normal de Bs. 20,00 y Bs. 40,00 diarios, y un Salario Integral de la suma de Bs. 20,80 y Bs. 40,80 diarios con la inclusión de la Alícuota parte de las Utilidades. ASÍ SE ESTABLECE.-

   b).- Copia simple de Horario de Trabajo emitido por la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., constante de UN (01) folio útil, rielado al pliego Nro. 58; este medio de prueba fue reconocido expresamente por la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por lo que en aplicación de las reglas de la critica contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere pleno valor probatorio a los fines de comprobar que el horario de trabajo de la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., es de lunes a viernes desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. y desde las dos horas y treinta minutos de la tarde 02:30 p.m. hasta las 06:30 p.m. de la tarde; los días sábados desde las 08:00 a.m. hasta las 06:30 p.m. y los días domingos desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m.; y que todos los trabajadores del SUPERMERCADO DELICIAS C.A., gozan de UN (01) día de descanso a la semana remunerado. ASÍ SE ESTABLECE.-

   c).- Original de Factura Control Nro. 0424 emitida por la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., a nombre del ciudadano O.A.R., constante de UN (01) folio útil, inserto al folio Nro. 59; examinado como ha sido este medio de prueba quien suscribe el presente fallo pudo constatar que en el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, la parte contraria desconoció su firma autógrafa, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le correspondía a la parte promovente SUPERMERCADO DELICIAS C.A., la carga de demostrar la autenticidad de la firma autógrafa del ciudadano O.A.R., pudiendo promover a tales efectos la prueba de cotejo, debiendo señalar en dicho caso el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales debía hacerse; en consecuencia, al no constatarse de autos que la parte demandada haya promovido algún medio de prueba tendente a demostrar la autenticidad de la instrumental bajo examen, es por lo que se debe concluir que es falsa la firma autógrafa del ciudadano O.A.R., estampada en la documental rielada al pliego Nro. 59, y que por tal razón no pueden ser opuesta en su contra, debiendo ser desechada del proceso en aplicación de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que se le pueda conferir valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

   d).- Copia simple de Acta Nro. 198, levantada en el expediente Nro. 008-2010-03-00290 por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas, constante de UN (01) folio útil, rielado al pliego Nro. 60; la documental previamente detallada fue reconocida expresamente por la representación judicial del ex trabajador accionante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no obstante, del examen minucioso y detallado efectuado a su contenido, no se pudo verificar la existencia de algún elemento sustancial para la resolución del presente asunto y, en ese sentido, es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

   e).- Copia simple de Planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales emitida por el Servicio de Consulta Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 03 de marzo de 2010, constante de UN (01) folio útil, rielado al pliego Nro. 61; este medio de prueba fue desechado por el sentenciador de Primera Instancia, conforme a los siguientes argumentos:

   “Con relación a este medio de prueba, este juzgador con vista a las observaciones realizadas por las partes en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral público y contradictorio de este asunto, observa lo siguiente: El documento denominado “servicio de consultas laborales” fue elaborado por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Cabimas del Estado Zulia sobre la base de los datos suministrados por el ciudadano O.A.R.O., trayendo como consecuencia, que las conclusiones o cálculos por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contenidos en él, fueron proporcionados o aportados por una persona (entiéndase: experto, perito) distinta a quien lo promueve, razón por la cual, no estamos en presencia de la violación del principio de alteridad de la prueba.

   Ahora bien, el mencionado documento denominado “servicio de consultas laborales” incorporado por la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS CA, no puede serle opuesto al ciudadano O.A.R.O., pues no emana ni fue suscrito por él, así como tampoco fue reconocido en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, público y contradictorio de este asunto, razón por la cual, de conformidad con el artículo 1368 del Código Civil, carece de valor probatorio alguno y; por tanto, es desechado del proceso, aunado al hecho de no tener la convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión ya que los cálculos de las prestaciones sociales y demás conceptos que le pudieran corresponderle con ocasión de la relación de trabajo, son precisamente el punto neurálgico de esta controversia. Así se decide”

   Al respecto, es de observarse que la representación judicial de la Empresa demandada SUPERMERCADO DELICIAS C.A., alegó durante el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública de Apelación realizada por ante este Juzgado Superior Laboral como fundamento de su apelación: “que es una entidad pública quien dio los cálculos y lo firmó fue un funcionario público que tiene fe pública como lo dice el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, pero que además el dice el ciudadano Juez que en verdad viene de una entidad pública y firmado por un funcionario público pero que no le da ningún valor probatorio porque en verdad el para su pretender esto no trae ningún beneficio para las dos partes, lo cual es un error ya que al anularle eso le estaría cercenando su defensa, además de ello estaríamos en contra del artículo 111 y contra la reiterada jurisprudencia de fecha Nro. 0932 del día 11-01-2006 cuyo ponente fue O.M.D., cuando dice que todo documento público y que venga de una entidad pública, el Juez tiene ni siquiera es que tendrá sino que tiene que darle presunción de verdad, y el ciudadano Juez le conculca con su sentencia esa veracidad, por lo tanto lo deja sin defensa cuando dice que, basado allí el ciudadano Juez dice que se le debe de pagar una cantidad que es la que no están de acuerdo”.

   Al respecto, este Tribunal de Alzada debe observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M. (caso N.M.N.P. en amparo), dispuso que el documento público administrativo se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige. Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.538 de fecha 14 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso J.C.B.P. Y Otros Vs. Construcciones Cardón, C.A.), estableció que el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad (característico de la autenticidad), respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; establecido lo anterior y luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de la Planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales emitida por el Servicio de Consulta Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, rielada al pliego Nro. 61 del caso de marras, quien aquí decide pudo observar que se encuentra referido a un formato de cálculo de Prestaciones Sociales efectuados por el órgano administrativo del trabajo con base a los datos e información suministrados supuestamente por el ex trabajador accionante ciudadano O.A.R.; lo cual en modo alguno puede ser entendido como una documento que recoge algún acto o declaración emanado de la administración pública en el ejercicio de sus funciones; razón por la cual, se debe concluir que la documental bajo análisis no encuadran dentro de la definición de documento público administrativo, y por tanto no goza de una presunción de veracidad y legitimidad; en consecuencia, y por cuanto la instrumental bajo análisis no se encuentra suscrita por el ciudadano O.A.R., o por algún causante suyo debidamente autorizado para ello, es por lo que se debe concluir que no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es que haya sido suscritas por la contraparte, para que puedan ser oponibles al ex trabajador actor, motivo por el cual esta Alzada la desecha y no le confiere valor probatorio alguno; todo ello aunado a que los cálculos de Prestaciones Sociales efectuados por los órganos administrativos del trabajo en modo alguno resultan vinculantes para los Tribunales Laborales, por ser meramente referenciales; motivos por los cuales resulta desestimado, el recurso de apelación interpuesto por la Empresa demandada SUPERMERCADO DELICIAS C.A., con relación a la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

   f).- Copia simple de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., constante de SEIS (06) folios útiles, insertos a los folios Nros. 62 al 67; la anterior documental no fue promovida en el escrito de pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada lo desecha y no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE INFORMES:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida la Prueba de Informes dirigida al INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA DE CABIMAS; de actas no se desprende que la persona jurídica antes mencionada haya remitido la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación; en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho éste Juzgado Superior a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica; quedando fuera del pronunciamiento de esta Alzada los hechos que fueron determinados por el Tribunal de la Primera Instancia, que el ciudadano O.A.R., y la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., consintieron al no sentir agravió ni recurrir en contra de ellos, quedando firme: que el ciudadano O.A.R. comenzó a prestarle servicios laborales a la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., el día 10 de enero de 2008, acumulando un tiempo de servicio hasta el 27 de febrero de 2010, de DOS (02) años, UN (01) mes y DIECISIETE (17) días; que el último cargo desempeñado por el ciudadano O.A.R. en la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., fue de Carnicero; que el ciudadano O.A.R. se encontraba sometido a un horario de trabajo en la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A., de 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. y desde las 02:30 p.m. hasta las 06:30 p.m., de lunes a sábados y desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m.; y que el ciudadano O.A.R. fue despedido injustificadamente por los representantes de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; todo ello en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado; dicho en otras palabras, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado, y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, por cuanto la parte demandada sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio; esta Alzada procede en derecho a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación intentado en los siguientes términos:

   El segundo punto de apelación aducido por la representación judicial de la parte demandada SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en los siguientes hechos: “el ciudadano Juez declara en la sentencia parcialmente con lugar y radica el punto que no esta de acuerdo con el ciudadano Juez es que, el ciudadano Juez dice en la narrativa de la sentencia que el SUPERMERCADO DELICIAS C.A., su representante invocó en su escrito de la contestación de la demanda que el ciudadano O.A.R. gozaba de un día de descanso remunerado para compensar el medio día laborado los días domingo, lo anterior traduce que efectivamente el ciudadano O.A.R. prestaba sus servicios personales para la sociedad mercantil, de las actas no se evidencia que la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., haya aportado como el ciudadano O.A.R. establecer como día de descanso semanal uno distinto al domingo; que allí es donde esta el error, pues el dice que no se estableció entre las partes que si el señor O.A.R. admitió que trabajaba los domingos, el medio día los domingos, la Empresa no probó que le pagaba ese día, aquí esta el error y aquí esta su prueba que está admitida por la parte representante del demandado, folio Nro. 58, donde dice y que se le dio valor probatorio, que la parte lo admitió y que fue promovido por las dos partes, y dice en la parte de abajo que todos los trabajadores gozaran de un día de descanso a la semana remunerado para compensar el trabajo del día domingo, evidencia palpable que allí consta” .

   Ahora bien, a los fines de una mayor inteligencia del caso bajo que hoy nos ocupa, quien suscribe el presente fallo debe verificar de pleno derecho si el ciudadano O.A.R. como trabajador al servicio de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., se encuentra amparado por el régimen de días hábiles para el trabajo dispuesto en el artículo 211 y subsiguiente de la Ley Orgánica del Trabajo, que lo hagan acreedor de los pagos establecidos en los artículo 154, 217 y 218 Ejusdem; tomando en consideración para ello el objeto social desarrollado por su ex patrono.

   En tal sentido, dispone el artículo 211 de la norma sustantiva laboral que son hábiles para el trabajo todos los días del año con excepción de los feriados; estos días feriados son los siguientes: 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre; los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de Abril, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio y 12 de Octubre); los domingos y los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los de los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres días por año.

   El descanso en día domingo tiene una consideración especial, pues dicho día es el único feriado instituido para el descanso físico y la expansión espiritual religiosa y familiar del trabajador. Por tal razón, el trabajo en domingo debe compensarse con un día completo de la siguiente semana destinado a esos mismos fines, cuando la labor dominical ha sido de cuatro horas por lo menos. Por extensión, esta regla se aplica al trabajador que presta servicios durante su día de descanso semanal no coincidente con el domingo, tal como sucede en Empresas de funcionamiento continúo. Durante los demás feriados no hay lugar al descanso compensatorio salvo que coincidan con el domingo o día de descanso semanal (artículo 218 Ley Orgánica del Trabajo; artículo 119 Reglamento Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el trabajo haya sido de duración menor de cuatro horas, el descanso compensatorio deberá ser de medio día de la siguiente jornada anual. Las expresiones “día completo”, y “medio día” significan períodos de VEINTICUATRO (24) y DOCE (12) horas continuas, respectivamente, durante los cuales el empleador u obrero está obligado a trabajar una jornada legal o contractual, o la mitad de ella.

   Durante los días feriados y en especial en los días domingo no podrán efectuarse trabajos de ninguna clase en las Empresas, ni siquiera por el patrono, salvo en los casos autorizados cuando el patrono tenga su Empresa, establecimiento o explotación no exceptuado del descanso en días feriados, en el mismo local o edificio donde habite, está en la obligación de fijar en las puertas del establecimiento un cartel con caracteres visibles que diga: “CERRADO HOY PARA EL PUBLICO”, si el acceso a la habitación es común con el del establecimiento.

   Por otra parte, la interrupción general de la actividad en todas las Empresas sometidas a la Ley tiene, sin embargo, excepciones, muy viejas en el cuadro de la legislación americana; así encontramos los artículos 92, 93 y 94 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que exceptúan del régimen del descanso obligatorio en días feriados a tres grandes grupos especies de trabajos, según las razones que explican la excepción.

   Por razones de interés público, se consideran no susceptibles de interrupción las Empresas de producción y distribución de energía eléctrica; Empresas de telefonía y telecomunicaciones en general; Empresas que expanden combustibles y lubricantes; centros de asistencia médica y hospitalaria, laboratorios clínicos y otros establecimientos del mismo genero; farmacias de turno y, en su caso, expendios de medicina debidamente autorizados; establecimientos destinados al suministro y venta de alimentos, y víveres en general; hoteles, hospedajes y restaurantes; Empresas de comunicación social; establecimientos de diversión y esparcimiento público; Empresas de servicios públicos; Empresas de transporte públicos; etc.

   Por razones técnicas se exceptúan aquellos trabajos cuyas exigencias, según las reglas de la ciencia o del arte de producción del bien o del servicio, reclaman su continuación: en las industrias extractivas, todas aquellas actividades no susceptibles de interrupción o que solo lo sería mediante el grave perjuicio para la marcha regular de la Empresa; en todos aquellos procesos industriales en los que se utilicen hornos y calderas que alcancen temperaturas elevadas, las actividades encaminadas a la alimentación y funcionamiento de los mismos; todas las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose por tal, aquel cuya ejecución no puede ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo; las actividades industriales encaminadas al procesamiento de alimentos; los trabajos necesarios para la producción del frío en aquellas industrias que lo requieran; las explotaciones agrícolas y pecuarias; en las industrias siderúrgicas, la preparación de la materia, los procesos de colada y de laminación; el funcionamiento de los aparatos de producción y de las bombas de compresión en las empresas de gases industriales; en la industria papelera, los trabajos de desecación y calefacción; en las tenerías, los trabajos para la terminación del curtido rápido y mecánico; en las empresas tabacaleras, la vigilancia y graduación de los caloríferos para el secado de los cigarrillos húmedos; en la industria licorera y cervecera, la germinación del grano, la fermentación del mosto y la destilación del alcohol; los trabajos de refinación; etc.

   Los trabajos permitidos por circunstancias eventuales a que alude la Ley Orgánica del Trabajo en el literal c) del artículo 213, son los precisados en el artículo 94 del Reglamento de la misma Ley; tales como: los trabajos de conservación, reparación y limpieza de los edificios que fuere necesario ejecutar en días de descanso, por causas de peligro para los trabajadores y trabajadoras o de entorpecimiento de la explotación; y la vigilancia de los establecimientos; la reparación y limpieza de las máquinas y calderas; de las canalizaciones de gas, de los conductores, generadores y transformadores de energía eléctrica; de las cloacas, y los demás trabajos urgentes de conservación y reparación que sean indispensables para la continuación de los trabajos de la empresa; los trabajos necesarios para la seguridad de las construcciones, para evitar daños y prevenir accidentes o reparar los ya ocurridos; los trabajos indispensables para la conservación de las materias primas o de los productos susceptibles de fácil deterioro, cuando esos trabajos no puedan ser retardados sin perjuicio grave para la empresa; los trabajos de carena de naves y, en general, de reparación urgente de embarcaciones y de aeronaves, así como las reparaciones urgentes del material móvil de los ferrocarriles; las reparaciones urgentes de los caminos públicos, vías férreas, puertos y aeropuertos; los trabajos de siembra y recolección de granos, tubérculos, frutas, legumbres, plantas forrajeras, los trabajos de riego y almacenaje y la conservación y preparación de dichos productos, cuando existiere el riesgo de pérdida o deterioro por una causa imprevista; los cuidados a los animales en caso de enfermedad, de accidentes por otra razón análoga y los cuidados a los animales en general, cuando se encuentren en establos o en parques; etc.

   En atención a las anteriores consideraciones, se concluye que en principio todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, en los cuales se suspenderán las labores y no se podrán efectuar trabajados de ninguna especie, salvo aquellas actividades que por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales no puedan interrumpirse, caso en el cual, sí hay prestación de servicio. Por regla general el día de descanso semanal es el domingo de acuerdo con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, por las razones señaladas, las Empresas de proceso continuo cuyas actividades no sean susceptibles de interrupción, pueden acordar con el trabajador que el día de descanso sea otro distinto al domingo.

   En este sentido, los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

   Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

   Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

   Al respecto, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: Recurso de Interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda (Metrogas), estableció:

   …Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

   En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

   Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

   Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

   En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

   Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

   Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

   En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

   i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

   Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

   Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

   Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual (…)

   ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

   a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

   b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

   b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

   b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

   (Negritas y subrayado de este Tribunal).

   De lo anterior se evidencia que efectivamente el trabajador puede laborar el domingo en dos situaciones especificadas anteriormente, que se establezca el descanso semanal un día domingo, el cual, conforme al criterio jurisprudencial antes referido, en principio los descansos semanales lo constituyen los domingos; o bien que se establezca el descanso semanal en cualquier día distinto al domingo, siempre conforme a lo estipulado por las partes.

   En atención a las consideraciones expuestas en líneas anteriores, y al descenderse al registro y análisis minucioso de las actas procesales, este Tribunal de Alzada pudo comprobar que ciertamente la Empresa demandada SUPERMERCADO DELICIAS C.A., es un establecimiento destinado al suministro y venta de alimentos, y víveres en general; y que por tanto se encuentra autorizada por la Ley para funcionar todos los días del año, incluyendo los días feriados (1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, 19 de Abril, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio y 12 de Octubre, los domingos y los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los de los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres días por año); no obstante, subsiste el derecho de los trabajadores de la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., de gozar un día de descanso semanal obligatorio, el cual no necesariamente debe coincidir con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, en virtud de que la Empresa demandada recurrente SUPERMERCADO DELICIAS C.A., alegó en su escrito de litis contestación que el ciudadano O.A.R. gozaba de UN (01) día de descanso remunerado para compensar el medio día laborado los días domingos y cumplir así con el mandato del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que al haberse incorporado un hecho nuevo a la presente controversia laboral, con lo cual se pretendió enervar lo aducido por el ex trabajador accionante en su escrito libelar se trasladó la carga probatoria del demandante a la Empresa excepcionada, razón por la cual le correspondía a la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., la carga de aportar al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar sus aseveraciones de hecho; en tal sentido, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de los medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto, este Tribunal de Alzada pudo verificar de la Prueba Documental inserta en autos al folio Nro. 58, que todos los trabajadores de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., gozan de UN (01) día de descanso a la semana remunerado; sin embargo, del resto del caudal probatorio evacuado en autos no se pudo evidenciar en forma fehaciente que se haya pactado por las partes cuál día de la semana se estableció como día de descanso semanal, ni mucho menos que el ciudadano O.A.R., disfrutase de un día de descanso semanal obligatorio; lo cual debía ser acreditado en autos por la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., a través de cualquiera de los medios probatorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico procesal (documentales, inspección judicial, informes de terceros, testigos, exhibición de documentos, etc.), ya que, en materia laboral el demandado quien debe probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvieron de fundamento para rechazar la pretensión del demandante, por haber asumido una posición dinámica aduciendo hechos nuevos y ser quien lógicamente tiene en su poder las pruebas idóneas sobre las condiciones en los cuales el accionante había prestado sus servicios; pensar lo contrario equivaldría a una total inobservancia de los principios inspiradores que regulan el hecho social trabajo, haciendo más pesada la carga del débil, al imponérsele al trabajador la carga de demostrar la forma en que su relación de trabajo era prestada, cuando el mismo difícilmente tiene acceso que por razones administrativas, contables y tributarias deben ser llevados por su patrono.

   En consecuencia, por cuanto la Prueba Documental inserta en autos al folio Nro. 58, resulta insuficiente para determinar que durante la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto el ciudadano O.A.R., gozaba de UN (01) día de descanso a la semana remunerado; es por lo que esta este Tribunal de Alzada debe concluir que el referido ex trabajador accionante prestaba servicios laborales como Carnicero para la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., de Lunes a Domingo, sin disfrutar de UN (01) día de descanso a la semana remunerado; por tanto la Empresa demandada, debe pagar al ciudadano O.A.R., a partir del día 10 de enero de 2008, en adelante, UN (01) día de descanso adicional en todas aquellas semanas en que prestó sus servicios personales en día domingo, pues como se ha pactado un salario mensual, se entiende que en el pago del descanso reglamentario está comprendido la remuneración ordinaria por disposición expresa del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionándole el recargo del cincuenta por ciento (50%) conforme con el alcance contenido en el artículo 154 Ejusdem; De igual forma, se debe incluir esta incidencia del pago de los días domingos trabajados sobre las distintas acreencias derivadas de la relación de trabajo, tal como lo ha sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1187, de fecha 27 de octubre de 2010 (caso M. CHANG Vs. MULTICINE LAS TRINITARIAS C.A.), y para su cálculo se sumará el pago de los días domingos de cada mes, y el resultado obtenido se dividirá entre los treinta (30) días; todo ello aunado a que por el simple hecho (admitido expresamente por ambas partes) que el ciudadano O.A.R. le prestará servicios personales a la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A., durante los días Domingo de cada semana, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas (adicional al comprendido en su remuneración), y conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, es aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: Recurso de Interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda (Metrogas); resultando improcedente en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la Empresa demandada con relación a la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

   En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, quedaron firmes los restantes hechos establecidos por el sentenciador de Primera Instancia, a saber: que el ciudadano O.A.R. comenzó a prestarle servicios laborales a la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., el día 10 de enero de 2008, acumulando un tiempo de servicio hasta el 27 de febrero de 2010, de DOS (02) años, UN (01) mes y DIECISIETE (17) días; que el último cargo desempeñado por el ciudadano O.A.R. en la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., fue de Carnicero; que el ciudadano O.A.R. se encontraba sometido a un horario de trabajo en la firma de comercio SUPERMERCADO DELICIAS C.A., de 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. y desde las 02:30 p.m. hasta las 06:30 p.m., de lunes a sábados y desde las 08:00 a.m. hasta las 12:30 p.m., sin día de descanso semanal; que al ciudadano O.A.R. le corresponda un Salario Normal diario de Bs. 53,64, un Salario Integral diario de Bs. 63,41 por el período comprendido del 10 de enero de 2008 hasta el 10 de enero de 2009, un Salario Integral diario de Bs. 63,53 por el período comprendido del 10 de enero de 2009 hasta el 10 de enero de 2010, y un Salario Integral diario de Bs. 63,65 por el período comprendido del 10 de enero de 2010 hasta el 27 de febrero de 2010; que el ciudadano O.A.R. fue despedido injustificadamente por los representantes de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; y la condenatoria de las cantidades ordenadas por concepto de cobro de Prestaciones Sociales; quedando la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior circunscrita al gravamen denunciado, es decir, la facultad de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia al no objetar la parte actora ni la parte co-demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser confirmada en todas sus partes, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante, en base a la norma prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de la forma siguiente forma:

1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DEL 10 DE ABRIL DE 2008 AL 10 DE ENERO DE 2009: 45 días X Salario Integral diario de Bs. 63,41 = Bs. 2.853,45.

2. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DEL 10 DE ENERO DE 2009 AL 10 DE ENERO DE 2010: 60 días X Salario Integral diario de Bs. 63,53 = Bs. 3.811,80.

3. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL DEL 10 DE ENERO DE 2009 AL 10 DE ENERO DE 2010: 02 días X Salario Integral diario de Bs. 63,53 = Bs. 127,06.

4. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL DEL 10 DE ENERO DE 2009 AL 10 DE ENERO DE 2010: 05 días X Salario Integral diario de Bs. 63,53 = Bs. 318,15.

   Una vez realizado los anteriores cálculos, este Tribunal de Alzada concluye que al trabajador accionante le correspondía por el concepto de Prestación de Antigüedad Legal la suma de Bs. 7.110,56, y al verificarse de autos que la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., le canceló por dicho concepto la suma de Bs. 1.684,00 según se evidencia de las Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales insertas en autos a los folios Nros. 55 y 57 se concluye que existe una diferencia por este concepto a favor del ciudadano O.A.R. por la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.426,56). ASÍ SE DECIDE.-

5. - VACACIONES VENCIDAS Y VACACIONES FRACCIONADAS: 32,41 días (15 días año 2009 + 16 días año 2010 + 1,41 días año 2010) x Salario Normal diario de Bs. 53,64 = Bs. 1.738,47.-

6. - BONO VACACIONAL VENCIDO Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: 15,75 días (07 días año 2009 + 08 días año 2010 + 0,75 días año 2010) x Salario Básico diario de Bs. 42,85 = Bs. 674,88.-

   Una vez realizado los anteriores cálculos, este Tribunal de Alzada concluye que al trabajador accionante le correspondía por el concepto de Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido y Bono Vacacional Fraccionado la suma de Bs. 2.413,35, y al verificarse de autos que la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., le canceló por dicho concepto la suma de Bs. 960,00 según se evidencia de las Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales insertas en autos a los folios Nros. 55 y 57 se concluye que existe una diferencia por este concepto a favor del ciudadano O.A.R. por la suma de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.453,35). ASÍ SE DECIDE.-

7. - UTILIDADES VENCIDAS y UTILIDADES FRACCIONADAS: 125 días (60 días año 2009 + 60 días año 2010 + 05 días año 2010) x Salario Normal diario de Bs. 53,64 = SEIS MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 6.705,00); que se declaran procedentes en derecho al no constar en autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

8. - HORAS EXTRAORDINARIAS DE TRABAJO: 249 Horas Extraordinarias (100 horas extraordinarias período 2008-2009 + 100 horas extraordinarias período 2009-2010 + 49 horas extraordinarias período 2009-2010 = 249 horas extraordinarias) x Bs. 8,02 que incluye el valor hora más el 50% por recargo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo = MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.996,00); que se declaran procedentes en derecho al no constar en autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

9. - DÍAS DOMINGOS LABORADOS Y DESCANSOS COMPENSATORIOS: 111 días x Bs. 64,27 que incluye un día de Salario completo y de descanso compensatorio más un recargo del 50%, sobre el Salario ordinario = SIETE MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.133,97), que se declaran procedentes en derecho al no constar en autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

10. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: 60 días x Salario Integral diario de Bs. 63,65 = TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.819,00), que se declaran procedentes en derecho al no constar en autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

11. - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: 60 días x Salario Integral diario de Bs. 63,65 = TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.819,00), que se declaran procedentes en derecho al no constar en autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

12. - PREAVISO ART. 104 L.O.T.: Al respecto, este Tribunal de Alzada acoge el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 976, de fecha 28 de mayo de 2009 (caso: D.M. Valero Vs. Panadería, Pastelería y Delicateses Arco I.C., y Otros), donde estableció que es imposible la acumulación de la figura del preaviso establecida en el artículo 104 con la indemnización sustitutiva del artículo 125, pues el primero es sólo aplicable a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral y la segunda, aplica sólo a aquéllos que gozan de ella, razón por la cual se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-

13. - DÍAS DE DESCANSO ADICIONAL Y NO DISFRUTADOS: Este Tribunal de Alzada declara su improcedencia, pues su pago fue ordenado dentro de los días domingos laborados y de descanso compensatorio mas un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, tal como lo prevén los artículo 218, 217 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

    Todos los conceptos anteriormente discriminados arrojan un monto total de TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 30.353,86); que deberá cancelar la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., al ciudadano O.A.R. por concepto de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

    En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 27 de febrero de 2010 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Vencidas, Utilidades Fraccionadas, Horas Extraordinarias de Trabajo, Días Domingos Laborados y Descansos Compensatorios, Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 07 de julio de 2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

3. - En caso de que la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Vencidas, Utilidades Fraccionadas, Horas Extraordinarias de Trabajo, Días Domingos Laborados y Descansos Compensatorios, Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

4. - De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 27 de febrero de 2010 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: V.R.M.V.. J.D.R.B.D.D.E. y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en contra de la decisión dictada en acta de fecha 24 de mayo de 2011 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano O.A.R. en contra de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; resultando CONFIRMADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

   Finalmente, en cuanto a la solicitud efectuada por el apoderado judicial del ciudadano O.A.R. en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, referida a que se decrete una medida para garantizarle al trabajador los derechos y las cantidades que le corresponden por el tiempo de servicio que prestaba, que prestó para el SUPERMERCADO DELICIAS C.A., este Tribunal de Alzada considera menester traer a colación que los decretos de Medidas Cautelares son decisiones de carácter preventivo que dictan los Jueces para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales; para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe traer pruebas suficientes a las actas que lleven convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del buen derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, tal y como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, por cuanto la parte promovente no fundamento debidamente las razones por las cuales considera que existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y mucho menos consignó algún medio de prueba que demuestre la existencia del riesgo manifiesto de que las acreencias laborales correspondientes al ex trabajador accionante no puedan ser honradas por la sociedad mercantil SUPERMERCADO DELICIAS C.A., ni mucho menos que la amenaza produzca un daño irreversible para la parte peticionante; es por lo que este Juzgado Superior Laboral niega la Medida Cautelar solicitada por el ciudadano O.A.R., en contra de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A.; advirtiéndosele al profesional de derecho J.G.V.T., que en futuras oportunidades efectué este tipo de pedimento conforme al procedimiento establecido por nuestro ordenamiento positivo laboral en materia de Medidas Cautelares. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en contra de la decisión dictada en acta de fecha 24 de mayo de 2011 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano O.A.R. en contra de la Empresa SUPERMERCADO DELICIAS C.A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.-

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente SUPERMERCADO DELICIAS C.A., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Dieciocho (18) días del mes de J.d.D.M.O. (2.011). Siendo las 03:16 de la tarde . Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

Siendo las 03:16 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2011-000092.

Resolución número: PJ2011000150.-