Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 12 de Junio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 12 de junio de 2007

197 ° y 148°

PONENTE: DRA. A.S. SOLÓRZANO RODRÍGUEZ

CAUSA 1Aa-1414-07

ACUSADO: O.C.B.

DEFENSOR: ABG. RICARDO DA S.E.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

FISCAL: TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO

DELITO: IMPORTACIÓN DE MONEDA EXTRANJERA

PROCEDENTE: TRIBUNAL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE -EXTENSIÓN GUASDUALITO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada: JANNIDA A.P., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público, en la causa en Primera Instancia signada con el Nº 1C-3994-07, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1417-07, contra la decisión (autos) dictada en fecha 13-04-2007, por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal- Extensión Guasdualito, mediante la cual el Tribunal A quo acordó declarar CON LUGAR la solicitud de la entrega de la cantidad de doscientos cuarenta y dos millones de pesos colombianos ($ 242.000.000,oo) formulada por el ciudadano O.C.B..

I

IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, el recurrente presentó el escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de seis (6) folios útiles, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20-04-2007, donde explana sus alegatos de ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“MOTIVO DEL RECURSO Las normas referidas a la regulación de la entrega de objetos en los procedimientos penales, cuando existen varios reclamantes, tiene entre otros, como peculiaridad, que remite al Código Procesal Civil la aplicación del procedimiento en casos de reclamos de providencias. En consecuencia, consignada la solicitud, el Juez en función de control, deberá admitir ésta, previa verificación del retraso injustificado por parte del Fiscal del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público, titular de la acción penal, es el autorizado para entregar los objetos de acuerdo a la norma precitada y sólo si el Juez observa que existe retraso injustificado, por parte del Ministerio Público, admitirá la solicitud que le hagan las partes o los terceros interesados y procederá a notificarlos a ellos y al Fiscal, a los fines de celebrar una audiencia oral en la que decidirá a quién devolver el dinero solicitado .el ciudadano juez Primero en función de Control obvió todo el procedimiento que debió seguirse para la entrega del dinero objeto de la presente investigación y observándose que aún el Ministerio Público persistía en la investigación cuando se esperan las resultas de diligencias ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Guasdualito, a los fines de determinar la veracidad de los documentos consignados por el imputado para demostrar la propiedad y licitud de la cantidad de doscientos cuarenta y dos millones de pesos colombianos, que le fueron incautados, sin haberse recabado aún los resultados de dicho requerimiento, y el hecho que dicho Tribunal acordó la incautación hasta que se obtengan todas las resultas de las diligencias solicitadas por el Ministerio Público, conforme al artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal ...PETITORIO. ...(Omissis)... solicita que el presente recurso de apelación interpuesto, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril del presente año por ese Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control... (Omissis)... mediante la cual acordó hacer entrega de la cantidad de doscientos cuarenta y dos millones de pesos colombianos en efectivo ($ 242.000.000, oo), al ciudadano O.C.B.; sea declarado CON LUGAR (Omissis)...

Ahora bien, el abogado: RICARDO DA S.E., presentó el escrito contentivo de contestación de Recurso de Apelación de Autos constante de ocho (8) folios útiles, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27-04-2007, donde explana sus alegatos de ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“La Fiscalía del Ministerio Público no fundamentó su Apelación, en ninguno los (sic) Ordinales del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) sin entrar a explicar en qué basa o fundamenta su pretensión, ya que no explica ni aclara los supuestos de derecho que está invocando... (Omissis)... lo que no es cierto y falta de la verdad la ciudadana Fiscal del Ministerio Público a esta honorable Corte de Apelaciones, al decir que las razones por las cuales negó la entrega del bien, se debían a que por recibir las resultas de las diligencias solicitadas al CICPC Sub Delegación Guasdualito. Lo más resaltante aún, es que motivó la negativa de entrega, única y exclusivamente porque dichos bienes se encontraban es a disposición del Tribunal Primero en Función de Control Extensión Guasdualito (y no de la Fiscalía), quién decretara su incautación en fecha 12-02-.07, ... (Omissis)... SEGUNDO: La ciudadana Fiscal indica haber ordenado realizar ante CICPC Sub Delegación en fecha 12-04-2007, diligencias de las cuales faltan sus resultas todavía, tendentes a comprobar la autenticidad de los documentos que prueban tanto la procedencia como el destino de dicho dinero, promovidos por ante la propia Fiscalía.... (Omissis)... documentos aportados al proceso en originales debidamente certificados, autenticado mediante diligencia de Reconocimiento por ante el Notario único de Arauca, Departamento de Arauca, República de Colombia; Certificados a su vez por la Superintendencia de Notariado y registro de dicho país; y que poseen además la Legalización Internacional mediante Apostilla, que le fuera otorgado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. TERCERO: La ciudadana Fiscal del Ministerio Público, a través del infundado escrito de apelación, pretende además hacer incurrir en error legal a esta honorable Corte de Apelaciones, al referir y demostrar con su comunicación al Gerente de la Aduana Subalterna de El Amparo, estado Apure, que mi representado no presentó formal declaración para transportar el efectivo al momento de pasar por el referido despacho. Si bien el Artículo 4 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios obliga a declarar la importación de Divisas, a su vez el mismo artículo indica, que se deberá hacer es ante la autoridad administrativa competente, que a tenor del artículo 2 de la misma Ley, dicha autoridad administrativa competente es la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ...(Omissis)... que mi representado tuviese la intención de importar divisa extranjera, declarar las mismas ante la Aduana, ya que el procedimiento para ello es especial, que no puede ser realizado por persona natural alguna , sino a través de instituciones bancarias actuando como operadores cambiarios, debidamente autorizadas y que se hallen registradas, según se desprende del numeral 13º del Convenio Cambiario Nº 01 , del Banco Central de Venezuela .CUARTO En el infundado escrito de apelación, en su aparte sobre la N.J.I., la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, nuevamente pretende hacer incurrir en error legal a esta honorable Corte de Apelaciones, en múltiples oportunidades que citaré a continuación. 1. Una vez que cita el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, hace referencia al bien incautado como “... El dinero decomisado es instrumento de delito ”confundiendo las figuras jurídicas de las cuales han de emanar los correspondientes efectos legales atendiendo a su naturaleza y condición, y atribuyéndole a un bien incautado preventivamente, la consecuencia de un bien afectado de comiso, que no es el caso que nos ocupa ...(Omissis) a través del infundado escrito de apelación, una nueva imputación como lo es el delito de CONTRABANDO, y señala el Artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ignorando deliberadamente, que el dinero no es mercancía, por lo que no se le pueden aplicar a las divisas la legislación especial referente a las mercancías, ya que las primeras y estas últimas tienen sus leyes especiales. 3.- Confunde intencionadamente de esta manera dos instrumentos legales aplicables (Ley contra los Ilícitos Cambiarios y Ley Sobre el delito de Contrabando), siendo que por su naturaleza no son intercambiables, aspirando se apliquen mediante la infundada apelación, penas accesorias propias de la Ley sobre el delito de Contrabando, en un procedimiento propio e iniciado bajo la Ley Contra los ilícitos Cambiarios, subvirtiendo el proceso, pretendiendo además violar normas y derechos constitucionales QUINTO: En el infundado escrito de apelación, en su parte sobre el MOTIVO DEL RECURSO, la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, continúa con su pretensión de hacer incurrir en error legal a esta honorable Corte de Apelaciones, como se cita a continuación: 1. Explana de manera detallada el supuesto procedimiento que ha de seguirse para la devolución de los bienes, objeto de la investigación penal y describe como ha de ser el procedimiento a seguir, exigiendo que se tramite como si fuera una excepción con su correspondiente admisión notificación y respectiva audiencia oral; cuando es claro y preciso el artículo 311 del COPP, que el procedimiento para estas devoluciones es sumario y sencillo, a quienes demuestren prima facie ser los propietarios o poseedores legítimos de los mismos 2. Nuevamente hace referencia a que se esperan las resultas del CICPC, en lo referente a la AUTENTICIDAD de los apostille, que acompañan los documentos que fueran consignados por ante la misma Fiscalía tendentes a demostrar la procedencia y destino del dinero incautado.3. Señala que el ciudadano Juez cometió una omisión al no determinar la pena accesoria que recae sobre dicho dinero, señalando nuevamente penas accesorias propias de la Ley sobre el delito de Contrabando, en un procedimiento propio e iniciado bajo la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios... (Omissis)... Pretende usar una medida como la incautación preventiva para convertirla de manera forzosa en una medida de embargo preventiva, con miras a la aplicación de una pena accesorias de un procedimiento distinto, o de una futura y eventual sanción administrativa de algún y eventual procedimiento administrativo que aún no se apertura, es subvertir el proceso y le viola a mi representado el derecho constitucional a la propiedad que todo ciudadano tiene, y aún siendo extranjero le brinda nuestra Constitución, leyes y tratados internacionales... (Omissis)... solicito a esta honorable Corte de Apelaciones declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación contra el auto dictado, interpuesto por la Fiscalía, al ser manifiestamente infundado. Así mismo, DECLARE SIN LUGAR dicho Recurso y convalide totalmente el juzgamiento del Tribunal Primero de Control extensión (sic) Guasdualito, en el auto de fecha 13 de abril de 2007.”

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio ciento ochenta y tres (183) al folio doscientos dos (182) riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

“ ... (OMISSIS)… DECLARA CON LUGAR la solicitud de la entrega del dinero de doscientos cuarenta y dos millones de pesos colombianos ($242.000.000,oo), formulada por el ciudadano O.C.B.... (Omissis)… y ordena la entrega de la cantidad de doscientos cuarenta y dos millones de pesos colombianos ($ 242.000.000, oo), la cual se encuentra incautada por este Tribunal previa. solicitud en la caja de seguridad del Destacamento Nº 17 del Guardia Nacional, de esta localidad... (Omissis)…

En fecha 16-04-07, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados A.S. SOLÓRZANO, P.S.L. y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1414-07, designándose como ponente a la primera de los mencionados, quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 23-05- 2007, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de autos planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

III.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

La presente causa surge por motivo de recurso de apelación ejercido por la Fiscal Tercera del Ministerio Público con sede en la población de Guasdualito de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de a decisión interlocutoria dictada por el Tribunal de Control Extensión Guasdualito de fecha 13 de abril del año 2007, que declaró con lugar la solicitud de entrega de la cantidad de Doscientos Cuarenta y dos millones de pesos colombianos ($242.000.000, 00), la cual se encontraba incautada la orden de ese tribunal.

El Ministerio Público alega en su escrito recursivo que el a quo obvió todo el procedimiento que debió seguir para la entrega del dinero objeto de la presente investigación cuando aun se esperan las resultas de diligencias ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Guasdualito, a los fines de determinar la veracidad de los documentos consignados por el imputado para demostrar la propiedad y licitud de la cantidad de dinero incautados, sin haber recabado aún los resultados de dichos requerimientos, y el hecho que el tribunal acordara dicha incautación hasta tanto se recavaba toda la información de conformidad con el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto el dinero guarda estrecha relación con la investigación, convirtiéndose en instrumento del posible delito, cuyos resultados aun no han sido entregados, consignando como prueba actuaciones signadas con el Nº 1C-3994-06 seguidas por ese despacho y contentivas de la fase de investigación y por último pide el Ministerio Público que se declare con lugar la presente apelación.

Por su parte el defensor del imputado contesta dicho recurso señalando que se pretende usar una medida de incautación preventiva para convertirla de manera forzosa en una medida de embargo preventivo, con miras a la aplicación de una pena accesoria de un procedimiento distinto, o de una futura y eventual sanción administrativa que aun no se apertura, es subvertir el proceso y le viola a mi representada el derecho constitucional a la propiedad que todo ciudadano tiene y que aún siendo extranjero la ley le garantiza.

Planteada así la controversia toca a esta alzada en primer término hacer una ubicación de la fase procesal de esta causa. La misma se celebró audiencia de presentación de imputado precalificándose al ciudadano colombiano O.C.B., como autor del delito de importación de moneda extranjera, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, decretándose la aprehensión en flagrancia, ya que el ciudadano mencionado fue detenido en el puesto El Remolino de la Primera Compañía de Destacamento de Fronteras Nº 17, Comando Regional Nº 1, de la Guardia Nacional, en jurisdicción del Municipio Páez, Distrito especial Alto Apure, del Estado Apure, siendo las cinco y treinta de la tarde (5:30, pm.), en el cual el ciudadano O.C.B. quien conducía un vehículo marca M., se le solicito su identificación y se estacionara, por su actitud de nerviosismo decidieron revisar el vehículo, encontrando en el piso varios billetes de moneda colombiana, en virtud de lo cual se trasladó el vehículo hasta el Destacamento y en presencia de dos testigos, se realizó la revisión del señalado vehículo, encontrando un bolso de mano azul y negro con dinero, en el piso del asiento del chofer se ubico más dinero de moneda colombiana, igualmente revisaron del piso trasero de la parte izquierda y trasera y se encontró más dinero, luego en la parte delantera en la guantera del copiloto, se ubicó otra cantidad de dinero, se procedió a revisar el pasamano ubicado en la palanca de frenos de manos, donde se encontró otra cantidad de la moneda colombiana y por último, se revisó la guantera del tablero del vehículo, donde había mayor cantidad, por lo que se procedió a su traslado junto con los testigos para contar el dinero y a realizar las demás diligencias legales, entre ellas la llamada a la Fiscal, quien posteriormente hizo acto de presencia. Así mismo en dicho acto se acordó seguir la causa por el procedimiento ordinario, se le impone medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, entre las que el a quo consideró que las garantías que existían para que el procesado se someta al proceso es precisamente el vehículo y el dinero propiedad del imputado se encuentra a las órdenes del Ministerio Público, ya que el procesado no tiene arraigo en el país, decide además remitir y declarar sin lugar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público. Desde este primer acto, el Ministerio Público ha realizado diligencias investigativas para comprobar la culpabilidad o no del imputado, habiéndose presentado varias incidencias sobre la solicitud de entrega del dinero, su declaratoria de incautación y las pruebas introducidas por el imputado sobre la licitud y procedencia del dinero. Es decir, que la presente causa se encuentra en la primera fase del proceso, la fase investigativa.

Sobre esta fase el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga casi en forma exclusiva la titularidad de la acción penal al Estado por órgano del Ministerio Público quien esta obligado a ejercerla obligatoriamente, estableciéndose en este artículo el principio de oficialidad, que supone que el Estado a través de la Fiscalía es el facultado para perseguir el delito, en forma principal y determinante, sin embargo, en nuestro país este principio no es rígido ni absoluto, ya que en los artículos 37 al 39 del Código Orgánico procesal Penal reconoce el principio de oportunidad o de discrecionalidad del ejercicio de la acción penal, no obstante, los artículos 292 y 327 ejusdem reconocen a la víctima la posibilidad de interponer querella y acusación particular respectivamente contra el imputado, aunque dependiente de la actuación fiscal. Igualmente, los artículos 120, numeral 8 y 325del Código Orgánico Procesal Penal reconocen el derecho de la víctima de apelar de los sobreseimientos con independencia del Ministerio Público, constituyendo esto un antídoto contra la posible venalidad de los Funcionarios del Ministerio Público. Por ello, observamos que los artículos 11, 37, 108, 248, 250, 283 Ejusdem le otorgan facultades claras al Fiscal, para ejercer acciones tendientes o necesarias a la investigación y de solicitar hasta privaciones preventivas de libertad y así mismo los artículos 305, 306, 308, 309, 313, 315,del Código Orgánico Procesal Penal que son normas que rigen la fase de investigación otorgan funciones plenas al Fiscal para realizar actos investigativos de cualquier naturaleza destinados al desarrollo de la investigación, pudiendo exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y estos están en la obligación de suminístraselos, estando los diferentes órganos de policía sometidos a su subordinación. Estableciendo además el legislador el plazo y procedimiento para que este Ministerio Público ejerza la acción penal correspondiente, estableciendo en los artículos 313 y 315 ejusdem dicho término, constituyendo al Fiscal del Ministerio Público en director, titular e impulsor de la fase preparatoria, siendo además el que decide la conclusión de la misma, claro está dentro del lapso y con los medios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este punto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia Nº 500, de fecha 09 de diciembre del año 2004, con ponencia del magistrado Dr. J.E.M., consultada de la pagina Web del TSJ, estableció lo siguiente, se cita:

….El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del ius punendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, controlador de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas. Cuando ese órgano jurisdiccional en esa función controladora de la investigación o resolutoria de alguna incidencia, produce un acto grave, escandaloso, con violaciones al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del poder judicial, la paz pública la decencia y la institucionalidad democrática….

(negrilla nuestra)

De la revisión de las actas que integran la presente incidencia, estima esta alzada no se observan violaciones constitucionales o legales en contra de los derechos del imputado o de cualquiera otra parte, o de violaciones de términos legales con las actuaciones del Ministerio Público, siendo criterio de esta Corte que el Ministerio Público como titular de la acción penal está facultado para dirigir en esta etapa del proceso las diligencias necesarias para la averiguación de la verdad, en consecuencia, si el Ministerio Público estima prudente y necesario las resultas de las diligencias solicitadas al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, siendo la decisión del a quo no ajustada a derecho, no debiendo el a quo declarar con lugar la solicitud de entrega del dinero, hasta tanto el Ministerio Público termine con sus diligencias investigativas, las cuales bajo ningún concepto son ilimitadas en el tiempo ni inmotivadas y siendo competencia de ésta proponer decidir la forma de culminación del proceso.

En virtud de las anteriores consideraciones tanto de hecho como de derecho, así como también con fundamento en la jurisprudencia citada, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público, en contra de la decisión señalada que ordena entregar la cantidad de doscientos cuarenta y dos millones de pesos colombianos ($242.000.000,oo) hasta tanto no se practiquen las diligencias solicitadas por el Ministerio Público y detalladas en su apelación, en consecuencia, se revoca la recurrida decisión por lo que el dinero objeto de la investigación penal deberá seguir bajo incautación preventiva del Ministerio Público. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada JANNIDA ASCANIO, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público contra la decisión (auto) de fecha 13 de Abril del año 2007 dictado por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito, en consecuencia, se revoca la decisión de entrega de la cantidad de doscientos cuarenta y dos millones de pesos colombianos ($ 242.000.000,oo ), quedando esta incautada preventivamente a la orden del Ministerio Público, hasta tanto se practique las diligencias necesarias para la averiguación de la verdad

Publíquese, regístrese, diarícese, y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San F. deA., a los doce ( 12 ) días del mes de Junio del año 2007.

P.S.

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

A.S. SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

KATIUSCA SILVA

SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1414-07

ASS/nancy.-