Decisión nº PJ0572007000017 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 2 de Febrero de 2007

Del contenido del acta cursante al folio 77, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la prolongación de la audiencia preliminar en el presente juicio, por lo que, en atención a su falta de comparecencia, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, ordenó la remisión al Juez de Juicio a quien correspondiera el conocimiento del asunto conforme a la distribución, ello a los fines de la verificación de la procedencia en derecho de las peticiones del demandante en virtud de la presunción de admisión de los hechos.

Vista la remisión efectuada correspondió el conocimiento de la presente causa a la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien procedió a la admisión de las pruebas y la celebración de la correspondiente audiencia de juicio con su consecuente proferimiento del fallo.

El Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor, ahora bien, si la incomparecencia se produce en la prolongación de la audiencia, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que el Juez de Sustanciación deberá agregar los medios probatorios aportados por las partes y remitirse al Juzgado de Juicio, quien comprobará luego de concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favoreciere.

Tales circunstancias pautadas por la Sala de Casación Social, según sentencia No. 1300, del 15 de octubre de 2004, caso: R.A.P.G., se explanan en el sentido siguiente:

…….2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

(Exaltado del Tribunal).

De la sentencia in comento, se establece la posibilidad de que el accionado desvirtúe la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor le impidieron asistir a dicha prolongación de la audiencia preliminar, y de este modo justificar su incomparecencia.

Ahora al no apelar la parte demandada, debe entenderse conforme con lo decidido por el A Quo, adquiriendo frente carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho, tanto por los motivos que dieron lugar a la incomparecencia, como respecto del fondo de la controversia.

Analizado lo anterior, examinar si están llenos los extremos para declarar la confesión ficta.

Tal como se apuntó anteriormente -Sentencia No. 1300, Sala de Casación Social, de fecha 15 de octubre de 2004-, la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar por parte de la accionada, trae como consecuencia la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo, presunción ésta que reviste carácter relativo y no absoluto, de suerte que debe examinarse el acervo probatorio a los fines de constatar si el accionado logra demostrar o no hechos que le favorezcan. De comprobarse la falta absoluta o deficiente de la actividad probatoria de la demandada y que la acción no sea contraria a derecho, origina la denominada CONFESION FICTA, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló:

………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

.(Fin de la cita)

Se procede en consecuencia, a a.l.p.d. actor a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada, y al respecto observa:

LIBELO DE DEMANDA y SUBSANACION: (Folios 1-7 y 60-68)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que prestó servicios subordinados para la sociedad demandada desde el 03 de enero de 2002 hasta el 23 de junio del año 2005.

 Que renunció voluntariamente.

 Que cumplió jornadas de trabajo por turnos rotativos: Primer Turno: De 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y el segundo turno de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. seis días a la semana.

 Que en el primer turno trabajaba 28 horas extras y en le segundo turno 37 horas extras, las cuales no le fueron enceldas durante todo el tiempo de la relación de trabajo.

 Que devengaba un sueldo básico mensual de Bs. 456.648.19 y un salario diario de Bs. 19.499,81 y recibió una liquidación de Bs. 4.198.268,14

 Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jornada de trabajo diurna no excederá de 44 horas semanales, por lo que en consecuencia en el primer turno trabajaba 72 horas semanales al restarles las 44 horas arroja una cantidad de 28 horas extras diurnas semanales.

 Que cuando prestaba servicios en el segundo turno también cumplía con 72 horas a las cuales se le restan las 35 horas que indica el referido artículo 90, arrojando una cantidad de 37 horas extras nocturnas semanales.

 Que reclama el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTO DIAS TOTAL

1. Horas extras diurnas 4.573.825,76

2. Horas extras nocturnas 11.874.337,00

3. Antigüedad acumulada 196 5.378.789,00

4. Intereses devengados 1.171.261,00

5. Diferencia de utilidades 2.968.483,00

6. Diferencia de vacaciones 2.510.632,50

   28.323.347,43

   - 4.198.268,14

   24.125.079,29

    Solicitó la corrección monetaria e intereses moratorios.

   Como consecuencia de lo anterior, los hechos que se tienen por admitidos son:

   • La relación de trabajo

   • Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.

   • El cargo desempeñado.

   • El salario básico

   • La causa de extinción de la relación laboral.

   • Que recibió un pago por prestaciones sociales.

   Respecto a las horas extras, se debe distinguir lo siguiente, si bien es cierto la Sala Social ha establecido que en estos casos por tratarse de circunstancias de hecho especiales la carga de la prueba corresponde al trabajador, no es menos cierto que la asunción de dicha carga procesal está supeditada a la forma o manera en que la parte accionada de contestación a la demanda, requiriéndose en consecuencia que dicho hecho sea simplemente controvertido sin ninguna fundamentación, empero la situación varía cuando hay confesión ficta o admisión de hecho como se le conoce en el nuevo proceso laboral, pues si no ha sido controvertido mal puede el actor asumir una carga probatoria que no le corresponde, pues la consecuencia lógica de admitir los hechos es su exclusión de prueba, por lo que se concluye que no habiendo prueba que desvirtúe tal hecho el mismo resulte procedente.

   La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de mayo del 2.002, cito:

   “……Pero en este punto es necesario distinguir entre la distribución de la carga de la prueba y los efectos de la “confesión ficta”, con su tratamiento particular en el ámbito laboral según los términos del último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   Lo primero es una consecuencia lógica de la posición de las partes en la situación de facto respectiva, entendiéndose que es el patrono quien en términos generales debe tener y de hecho tiene a la mano los comprobantes correspondientes a los pagos que ha efectuado al trabajador y los recaudos que reflejan las condiciones en que se desarrolló la prestación de servicios, y sobre quien recae por tanto la carga de suministrar en el proceso los elementos que permitan al juez determinar lo conducente. Lo segundo va más allá e implica la posibilidad de que habiendo sido alegados extremos de hecho y consecuencias derivadas de la prestación de servicios superiores o distintas de las previstas legalmente, se las tenga como aceptadas y se condene por ello a pagarlas… “

   Para decidir este Tribunal observa:

   Es doctrina reiterada, que la confesión ficta procede, siempre que no sea contraria a derecho la petición del actor, independientemente del mérito probatorio de convicción que hubiere presentado el demandante

   .

   En consecuencia debe este Tribunal examinar si la petición del actor resulta o no contraria a derecho, ya que no podría declararse con lugar la demanda, ni acordar lo peticionado en tal supuesto.

   En sentencia de fecha 04 de Julio de 1987, la –otrora- Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resolvió:

   ……….En reiterada doctrina de esta Corte, por petición “contraria a derecho” debe entenderse solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal especifico, es decir, aquella acción que este prohibida o expresamente restringida a otros casos por el ordenamiento jurídico……..

   …………..Lo que la frase en cuestión significa es que la acción propuesta no este prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Así, si se está reclamando un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer al acto de contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal………….

   El Juez de Juicio deberá evidenciar la legalidad de la acción y consecuentemente la eficacia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio. La parte demandada tiene la ventaja de afianzarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

   En tal sentido la Sala Social en la sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 señaló:

   ………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

   En consecuencia este Tribunal pasa a analizar el acervo probatorio presentado por las partes:

   Documentales del actor:

   Consignadas conjuntamente con el libelo:

1. Corre a los folios 12 al 49, planilla de liquidación de prestaciones sociales y comprobantes de pago emitidos a favor del trabajador, por parte de la demandada, las cuales al no ser desconocidas, se tienen por cierto su contenido, siendo demostrativo de lo siguiente:

   1. Que por concepto de prestaciones le fue cancelado las siguientes cantidades y conceptos:

      CONCEPTOS

      Indemnización 108 191 2,855,979.50

      Vacaciones Fraccionadas 6.26 108,108.05

      Bono vacacional fraccionado 12.50 216,216.15

      Sub-total 3,180,303.70

      ASIGNACIONES

      Utilidades 90.00 902,649.20

      Diferencia art. 108 5.00 115,315.24

      DEDUCCIONES

      Fast Food 30,107.26

      Retención INCE 4,513.25

      Fideicomiso del banco 2,855,979.00

      Total asignaciones 4,198,268.14

      Total designaciones 2,890,600.01

      Total a pagar 1,307,668.13

   2. De los comprobantes de pago se evidencia los siguientes salarios:

      FECHA SALARIO QUINCENAL SALARIO QUINCENAL TOTAL

      Ene-02 81,844.22 99,006.34 180,850.56

      Feb-02 92,404.22 102,964.22 195,368.44

      Mar-02 104,006.34 95,705.28 199,711.62

      Abr-02 124,846.34 124,846.34

      May-02 112,712.00 112,712.00

      Nov-02 125,384.00 134,783.45 260,167.45

      Dic-02 123,263.60 164,734.50 287,998.10

      Ene-03 95,040.00 120,384.00 215,424.00

      Feb-03 128,447.45 107,712.00 236,159.45

      Mar-03 134,783.45 126,143.15 260,926.60

      Abr-03 120,959.30 127,295.30 248,254.60

      May-03 145,151.15 145,151.15 290,302.30

      Jun-03 120,959.30 107,712.00 228,671.30

      Jul-03 100,187.95 100,187.95

      Ago-03 1,045,544.00 1,045,544.00

      Sep-03 159,666.30 159,666.30

      Dic-03 208,913.60 208,913.60

      Ene-05 190,270.10 190,270.10

      Feb-05 305,585.45 305,585.45

      Mar-05 292,900.77 234,089.96 526,990.73

      Abr-05 202,954.75 202,954.75

      May-05 91,329.65 91,329.65

      Jun-05 290,594.47 290,594.47

      De tales comprobantes de pago no sólo se evidencia el pago de los períodos supra mencionados, sino también que la empresa pagaba al actor lo correspondiente al bono nocturno, el cual aparece denominado NOCTURNO EMPLEA.

      DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA:

1. Corre al folio 89 y 90, documento privado constituido por descripción de cargo, el cual no se aprecia por ano aportar nada a la controversia.

2. Corre al folio 91 y 93 comprobantes de pago de utilidades, para los períodos 01/11/2002 al 31/10/2003 y noviembre 2003 hasta octubre 2004, cuyo contenido se aprecia al no ser desconocido por el actor, por lo que se evidencia un pago de 90 días por tal concepto, para un total de Bs. 818.541,10 y Bs. 1.285.518,00 respectivamente.

3. Corre al folio 92, comprobante de pago emitido a nombre del actor, no desconocido por éste, correspondiente al período 01/11/2004 al 15/11/2004, del cual se evidencia un pago de Bs. 190.270,10.

4. Corre al folio 94, planilla de liquidación de prestaciones sociales, igualmente promovida por el actor y analizada precedentemente.

5. Corre al folio 95 y 96, planilla de pago por terminación de la relación de trabajo y un comprobante de pago, por la cantidad de Bs. 4.465.466,35 por concepto de bonificación especial graciosa por servicios prestados en la empresa desde el 3 de enero de 2002 hasta el 23 de junio de 2005. tales documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora, alegando no tener conocimiento de dichos medios de pruebas. Debe precisar esta Alzada, que los mecanismos procesales de ataque o contravención de documentos privados, sería la tacha de falsedad por las causales establecidas en el Código Civil y el desconocimiento de la firma, la cual involucra por vía de consecuencia el desconocimiento del contenido, sin embargo tal como se indicara, el actor sólo manifestó no tener conocimiento de la existencia de las pruebas, lo que podría equipararse dada su imprecisión a una tacha de falsedad, la cual no fue formalizada, en consecuencia tales documentales merece valor probatorio, siendo demostrativos de: Que la parte actora recibió una liquidación por concepto de prestaciones sociales, en las cuales se incluye los siguientes conceptos:

   1. De la liquidación:

      Prestación de antigüedad

      Depósito en fideicomiso 191 2,855,979.50

      Diferencia paragarafo 1 5 23,063.05 115,315.24

      Indemnizaciones 125

      Indemnización equivalente antigüedad 90 23,063.05 2,075,674.50

      Indemnización sustitutiva de preaviso 60 15,221.61 913,296.60

      vacaciones vencidas 17,297.29

      Utilidades 902649.19

      Vacaciones fracionadas 6.25 17,297.29 108,108.03

      Bono vacacional fraccionados 12.5 17,297.29 216,216.07

      Total indemnización 7,187,238.67

      Inamovilidad desde 24-06-2005 hasta 30-09-2005 1,476,495.81

      SUB-TOTAL 8,663,734.49

      DEDUCCIONES 2,890,600.01

      TOTAL A PAGAR 5,773,134.48

   2. Del comprobante de pago se evidencia que l actor recibió la cantidad de Bs. 4.465.466,35 por concepto de bonificación especial graciosa por servicios prestados en la empresa.

6. Corre al folio 97, carta de renuncia presentada por la parte actora a la empresa, la cual no se aprecia, por no ser un hecho controvertido.

   Para decidir este Tribunal observa:

   La parte recurrente fundamenta su apelación en los siguientes aspectos:

   1. Que el A Quo consideró y acordó descontar un pago gracioso, aún cuando dicha documental fue desconocida en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio.

   2. Que el A Quo erró en el cálculo de las horas extras nocturnas, pues lo hizo sobre la base de lo que al respecto establece la Ley del Trabajo y no consideró la disposición establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Como bien se ha establecido en el presente fallo, la incomparecencia injustificada de la parte accionada a la prolongación de la audiencia preliminar, trajo como consecuencia la presunción de admisión de los hechos, referidos en la demanda por el actor, sin embargo esta presunción es relativa, admite prueba en contrario, por lo que surge impretermitible el análisis de dichas pruebas, a los fines de poder determinar su alcance jurídico y probatorio, tendentes a destruir total o parcialmente los dichos del actor.

   1) En atención a lo denunciado por la parte actora, se observa de la sentencia recurrida al folio 119, que efectivamente se ordenó deducir una cantidad por bono gracioso, ahora bien, de la revisión del disco compacto que contiene la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, se evidencia que la parte actora desconoció el contenido de los documentos presentados por la parte accionada, los cuales corren inserto a los folios 96 y 97 contentivos de pago por terminación de la relación de trabajo y pago de bono especial gracioso, en tal sentido debe precisarse que la forma de enervar la validez de un documento privado, es a través de la tacha de falsedad del documento por las causales establecidas en el Código Civil y a través del desconocimiento de la firma el cual lleva implícito el desconocimiento del contenido, de tal manera que la forma empleada por el actor para debatir la validez de tales documentos no fue la idónea, en consecuencia merecen valor probatorio.

   En la oportunidad de celebración de la audiencia de apelación, la parte actora reconoció haber recibido las cantidades mencionadas en dichos documentos, por lo que en consecuencia deben tomarse en consideración a los fines de ser imputados a la diferencia que resulte adeudar la accionada.

   Dado los razonamientos expuesto se declara improcedente, la presente delación.

   2) En lo que respecta al cálculo de las horas extras nocturnas debe precisarse lo siguiente:

   El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la duración de la jornada de trabajo, en el cual se indica que las jornadas nocturnas no excederán de 7 horas diarias ni de 40 horas semanales, del mismo dispositivo legal se infiere que la jornada nocturna se encuentra comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   La parte actora alega que laboraba en dos turnos, uno de los cuales se encuentra comprendido entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., esto es en jornada nocturna.

   Se observa de la sentencia recurrida, que a los fines del cálculo de las horas extras nocturnas se realizó con un 30% de recargo y 50% sobre el salario convenido para la jornada diaria, de igual manera se observa que el valor hora se realizó en base a 7 horas, tal hecho se deduce de la operación matemática efectuada en cuadro de cálculo anexo.

   Ahora bien, constatado lo anterior, debe este Tribunal indicar, que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   ….En los casos en que la Ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales……

   De conformidad con la anterior disposición, la jornada nocturna no excederá de siete horas diarias, ni de 35 horas semanales, a tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de febrero del año 2000, declaró la nulidad por razones de inconstitucionalidad, lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la duración de las horas extras, cito:

   “….De allí, que si bien la norma constitucional dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara……” (Destacado del Tribunal).

   Así las cosas, debe tomarse en consideración como base de cálculo de las horas extras nocturnas un promedio de 35 horas semanales. En la presente causa se debe distinguir que la parte actora durante el segundo turno laboraba 12 horas entre diurnas y nocturnas, empero por prevalecer en dicha jornada, una cantidad superior de cuatro horas nocturnas, la jornada se considera como nocturna.

   Como consecuencia de lo anterior se obtiene que si el actor laboraba durante 12 horas diarias durante siete días, esto nos arroja una cantidad semanal de 72 horas semanales, las cuales al deducirle el límite constitucional de 35 horas, arroja la cantidad de 37 horas extras nocturnas semanales, que al multiplicarse por las dos semanas que al mes laboraba el actor, se obtiene la cantidad de 74 horas extras nocturnas mensuales.

   A los fines de verificar si la recurrida obvió el método de cálculo señalado supra, se toma a titulo de ejemplo los tres primeros meses por ella calculados, a los fines de su desglose y poder así determinar la forma de cálculo, ya que del mismo no se extrae:

   MES-AÑO Diario Salario hora 30% 50% horas extras Horas extras Total

   nocturnas trabajadas

   Ene-02 8,323.09 1189.012857 356.7038571 594.5064 2140.22314 158376.513 158376.513

   Feb-02 8,323.09 1189.012857 356.7038571 594.5064 2140.22314 158376.513 316753.026

   Mar-02 8,323.09 1189.012857 356.7038571 594.5064 2140.22314 158376.513 475129.539

   Se deduce de lo anterior que el A Quo tomó en consideración el salario indicado por el actor, siendo este admitido dada la incomparecencia de la demandada a la audiencia de prolongación, el salario lo dividió entre 7 horas y obtuvo el valor hora, luego al valor hora le calculó el 30% y el 50%, posteriormente sumó todos los resultados y arrojó el valor de la hora extra nocturna, ahora bien del citado cuadro no se desprende la cantidad de horas mensuales tomadas por el actor, por lo que se hace necesario efectuar un despeje sencillo para obtener la fórmula empleada, de la siguiente forma: Bs. 158.376,513 horas extras trabajadas se divide entre Bs. 2.140,22314 que es el valor hora extras nocturna arroja la cantidad de 74 horas.

   Se concluye que la Juez A Quo tomó como base de cálculo la cantidad de 74 horas extras nocturnas mensuales, tal como fue reclamado por el actor, por lo que no encuentra esta Alzada violación alguna por parte de la recurrida, sin embargo de un examen minucioso tanto de los términos peticionado por el actor, como el cálculo elaborado por la recurrida, se observa un error, pues la forma correcta a seguir es la siguiente:

1. El salario diario se divide entre siete horas ordinarias nocturnas, para obtener el valor hora.

2. Al valor hora ordinaria nocturna, se le adiciona el bono nocturno que se encuentra representado en un 30%.

3. Una vez que se obtiene la fórmula anterior, se le adiciona el 50% de ese valor, por ser una hora extraordinaria.

4. Posteriormente al obtener el valor total de la hora nocturna extraordinaria, se multiplica por el total de horas extras nocturnas trabajadas.

   En consecuencia de lo anterior, al identificarse un error en el método de cálculo de las horas extras nocturnas, surge parcialmente la presente delación.

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando las probanzas opuestas por las partes, concluye quien decide:

   Que el actor prestó servicios para la accionada desde el 03 de enero de 2002 hasta el 23 de junio de 2005.

   Que su tiempo de antigüedad fue de 03 años, 05 meses y 20 días.

   Que su jornada de trabajo era cumplida en dos turnos: Un primer turno de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y un segundo turno de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.

   En lo que respecta al salario devengado por el actor, se tiene por cierto el contenido en cuadro descriptivo del libelo, dada la admisión de los hechos por parte de la accionada motivada por su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, aunado al hecho de resultar insuficientes la información que arroja los comprobantes de pago consignados al expediente por no corresponderse al tiempo completo de la relación de trabajo. Tales salarios admitidos son:

   Mes-Año Diario

   Ene-02 8,323.09

   Feb-02 8,323.09

   Mar-02 8,323.09

   Abr-02 8,323.09

   May-02 8,323.09

   Jun-02 8,323.09

   Jul-02 8,323.09

   Ago-02 8,323.09

   Sep-02 8,323.09

   Oct-02 8,323.09

   Nov-02 8,672.25

   Dic-02 9,766.60

   Ene-03 9,766.60

   Feb-03 8,038.64

   Mar-03 8,864.22

   Abr-03 8,441.82

   May-03 9,843.41

   Jun-03 8,653.03

   Jul-03 6,969.60

   Ago-03 6,969.60

   Sep-03 8,441.82

   Oct-03 11,836.80

   Nov-03 11,836.80

   Dic-03 11,836.80

   Ene-04 11,836.80

   Feb-04 11,836.80

   Mar-04 11,836.80

   Abr-04 11,836.80

   May-04 11,836.80

   Jun-04 11,836.80

   Jul-04 11,836.80

   Ago-04 14,284.67

   Sep-04 15,331.52

   Oct-04 15,331.52

   Nov-04 15,331.52

   Dic-04 15,331.52

   Ene-05 15,331.52

   Feb-05 15,331.52

   Mar-05 15,331.52

   Abr-05 17,733.80

   May-05 19,706.29

   Jun-05 19,706.29

   Que aún cuando el actor renunció voluntariamente a la prestación del servicio para la accionada, se evidencia un pago por concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Que prestó servicios durante horas extras diurnas y nocturnas.

   Que la accionada paga por concepto de utilidades la cantidad de 120 días, hecho este admitido dada la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia preliminar.

   Que en lo que atañe a la bonificación especial graciosa, ésta debe ser descontada de las diferencias reclamadas, pues el actor en la oportunidad de la audiencia de apelación no determinó con claridad el motivo del pago efectuado, por lo que debe entenderse, que tal cantidad fue otorgada para cubrir alguna diferencia de pago, mas aún cuando el trabajador confirmó haber recibido tal cantidad, resulta ajustado su deducción. Y así se decide.

   Se concluye que la accionada adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

1. Salario horas extras nocturnas: El salario hora, resulte de dividir el salario diario dividido entre siete horas de una jornada ordinaria nocturna, posteriormente se le adiciona el recargo del 30% y al resultado obtenido se le adiciona el 50% de la hora extraordinaria, en la forma establecida en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2. Salario integral: La sumatoria del salario diario –normal o promedio-, se multiplica por la cantidad de días que corresponda por concepto de utilidades y de bono vacacional, posteriormente este derivado se divide entre 360 días laborales y el resultado se suma al salario diario ya determinado.

3. Cálculo de los derechos:

   1) Horas extras diurnas: La parte actora no manifestó su inconformidad respecto a la condenatoria que por este concepto estableciere la recurrida, por lo que en consecuencia se confirma y condena su pago, en la forma ordenada por el A Quo, así: Bs. 4.474.531,78.

   2) Horas extras nocturnas: Este Tribunal toma como base el salario indicado mes a mes por e actor y procede a realizar el calculo de conformidad con la fórmula indicada previamente:

   Mes-Año Diario 7 horas Bono noc. 30% Sub.total 50% hora extra Valor total horas nocturnas Total

   Ene-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Feb-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Mar-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Abr-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   May-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Jun-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Jul-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Ago-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Sep-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Oct-02 8,323.09 1,189.01 356.70 1,545.72 772.86 2,318.58 74 171,574.56

   Nov-02 8,672.25 1,238.89 371.67 1,610.56 805.28 2,415.84 74 178,772.24

   Dic-02 9,766.60 1,395.23 418.57 1,813.80 906.90 2,720.70 74 201,331.48

   Ene-03 9,766.60 1,395.23 418.57 1,813.80 906.90 2,720.70 74 201,331.48

   Feb-03 8,038.64 1,148.38 344.51 1,492.89 746.45 2,239.34 74 165,710.82

   Mar-03 8,864.22 1,266.32 379.90 1,646.21 823.11 2,469.32 74 182,729.56

   Abr-03 8,441.82 1,205.97 361.79 1,567.77 783.88 2,351.65 74 174,022.09

   May-03 9,843.41 1,406.20 421.86 1,828.06 914.03 2,742.09 74 202,914.87

   Jun-03 8,653.03 1,236.15 370.84 1,606.99 803.50 2,410.49 74 178,376.03

   Jul-03 6,969.60 995.66 298.70 1,294.35 647.18 1,941.53 74 143,673.33

   Ago-03 6,969.60 995.66 298.70 1,294.35 647.18 1,941.53 74 143,673.33

   Sep-03 8,441.82 1,205.97 361.79 1,567.77 783.88 2,351.65 74 174,022.09

   Oct-03 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Nov-03 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Dic-03 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Ene-04 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Feb-04 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Mar-04 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Abr-04 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   May-04 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Jun-04 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Jul-04 11,836.80 1,690.97 507.29 2,198.26 1,099.13 3,297.39 74 244,007.18

   Ago-04 14,284.67 2,040.67 612.20 2,652.87 1,326.43 3,979.30 74 294,468.27

   Sep-04 15,331.52 2,190.22 657.07 2,847.28 1,423.64 4,270.92 74 316,048.33

   Oct-04 15,331.52 2,190.22 657.07 2,847.28 1,423.64 4,270.92 74 316,048.33

   Nov-04 15,331.52 2,190.22 657.07 2,847.28 1,423.64 4,270.92 74 316,048.33

   Dic-04 15,331.52 2,190.22 657.07 2,847.28 1,423.64 4,270.92 74 316,048.33

   Ene-05 15,331.52 2,190.22 657.07 2,847.28 1,423.64 4,270.92 74 316,048.33

   Feb-05 15,331.52 2,190.22 657.07 2,847.28 1,423.64 4,270.92 74 316,048.33

   Mar-05 15,331.52 2,190.22 657.07 2,847.28 1,423.64 4,270.92 74 316,048.33

   Abr-05 17,733.80 2,533.40 760.02 3,293.42 1,646.71 4,940.13 74 365,569.62

   May-05 19,706.29 2,815.18 844.56 3,659.74 1,829.87 5,489.61 74 406,231.09

   Jun-05 19,706.29 2,815.18 844.56 3,659.74 1,829.87 5,489.61 74 406,231.09

   9,787,213.05

   Se condena por este concepto la cantidad de Bs. 9.787.213,05.

   3) Antigüedad acumulada, artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo: Respecto a este concepto debe precisarse que el actor inicialmente no lo incluye en el libelo, sino que lo hace al momento de subsanar, en cumplimiento del despacho saneador que fuera ordenado, la Juez A Quo omitió su pronunciamiento y aún cuando el actor no alegó tal omisión en esta instancia, por tratarse de un asunto de derecho, corregir la falta de pronunciamiento por parte de la recurrida, este Tribunal procede a su cálculo. De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional. En consecuencia le corresponde 45 días para el primer año, 62 días para el segundo año, 64 días para el tercer año y 25 días para las cinco últimos meses, para un total de 196 días, con fundamento a los siguientes salarios:

   1. Determinación del salario base de cálculo: Debe indicarse que el actor en cuadro descriptivo contenido en el libelo, discriminó mes a mes, lo que a su parecer correspondía por este concepto, que al contrastarse con el cálculo elaborado por este Tribunal se evidencia una divergencia numérica, que evidentemente beneficiaría al actor, sin embargo acordar una cantidad superior a la demandada traería como consecuencia un vicio de ultrapetita, por lo que, en tal sentido este Tribunal tomará como base de cálculo el salario determinado al folio 64 del escrito de subsanación presentado por el actor, en la siguiente forma:

      Mes-Año Salario Mensual Salario Diario util Bono vaca Alic util. Alicuota de bono vacacional Salario integral Dias Devengado

      Ene-02 361,566.00 12,052.20 120 7 4,017.40 234.35 16,303.95

      Feb-02 421,340.00 14,044.67 120 7 4,681.56 273.09 18,999.31

      Mar-02 320,684.00 10,689.47 120 7 3,563.16 207.85 14,460.47

      Abr-02 439,825.00 14,660.83 120 7 4,886.94 285.07 19,832.85

      May-02 432,690.00 14,423.00 120 7 4,807.67 280.45 19,511.11 5 97,555.57

      Jun-02 432,690.00 14,423.00 120 7 4,807.67 280.45 19,511.11 5 97,555.57

      Jul-02 432,690.00 14,423.00 120 7 4,807.67 280.45 19,511.11 5 97,555.57

      Ago-02 432,690.00 14,423.00 120 7 4,807.67 280.45 19,511.11 5 97,555.57

      Sep-02 432,690.00 14,423.00 120 7 4,807.67 280.45 19,511.11 5 97,555.57

      Oct-02 436,356.00 14,545.20 120 7 4,848.40 282.82 19,676.42 5 98,382.12

      Nov-02 502,110.00 16,737.00 120 7 5,579.00 325.44 22,641.44 5 113,207.21

      Dic-02 553,161.00 18,438.70 120 7 6,146.23 358.53 24,943.46 5 124,717.32

      Ene-03 480,587.00 16,019.57 120 8 5,048.99 336.60 20,532.55 5 102,662.77

      Feb-03 454,409.00 15,146.97 120 8 5,573.22 371.55 22,664.44 5 113,322.19

      Mar-03 501,590.00 16,719.67 120 8 5,305.00 353.67 21,573.67 5 107,868.33

      Abr-03 477,450.00 15,915.00 120 8 6,195.01 413.00 25,193.05 5 125,965.23

      May-03 557,551.00 18,585.03 120 8 5,439.11 362.61 22,119.05 5 110,595.26

      Jun-03 489,520.00 16,317.33 120 8 2,934.80 195.65 11,934.85 5 59,674.27

      Jul-03 264,132.00 8,804.40 120 8 4,143.23 276.22 16,849.15 5 84,245.74

      Ago-03 372,891.00 12,429.70 120 8 5,376.69 358.45 21,865.20 5 109,326.01

      Sep-03 483,902.00 16,130.07 120 8 6,400.83 426.72 26,030.06 5 130,150.28

      Oct-03 576,075.00 19,202.50 120 8 6,400.83 426.72 26,030.06 5 130,150.28

      Nov-03 576,075.00 19,202.50 120 8 7,433.78 495.59 30,230.70 5 151,153.48

      Dic-03 669,040.00 22,301.33 120 8 7,159.22 477.28 29,114.17 5 145,570.85

      Ene-04 644,330.00 21,477.67 120 9 7,159.22 536.94 29,173.83 7 204,216.81

      Feb-04 644,330.00 21,477.67 120 9 7,159.22 536.94 29,173.83 5 145,869.15

      Mar-04 644,330.00 21,477.67 120 9 7,159.22 536.94 29,173.83 5 145,869.15

      Abr-04 644,330.00 21,477.67 120 9 7,159.22 536.94 29,173.83 5 145,869.15

      May-04 644,330.00 21,477.67 120 9 7,663.41 574.76 31,228.40 5 156,142.00

      Jun-04 644,330.00 21,477.67 120 9 12,032.49 902.44 49,032.39 5 245,161.96

      Jul-04 689,707.00 22,990.23 120 9 9,100.02 682.50 37,082.59 5 185,412.95

      Ago-04 1,082,924.00 36,097.47 120 9 9,889.89 741.74 40,301.30 5 201,506.49

      Sep-04 819,002.00 27,300.07 120 9 9,083.87 681.29 37,016.76 5 185,083.78

      Oct-04 890,090.00 29,669.67 120 9 9,083.87 681.29 37,016.76 5 185,083.78

      Nov-04 817,548.00 27,251.60 120 9 8,853.23 663.99 36,076.93 5 180,384.63

      Dic-04 817,548.00 27,251.60 120 9 10,134.51 760.09 41,298.13 5 206,490.66

      Ene-05 796,791.00 26,559.70 120 10 11,498.13 958.18 46,950.71 9 422,556.40

      Feb-05 912,106.00 30,403.53 120 10 5,518.70 459.89 22,534.69 5 112,673.46

      Mar-05 943,691.00 31,456.37 120 10 7,306.71 608.89 29,835.74 5 149,178.69

      Abr-05 1,034,832.00 34,494.40 120 10 11,498.13 958.18 46,950.71 5 234,753.56

      May-05 496,683.00 16,556.10 120 10 5,518.70 459.89 22,534.69 5 112,673.46

      Jun-05 657,604.00 21,920.13 120 10 7,306.71 608.89 29,835.74 5 149,178.69

      196 5,562,873.95

      Se tomó como base el salario diario total alegado por el actor, así como los cinco días por cada mes y los dos días adicionales, lo cual arrojó una cantidad total de 196 días y Bs. 5.562.873,95, ahora bien como el actor reclama una cantidad inferior, se acuerda y condena el quantum reclamado por este concepto, esto es Bs. 5.378.769,00.

      4) Diferencia de utilidades y de vacaciones: Se confirma y condena, la cantidad determinada por el A Quo, toda vez que el actor manifestó su conformidad con el quantun, en consecuencia, la demandada adeuda al actor:

   1. Diferencia de utilidades 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005: Bs. 2.767.495,07.

   2. Diferencia de vacaciones: Bs. 1.383.747,68

      DECISION

      En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

       PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

       PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano O.J.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.085.023, contra la sociedad de comercio “ALIMENTOS SUPER-S, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de mayo de 1999, bajo el N° 41, Tomo 48-A y condena a esta última a pagar los siguientes montos y conceptos:

      o Horas extras diurnas: Bs. 4.474.531,78.

      o Horas extras nocturnas: Bs. 9.787.213,05.

      o Antigüedad acumulada, artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo: Bs. 5.378.769,00.

      o Diferencia de utilidades: Bs. 2.767.495,07.

      o Diferencia de vacaciones: Bs. 1.383.747,68

      Se ordena deducir de la cantidad que resulte de la sumatoria de las cifras anteriores:

   1. Bs. 2.855.979.50 por concepto de depósito en fideicomiso.

   2. Bs. 115.315,24 por concepto de diferencia de antigüedad, parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   3. Bs. 4.465.466,35 por concepto de bonificación especial graciosa.

       Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicios, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       Se ordena el pago de los intereses moratorios generados desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

       Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

       Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

       No hay condena en costas por no haber vencimiento total.

      Notifíquese de esta decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los dos (02) días del mes de febrero del Año 2007.- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

      H.D.D.L..

      JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ

      SECRETARIA.

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:24 a.m.

      LA SECRETARIA.

      Exp. GP02-R-2006-000546

      HDL/AH/J.S 72.