Decisión de Juzgado Quinto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 09 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO: AH15-X-2011-000019

Conforme a lo ordenado en el Cuaderno Principal del Juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA, sigue el ciudadano O.A.L.G. contra la Sociedad Mercantil METRO MED, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de Julio de 2003, bajo el Nº 7, Tomo 41-A-Cto., en la persona de su Presidente ciudadano C.E.L.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.564.577 y de su Vicepresidente ciudadano M.R.N.N., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 9.878.765, a estos últimos en su propio nombre e intereses, el cual se sustancia en el Asunto Nº: AP11-V-2010-000911, se ABRE el presente Cuaderno de Medidas para proveer sobre las Medidas Innominadas solicitadas contra la sociedad Mercantil METRO MED C.A., al respecto el Tribunal observa:

La parte Actora solicita que de conformidad con los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero, se decrete las siguientes providencias cautelares innominadas a razón de prohibir la ejecución de actos que puedan causar lesiones graves e irreparables en los derechos patrimoniales del demandante y la Sociedad Mercantil METRO MED, C.A., a saber:

• Primero: Se decrete la Prohibición de nuevas convocatorias de Asambleas Generales Extraordinarias, así como la Constitución y validez de las mismas, por los ciudadanos C.E.L.R. y M.R.N.N., quienes desempeñan los cargos de Presidente y Vicepresidente de la empresa METRO MED, C.A., para acuerdos y decisiones que contemplen la aprobación de lo estipulado en el Artículo 280 del Código de Comercio; “para los objetos siguientes:

1) Disolución anticipada de la sociedad

2) Prorroga de su duración

3) Fusión con otra sociedad

4) Venta del activo social

5) Reintegro o aumento de capital social

6) Reducción del capital social

7) Cambio del objeto de la sociedad

8) Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores

En cualquier otro caso especialmente designado por la ley”

• Segundo: Que en beneficio de la administración de la empresa este juzgado ordene solo la constitución y validación de posteriores asambleas generales extraordinarias de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima de los Estatutos Sociales de METRO MED, C.A. y lo previsto en los Artículos 280 y 281 del Código de Comercio, tomando en cuenta el 48% de las acciones suscritas y pagadas por el ciudadano O.A.L.G., carga accionaria anterior a la ilegal asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 21 de junio de 2010, donde se aprobó aumento de capital a DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo); y que se considere válidamente constituida la asamblea con las tres cuartas (3/4) partes del capital social y voto favorable de los que representen la mitad.

• Tercero: Solicito formalmente del Tribunal DECRETE una medida cautelar innominada consistente en la DESIGNACIÓN DE UN VEEDOR JUDICIAL, que se integre a la Sociedad Mercantil METRO MED, C.A. con las más amplias facultades de vigilancia, informando al Tribunal y en el expediente el acontecer cotidiano de dicha empresa. Este VEEDOR JUDICIAL no suplanta, ni desplaza, ni subordina a los órganos sociales electos en Asamblea (especialmente la administración social natural); pues su participación es la de observador judicial, en especial fiscalizando la actividad financiera de la empresa, para que ella se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración. Este VEEDOR JUDICIAL debe mantenerse hasta que se pronuncie sentencia definitivamente firme o cualquier otro medio de auto composición procesal en la presente causa, Solicito del ciudadano Juez que fije una asignación mensual por contraprestación al designado VEEDOR JUDICIAL.

El Veedor Judicial que en este acto solicito se designe, debe proceder a vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de la sociedad mercantil METRO MED, C.A. no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Juez, informando personalmente al tribunal del resultado de su gestión. En este sentido, pido que la gestión del Veedor Judicial designado se extienda a, entre otras funciones que tenga a bien designar el tribunal, las siguientes:

1. Observar y determinar cómo están siendo manejada la sociedad mercantil METRO MED C.A., ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre las mismas, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición.

2. Revisar los Balances y emitir informe, el cual deberá ser presentado por ante este tribunal de manera mensual.

3. Asistir a las Asambleas de la sociedad mercantil METRO MED C.A.

4. Deberá comprobar las Acciones que correspondan a mi representado O.A.L.G., en la empresa objeto de la presente Medida Cautelar Innominada.

5. Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil METRO MED C.A., incluyendo el dinero circulante, los clientes, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación a la Empresa.

A efectos de mostrar que su petición reúne los requisitos señalados supra, consigna una serie de documentos, consistentes en: 1) copia certificada de la totalidad del expediente Nº 66974 de la nomenclatura llevada por la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, donde constan el documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil METRO MED, C.A. y 2) Acta de Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 21 de Junio de 2010 y Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada el 11 de Agosto del 2010.

Ahora bien respecto a lo solicitado este Tribunal observa:

Las Medidas Innominadas constituyen dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico – Procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las Medidas Cautelares Innominadas, a diferencia de las Medidas Precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer efectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar Medidas Cautelar Innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de Medidas Cautelares Innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar Medidas Cautelares Innominadas dentro de un juicio deben concurrir los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra.

Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera que en el caso bajo análisis, donde la parte actora solicita se decreten unas Medidas Cautelares Innominadas, sobre la Sociedad Mercantil METRO-MED, C.A., consistentes en: “Primero: Se decrete la Prohibición de nuevas convocatorias de Asambleas Generales Extraordinarias, así como la Constitución y validez de las mismas, por los ciudadanos C.E.L.R. y M.R.N.N., quienes desempeñan los cargos de Presidente y Vicepresidente de la empresa METRO MED, C.A., para acuerdos y decisiones que contemplen la aprobación de lo estipulado en el Artículo 280 del Código de Comercio; “para los objetos siguientes:1) Disolución anticipada de la sociedad, 2) Prorroga de su duración, 3) Fusión con otra sociedad, 4) Venta del activo social, 5) Reintegro o aumento de capital social, 6) Reducción del capital social, 7) Cambio del objeto de la sociedad, 8) Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores, En cualquier otro caso especialmente designado por la ley” Segundo: Que en beneficio de la administración de la empresa este juzgado ordene solo la constitución y validación de posteriores asambleas generales extraordinarias de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima de los Estatutos Sociales de METRO MED, C.A. y lo previsto en los Artículos 280 y 281 del Código de Comercio, tomando en cuenta el 48% de las acciones suscritas y pagadas por el ciudadano O.A.L.G., carga accionaria anterior a la ilegal asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 21 de junio de 2010, donde se aprobó aumento de capital a DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo); y que se considere válidamente constituida la asamblea con las tres cuartas (3/4) partes del capital social y voto favorable de los que representen la mitad, y Tercero: Solicito formalmente del Tribunal DECRETE una medida cautelar innominada consistente en la DESIGNACIÓN DE UN VEEDOR JUDICIAL, que se integre a la Sociedad Mercantil METRO MED, C.A. con las más amplias facultades de vigilancia, informando al Tribunal y en el expediente el acontecer cotidiano de dicha empresa. Este VEEDOR JUDICIAL no suplanta, ni desplaza, ni subordina a los órganos sociales electos en Asamblea (especialmente la administración social natural); pues su participación es la de observador judicial, en especial fiscalizando la actividad financiera de la empresa, para que ella se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración. Este VEEDOR JUDICIAL debe mantenerse hasta que se pronuncie sentencia definitivamente firme o cualquier otro medio de auto composición procesal en la presente causa, Solicito del ciudadano Juez que fije una asignación mensual por contraprestación al designado VEEDOR JUDICIAL.El Veedor Judicial que en este acto solicito se designe, debe proceder a vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de la sociedad mercantil METRO MED, C.A. no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Juez, informando personalmente al tribunal del resultado de su gestión. En este sentido, pido que la gestión del Veedor Judicial designado se extienda a, entre otras funciones que tenga a bien designar el tribunal, las siguientes: a) Observar y determinar cómo están siendo manejada la sociedad mercantil METRO MED C.A., ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre las mismas, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición, b) Revisar los Balances y emitir informe, el cual deberá ser presentado por ante este tribunal de manera mensual, c)Asistir a las Asambleas de la sociedad mercantil METRO MED C.A, d) Deberá comprobar las Acciones que correspondan a mi representado O.A.L.G., en la empresa objeto de la presente Medida Cautelar Innominada, e) Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil METRO MED C.A., incluyendo el dinero circulante, los clientes, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación a la Empresa.

Señalado lo anterior, observa esta Juzgadora que el presente asunto se refiere a una demanda de Nulidad de Asamblea, mediante la cual el Actor demanda, a fin de que la parte demandada convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal a: PRIMERO: La Nulidad de la decisión tomada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 11 de Agosto de 2010, de la Sociedad Mercantil METRO MED C.A., mediante la cual designó al Comisario AD-HOC con el objeto de presentar informe de los ejercicios económicos de los años, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; destituyendo al Comisario Principal J.A.R. y violando lo dispuesto en los Artículos 287, 309 y 311 del Código de Comercio; así como el nombramiento de un nuevo Comisario. SEGUNDO: La posterior modificación de las Cláusulas Décima y Décima Segunda, como consecuencia de las violaciones a los Artículos 280, 287, 309 y 311 del Código de Comercio.”

En segundo lugar, no se observa, a priori, de estas actas procesales, que exista alguna amenaza de lesión, periculum in damni, más bien, para lo cual la Nulidad de Asamblea no restablecería la situación jurídica supuestamente infringida, si supuestamente ya el daño ha sido causado, por lo que la medida no es el medio idóneo para garantizar que no se produzca el daño.

Ello significa que, a juicio de quien aquí decide, no se cumple con dos de los requisitos pertinentes para la procedencia de las medidas innominadas, como los son el periculum in mora y el periculum in dammi, sin lo cual las medidas solicitadas resultan improcedentes.

Ahora bien, cuando alguna de las partes intervinientes en el proceso, efectúa una solicitud de medida cautelar, tanto nominadas como innominadas, contenidas en nuestro ordenamiento procesal, quien decide debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos mencionados supra, lo que obliga al Juzgador a realizar un examen de tales requisitos en el caso bajo su revisión y si encuentra llenos los extremos, emitirá el decreto, el cual estará motivado.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, destacando la importancia de que el Juez cumpla con la labor de analizar y verificar el cumplimiento de los extremos señalados.

Pero en caso de negar la Medida Cautelar Innominada, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia del 31 de M.d.A. 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche:

Para decidir la Sala observa:

Según el Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad

.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los Artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el Artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el Artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se hayan dado los supuestos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el Artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.”

Criterio este que comparte plenamente esta Sentenciadora.

En cuanto al Nombramiento de Administradores Judiciales ha señalado la doctrina, muy especialmente el ilustre tratadista A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, donde apunta que la intervención de los órganos judiciales en el funcionamiento de las sociedades anónimas es francamente excepcional, señalando por ejemplo que el Juez en materia mercantil puede hacer un nombramiento de comisario o imponer multas por faltas, según lo previsto en los Artículos 225 y 287 del Código de Comercio, y que de conformidad con el Artículo 290, eiusdem, puede llegar a suspender los efectos de una asamblea de accionistas y hasta ordenar que se convoque a una nueva asamblea y que, igualmente, el Juez Mercantil en el supuesto del Artículo 291 del Código de Comercio, puede inspeccionar los libros de la compañía y acordar la convocatoria de la asamblea. Pero todo esto ocurre en casos excepcionales.

Asimismo, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada el 02 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció que el nombramiento de un Auxiliar de Justicia constituye una medida que excede el propósito de garantizar la sentencia que se dicte en el proceso principal. Señala la Sala Constitucional de la sentencia in comento, que la persona nombrada a través de una medida cautelar innominada, no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de Comercio, sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria para conformar su voluntad societaria, atentando contra el derecho a la libre asociación que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas. Tal injerencia de un Auxiliar de Justicia en la administración de la empresa, constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través e la medida cautelar decretada, que constituye un menoscabo a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones.

Por lo que, ateniéndonos al criterio expuesto por el M.T. en Sala Constitucional, y de las consideraciones precedentemente expuestas, quien aquí decide NIEGA el decreto de las Medidas Innominadas solicitadas. ASÍ SE DECIDE.

LA JUEZ TITULAR

DRA. A.M.C.D.M.

LA SECRETARIA TITULAR

ABG. LEOXELYS VENTURINI MÉNDEZ

AMCDM/LV/ER