Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 23 de Enero de 2007

Las presentes actuaciones cursan en esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.B.J.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.386.102 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.257 y de este domicilio, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano J.O.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 2.479.358, y de este domicilio, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 08-08-2006, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de juicio Juez Unipersonal N° 2, según la cual se declaró sin lugar la demanda de Divorcio Ordinario fundamentada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, incoada contra la ciudadana N.P.L.M., y con lugar la Reconvención intentada por la accionada N.P.L.M., colombiana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.828.136, de este domicilio, representada judicialmente por sus apoderadas judiciales abogadas en ejercicio L.Y.M.B. e I.V.L., venezolanas, mayores de edad, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.025 y 111.055 respectivamente y de este domicilio, que se tramitó en el expediente N° C-5839-05 de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

En fecha 24 de noviembre de 2006, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 01 de diciembre del 2006, tuvo lugar la Audiencia de Formalización del Recurso de Apelación a la cual asistió solo la parte actora.

Este Tribunal estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, lo hace en los siguientes términos:

TRAMITACION DE LA CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA

La parte actora interpuso demanda de Divorcio Ordinario fundamentada en la causal tercera (3°) del Artículo 185 del Código Civil, contra la ciudadana N.P.L.M. en el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de Juicio N° 2.

Por auto de fecha 03-10-2005, inserto al folio 10 fue admitida por esa Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 2 Abg. Yolanda F Guerrero G, la presente demanda mediante auto que ordenó el curso de ley, la citación de la ciudadana N.P.L.M., siendo dictadas conforme al Artículo 351 LOPNA, las medidas provisionales necesarias durante la duración del proceso en cuanto a la Obligación Alimentaria, Guarda y Régimen de visitas en beneficio del adolescentes de autos.

En fecha 05-10-2005, inserta al folio 14 cursa Boleta de Notificación debidamente firmada por la Fiscal del Ministerio Público Abg. A.R., consignada por el Alguacil R.C..

En fecha 05/10/2.005 inserta al folio 15 cursa Boleta de Notificación debidamente firmada por Servicio Social de este tribunal y consignada por la Alguacil L.F..

Al folio 16 cursa escrito debidamente suscrito por el ciudadano J.O.B., por medio del cual consigna dirección específica donde reside en la actualidad por cuanto fue ordenado por ese tribunal informe social en la residencia separada de los cónyuges.

Al folio 17 cursa diligencia suscrita por el alguacil F.J.C., por medio de la cual consigna boleta de citación debidamente firmada en fecha 06/02/2.006 y en la cual se anexa copia de la cédula de identidad como prueba de estar nacionalizada en Venezuela.

Cursa al folio 20 de fecha 16-02-2006, consignación de informe social en la residencia separada de los ciudadanos N.P.L. y J.O.B., constante de siete (07) folios útiles, agregado en autos según consta al folio 31.

Cursan a los folios 28, 29 y 32 escritos de fechas 16-02-2006 y 15-03-2006 debidamente suscritos por la ciudadana N.P.L., por medio de los cuales le solicita al tribunal se oficie a la Universidad Experimental de Los Llanos E.Z. como ente empleador del demandado de autos a los fines de que se retenga el cincuenta por ciento (50%) del monto que le corresponde al ciudadano J.O.B., por prestaciones sociales, por cuanto el demandado de autos manifiesta la no existencia de bienes gananciales para no tener que repartir lo que por derecho le corresponde. Acordando el Tribunal tal pedimento al folio 33 en fecha 20/03/2.006 para lo cual se acordó abrir Cuaderno separado de Medidas donde se resolverá lo conducente.

Riela al folio 34 acta de fecha 27-03-2006, correspondiente al Primer Acto Conciliatorio de ley al cual compareció el ciudadano J.O.B., titular de la cédula de identidad N° V-2.479.358, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio J.B.J., Inpreabogado N° 84.257, no compareció la parte demandada ciudadana N.P.L.M., ni por si ni por medio de Apoderado Judicial, por lo que no se pudo realizar dicho acto insistiendo el demandante en su acción, quedaron emplazadas las partes para el segundo acto conciliatorio de ley.

Al folio 35 de fecha 15-05-2006, cursa acta en la cual se evidencia que siendo el día y la hora señalados para que tuviera lugar el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO, se anunció el mismo a las puertas del tribunal y compareció la parte demandante ciudadano J.O.B., titular de la cédula de identidad N° V-2.479.358, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio JAMEIRO J.A.P., Inpreabogado N° 110.680, no compareció la parte demandada ciudadana N.P.L.M., ni por si ni por medio de Apoderado Judicial, por lo que no se pudo realizar dicho acto, ddeclarando el actor insistir en el procedimiento quedando emplazadas las partes para la contestación pormenorizada de la demanda.

Riela al folio 36 de fecha 16-05-2006, cursa diligencia suscrita por la ciudadana N.P.L.M., donde otorgó Poder Judicial Especial Apud-Acta a las abogadas en ejercicio L.Y.M. e I.V.L., Inpreabogado Nros 34.025 y 111.055, teniéndoseles como apoderadas en auto suscrito por el tribunal en fecha 22-5-2006, (folio 37.)

Al folio 38 de fecha 24-05-2.006 cursa Escrito de Contestación de Demanda suscrito por la ciudadana N.P.L.M., asistida por la abogada en ejercicio I.V.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 111.055, por medio del cual rechaza y contradice los alegatos formulados por la parte actora y señala que fue el actor que la abandonó voluntariamente para rehacer su vida, consigna partidas de nacimientos de los hijos fuera del matrimonio del ciudadano J.O.B. con la ciudadana C.E.S.. (folios 39, 40 y 41).

Al folio 42 de fecha 24/05/2.006 cursa diligencia suscrita por el ciudadano J.O.B., asistido por el abogado en ejercicio C.A.S., Inpreabogado N° 44.265, por medio de la cual insiste en la demanda contra la ciudadana N.P.L.M..

En fecha 25/05/2.006, inserto al folio 43, cursa auto en el cual por vencido íntegramente el lapso de contestación de la demanda y habiéndose producido la misma se fijó el décimo Sexto (16) día de despacho siguiente para que tenga lugar con las formalidades de ley el acto oral de pruebas.

Al Acto ORAL DE PRUEBAS de fecha 28/06/2.006, según acta que cursa a los folios 45 al 47 comparecieron por la parte demandante ciudadano J.O.B., titular de la cédula de identidad N° V-2.479.358 y su Apoderado Judicial abogado J.J.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.257; no compareció la demandada ciudadana N.P.L.M., titular de la cédula de identidad N° V-15.828.136, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial, comparecieron los testigos promovidos por la parte actora ciudadanos J.C. y J.R., titulares de las cédulas de identidades Nros V-.232.415 y N° V-2.474.055, a quienes se oyó de viva voz conforme el interrogatorio formulado en dicha oportunidad al final de la cual el tribunal se reservó el lapso de ley para dictar sentencia definitiva.

Al folio 48 de fecha 12/07/2.006, cursa diligencia suscrita por el ciudadano J.O.B., asistido por el Abogado en ejercicio J.B.J., por medio del cual solicita se notifique a la ciudadana N.P.L.M., de la necesidad de hacer comparecer al adolescente de autos, para ser oído por el tribunal de conformidad con lo establecido en el 80 LOPNA, acordándose lo solicitado el tribunal por auto expreso de fecha 13/07/2.006, inserto al folio 49, mediante boleta.

Se consignó al folio 51 y 52 Boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana N.P.L.M..

Cursa Acta al folio 53 de fecha 01-08-2006, por medio de la cual se escucho al adolescente J.F.B.L.d. dieciséis (16) años de edad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 80 LOPNA.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En su libelo, alegó el actor una serie de hechos que fueron invocados como causal de divorcio, dentro de los cuales se destacan que debió ausentarse del hogar, en virtud de que la relación matrimonial se hacia insostenible, debido a los maltratos sicológicos y físicos que su cónyuge, N.P.L.M. le causaba; que siempre se esmeró en llevar el sustento diario para su hogar, velando por el bienestar de sus hijos y de su esposa, pero esta ultima siempre se dedicó a ofenderle y humillarle al negarle los derechos sobre los espacios físicos (habitaciones y quitarle las llaves de la entrada de la casa donde residían), hasta el punto de que llegó a decirle encontrándose enfermo de que debía abandonar la residencia porque le quitaba mucho tiempo atenderlo, todo eso de manera voluntaria y sin que mediara causa que justificara su actitud, incurrió en desatención e indiferencia de todos y cada uno de los deberes que son inherentes al cónyuge en la relación de pareja, quedando demostrado que ya no deseaba vivir más con él a pesar de los múltiples esfuerzos que ha hecho para lograr un acercamiento, pero esos intentos han sido infructuosos: debido a todos los problemas que la ciudadana N.P.L.M., le ha causado, estos fueron los motivos por los cuales según afirma la parte actora le tocó ausentarse de su propio domicilio conyugal, argumentando que en ningún momento ha abandonado la obligación integral que tiene con su menor hijo J.F.B.L., pues siempre le ha suministrado lo necesario para la manutención y satisfacción de sus necesidades básicas, consagradas en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, teniendo como norte siempre, el interés superior de su hijo J.F.B.L..

La pretensión de la accionante es que se declare con lugar la acción de divorcio por Excesos, sevicia e injurias que hacen imposible la vida en común previstos en el artículo 185 ordinal 3° del Código Civil, en las causal 3° del artículo 185 del Código Civil venezolano, argumentando el accionante que ha sido objeto de excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común por parte de su cónyuge: N.P.L.M..

Solicitó le sea acordada la guarda y custodia de su hijo J.F.B.L. a su madre N.P.L.M..

Solicitó igualmente que la titularidad de la P.P. de su hijo sea ejercida por ambos padres y que así lo decrete el Tribunal para dar cumplimiento al contenido del artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Solicitó que se fije a mejor criterio la pensión alimentaría de su hijo J.F.L., de manera provisional en la cantidad ofrecida la cual es de setenta mil bolívares y una cantidad adicional de setenta mil bolívares en los meses de agosto y diciembre por concepto de uniformes, útiles escolares y bono navideño, respectivamente, en una cuenta de ahorros que para tal efecto ordene abrir el tribunal.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la misma se hizo en los siguientes términos:

La parte demandada ciudadana: N.P.L.d.B., en su escrito de contestación a la demanda convino en que contrajo matrimonio civil por ante la prefectura del Municipio Barinas, el 06 de febrero 1988, e igualmente que procreo conjuntamente con su cónyuge cuatro (4) hijos, convino además en mantener la guarda y custodia del adolescente J.F.B.L. y que la p.p. sea compartida.

Seguidamente señaló en su escrito que es falso y en consecuencia la demandada rechazó, negó y contradijo, que luego de recontraer matrimonio hayan fijado su hogar común, en la calle 3 N° 09-103 del Barrio C.M., ya que el hogar común fue al frente del Fuerte Tabacare de esta ciudad de Barinas. Afirmó también que es falso de toda falsedad que se haya ausentado de la casa en el año 1996, porque le haya maltratado física y psicológicamente, porque le ofendiese o humillase o porque le haya pedido que se fuera de la casa; que lo que realmente ocurrió fue que su cónyuge voluntariamente la abandonó a ella y a sus hijos para irse a vivir con la ciudadana: C.E.S., con la cual procreo tres (3) hijos, de lo cual se evidencia en las actas de nacimiento que acompañó marcadas A, B y C, en las cuales se observa que nacieron el primero de los hijos en el año 1996, el segundo en el año 2000 y el tercero en el 2001; conllevando esto a que el demandante trate de engañar al Tribunal alegando la existencia de excesos, maltratos, sevicia e injuria, lo cual afirmó es totalmente falso, ya que fue ella objeto de su maltrato físico y psicológico, lo cual la obligó a introducir denuncia por ante la Fiscalía, asimismo, que durante el tiempo que duraron viviendo juntos ya casados siempre se esmeró para cumplir con todos los deberes de una esposa responsable; siendo esto que antes de casarse vivieron en unión concubinaria durante cinco años y que se casaron porque el se lo pidió.

Señaló además, que en cuanto a que ha cumplido fielmente con la obligación alimentaría es totalmente falso ya que fue a partir de que introdujo la demanda de divorcio que ha estado depositando la obligación, asimismo que es falso que no le deja visitar a su hijo, ya que las pocas veces que ha ido a visitarlo siempre lo lleva con el o el muchacho va solo a visitarlo.

Igualmente la demandada arguyó que es falso que no hayan adquirido bienes conyugales que tengan que repartir, ya que durante la unión, el estuvo trabajando para la UNELLEZ como obrero y que actualmente se encuentra jubilado en espera del pago de sus prestaciones de las cuales como su legitima cónyuge le corresponde el cincuenta (50%) por ciento, como comunidad de gananciales.

Finalmente manifestó que con lo expuesto no significa que no quiera el divorcio, que con lo que no está de acuerdo es en la forma que su cónyuge quiere conseguirlo, señalando hechos que nunca han ocurrido y que nunca ha realizado en su contra; además que no está de acuerdo con la pensión alimentaría ofrecida por su cónyuge en virtud de que su hijo es un adolescente y se encuentra estudiando en un liceo privado y el monto de cuarenta mil bolívares no alcanza para cubrir los gastos del 50% que le corresponde como obligación para alimento, es por lo que pide que se le fije como obligación alimentaría la cantidad de: ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000.00).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Con relación a la carga de la prueba, conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; de modo que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación. Por su parte, el artículo 1.354 del Código Civil, dispone que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Ahora bien, en el caso de autos, la parte demandada admitió que contrajo matrimonio civil con el actor ciudadano: J.O.B.L. en Barinas el 06 de Febrero del año 1988, y que ciertamente procrearon cuatro (04) hijos, estos hechos no serán objeto de prueba.

La demandada en la contestación de la demanda negó que el actor se haya ausentado en el año 1996 del hogar por el maltrato físico y psicológico que ella lo hubiese ocasionado, afirmando que lo que realmente ocurrió fue que él la abandonó a ella y a sus hijos para irse a vivir con la ciudadana: C.E.S., con la cual procreo tres (3) hijos. Negó enfáticamente que haya existido sevicia e injuria.

La demandada negó los hechos invocados como causal de divorcio, no obstante afirmó que el actor la había abandonado y corresponde entonces a la parte actora probar los hechos invocados en el libelo, presuntamente configurativos de la causal de divorcio de excesos, servicia e injurias graves, por parte de la cónyuge demandada.

Seguidamente pasa esta Superioridad a analizar y valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes:

PRUEBAS DE LAS PARTES

En su libelo, la parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos: J.d.C.C., J.Z.R. y A.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad N° 2.232.415, 2.474.055 y 5.739.072 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Barinas estado Barinas. (Sólo J.C. y J.R. fueron evacuados). Mas adelante serán analizados y valorados.

Promovió además las siguientes documentales:

1. - Original del Acta de matrimonio, marcada con la letra “A” inserta al folio (4), expedida por la Prefecto de la Parroquia C.d.J.d.M.B. del estado Barinas, signada con el número 30, en la cual consta que el día 06 de febrero de 1988 contrajeron matrimonio civil los ciudadanos: J.O.B. con cédula de identidad Nro. 2.479.358 y N.P.L.M., con cédula colombiana número 60.298.490. De igual modo consta en dicha acta de matrimonio que los contrayentes manifestaron su voluntad de legitimar los hijos procreados durante su unión concubinaria de nombres: E.M. y N.K..

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento público, para demostrar los hechos que contiene, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil

2. - Originales de partidas de nacimiento de los niños: E.M. y N.K., donde consta que el primero nació el 12 de octubre del año 1985 y la segunda el 07 de enero de 1988, consta además nota marginal de legitimación por matrimonio civil de sus padres.

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento público, para demostrar los hechos que contiene, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Original de partida de nacimiento de los niños: Y.d.C. y J.F., nacidos en el Municipio Barinas del estado Barinas, el 10 de octubre de 1988 y el 16 de junio del año 1989 respectivamente, donde se evidencia que son hijos de los ciudadanos: J.O.B. y de N.P.L.d.B..

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento público, para demostrar los hechos que contiene, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Al Acto ORAL DE PRUEBAS de fecha 28/06/2.006, según acta que cursa a los folios 45 al 47 comparecieron por la parte demandante ciudadano J.O.B., titular de la cédula de identidad N° V-2.479.358 y su Apoderado Judicial abogado J.J.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.257; no compareció la demandada ciudadana N.P.L.M., titular de la cédula de identidad N° V-15.828.136, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial, comparecieron de los testigos promovidos los ciudadanos J.C. y J.R., titulares de las cédulas de identidades Nros V-.232.415 y N° V-2.474.055, a quienes se oyó de viva voz conforme el interrogatorio formulado en dicha oportunidad y que a continuación se trascribe:

   J.C.: respondió de la siguiente manera a las preguntas formuladas: primera pregunta: diga la testigo que tiempo tiene conociendo a los cónyuges J.B. y P.L.? respondió: Bueno al señor Braca lo conocí primero a la esposa luego cuando llegó al barrio C.M., a el como en el año 79, 80, a ella como en el 87, 88. segunda pregunta: Diga el testigo desde cuando le consta la separación de esa pareja? respondió: Desde el 89, 90 mas o menos. Tercera pregunta: Diga el testigo sabe usted cuantos hijos tienen y que edad tienen? respondió: Tres (3), mayores una menores creo los otros dos (2) tienen cerca de 17 a 18 años. Cuarta pregunta: diga el testigo sabe usted los motivos de separación de los cónyuges? respondió: por el trato vulgar, ofensivo que la esposa de dio al marido, que oí yo en ciertas ocasiones. Quinta pregunta: Diga el testigo si tiene usted algún interés sobre este asunto de divorcio: respondió: no, ninguno. Sexta pregunta: diga el testigo, sabe usted quien o quienes construyeron la vivienda (calle 3 casa S/N Barrio C.M.C.d.B.), donde vivió la pareja? respondió: nosotros mismos, todos los vecinos nos hicimos entre todos las casa donde vivimos. Séptima pregunta: diga el testigo, puede usted describir el comportamiento de la señora N.P. para con el señor Braca López? respondió: si, una persona malhumorada, poco tratable, su marido para entrar tenía que tocar no tenía llave. Octava pregunta: diga el testigo, sabe usted si el señor Braca López, ayuda económicamente a sus hijos? respondió: si, todo el tiempo, siempre vi que llevaba antes bolsa de mercado a la casa ahora no como casi, pues lo han hecho distanciar de la casa. Novena pregunta: diga el testigo, sabe usted donde viven actualmente los cónyuges? respondió: ella ahí en la casa de C.M. con sus hijos y el vive alquilado en los Pozones. Décima pregunta: diga el testigo, es usted amigo del señor Braca López? respondió: conocido, vecino. Décima primera: diga el testigo, es usted enemigo de la señora N.P.L.? respondió: no aunque ella es de poco trato, no saluda. Décima segunda: diga el testigo, llego usted a observar discusiones entre los cónyuges J.B. y P.L.? respondió: si los oí discutir.

   J.R.: primera pregunta: diga la testigo que tiempo tiene conociendo a los cónyuges J.B. y P.L.? respondió: como 18 años. segunda pregunta: Diga el testigo desde cuando le consta la separación de esa pareja? respondió: como diez años, desde el 95 0 96 mas o menos. Tercera pregunta: Diga el testigo sabe usted cuantos hijos tienen y que edad tienen? respondió: ellos tuvieron 2, una hembra de 18 y un varón como de 16. Cuarta pregunta: diga el testigo sabe usted los motivos de separación de los cónyuges? respondió: por discusiones, pleitos entre ellos, que oí yo en ciertas ocasiones. Quinta pregunta: Diga el testigo si tiene usted algún interés sobre este asunto de divorcio: respondió: no ninguno. Sexta pregunta: diga el testigo, sabe usted quien o quienes construyeron la vivienda (calle 3 casa S/N Barrio C.M.C.d.B.), donde vivió la pareja? respondió: si casi por nosotros mismos, el llegó solo compro la parcela y nosotros ayudamos a la construcción. Séptima pregunta: diga el testigo, puede usted describir el comportamiento de la señora N.P. para con el señor Braca López? respondió: si, ella siempre fue agresiva contra el, aunque con los demás no. Octava pregunta: diga el testigo, sabe usted si el señor Braca López, ayuda económicamente a sus hijos? respondió: si, los ayuda hoy día el le deposita mensualidad a su hijo, al que le queda menor. Novena pregunta: diga el testigo, sabe usted donde viven actualmente los cónyuges? respondió: ella ahí en la casa de C.M. con sus hijos y el vive en los Pozones vereda 9. Décima pregunta: diga el testigo, es usted amigo del señor Braca López? respondió: somos conocidos. Décima primera: diga el testigo, es usted enemigo de la señora N.P.L.? respondió: no, de nadie. Décima segunda: diga el testigo, llego usted a observar discusiones entre los cónyuges J.B. y P.L.? respondió: si claro yo vivo al lado de la casa donde ellos vivían, las discusiones acaloradas se escuchan lejos. Seguidamente el Juez pregunto: sabe el actual oficio u ocupación de la pareja? Respondió: ella ama de casa, el es obrero jubilado de la universidad.

   Del interrogatorio formulado a los dos únicos testigos presentados por la parte actora, se evidencia que sus dichos resultaron contradictorios, por un lado el testigo: J.C. a la segunda pregunta: ¿Diga el testigo desde cuando le consta la separación de esa pareja? Contestó: “Desde el 89, 90 mas o menos”. El segundo testigo: J.R. a la misma pregunta contestó: “Como diez años desde el 95 o 96 mas o menos”.

   De igual modo ante la tercera pregunta: ¿Diga el testigo cuantos hijos tienen y que edad tienen? Los testigos antes señalados contestaron así: J.C.: “Tres (3), mayores una, menores creo los otros dos (2) tienen cerca de 17 a 18 años.” El testigo J.R. contestó: “Ellos tuvieron 2, una hembra de 18 y un varón como de 16”.

   Se evidencia así una clara contradicción en sus declaraciones, demostrando además no tener un conocimiento preciso acerca de los hechos acerca de los cuales fueron a declarar, relacionados con la separación de la pareja de cónyuges: J.O.B. y N.L.M., aunado al hecho que en el caso del testigo J.R., que a pesar de haber declarado conocer a la pareja desde hace como 18 años, sin embargo a la pregunta de cuantos hijos tiene la pareja contestó que tienen 2 hijos una hembra y un varón, declaración que contradice no sólo lo afirmado por las partes involucradas en el presente litigio, quienes han asegurado que tienen cuatro (4) hijos, sino también contradiciendo las pruebas documentales suministradas por el mismo actor quien anexó al libelo de demanda todas las partidas de nacimiento de sus 4 hijos, en tal virtud tales declaraciones se desechan de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, tanto por sus contradicciones, como por el hecho de que para esta juzgadora tales testigos no han dicho la verdad.

   La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

   • Recibo de cobro en el cual consta que el ciudadano O.B. prestó sus servicios como obrero para la Universidad Experimental de los Llanos E.Z.. Marcado con la letra “A” (Folio 30)

   • Consignó partida de nacimientos del niño: D.J., signada con el Nro. 102, expedida por el Prefecto de la Parroquia C.d.J.d.M.B. del estado Barinas, en la cual se hace constar que el día 27 de enero de 1997, fue presentado ante esa oficina por el ciudadano: J.O.B., de cincuenta años y un años de edad, casado, obrero, titular de la cedula de identidad número 2.479.358, natural de Palmarito, Municipio Páez, estado Apure, quien manifestó que el niño cuya presentación hace nació en el Hospital L.R. de esta ciudad el día 07 de octubre de de 1996 a las cinco y diez antes meridien, que dicho niño lleva por nombre: D.J., hijo del presentante y de: C.E.S., de treinta y cuatro años de edad, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad Nro. 8.135.702.

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento público, para demostrar los hechos que contiene, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

   • Consignó partida de nacimiento de la niña: M.M., signada con el número 1009, expedida por el por el Prefecto de la Parroquia C.d.J.d.M.B. del estado Barinas, en la cual se hace constar que el día 13 de junio de 2000 presentó una niña ante ese despacho el ciudadano: J.O.B., de cincuenta y cuatro años de edad, casado, obrero, titular de la cédula de identidad Nro. 2.479358, natural de Palmarito estado Apure, quien manifestó que la niña cuya presentación hace nació en esta ciudad, el 09 de de febrero del presente año, a las cinco y treinta antes meridiem, que dicha niña lleva por nombre: M.M., hija del presentante y de: C.E.S., de treinta y ocho años, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad Nro. 8.135.702.

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento público, para demostrar los hechos que contiene, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

   • Consignó partida de nacimiento de una niña, signada con el numero 670, expedida por el P.d.M.B. del estado Barinas de la Parroquia C.d.J., en la cual se hace constar que el día primero de abril de 1992 fue presentada una niña por el ciudadano: J.O.B., de cuarenta y siete años de edad, casado, obrero, titular de la cédula de identidad Nro. 2.479.358, natural de Palmarito estado Apure y de este domicilio, quien manifestó que la niña cuya presentación hace nació en esta ciudad, el 01 de abril de 1991, que dicha niña lleva por nombre: Duglania Everlyn, hija del presentante y de: C.E.S., de veintinueve años, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad Nro. 8.135.702.

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento público, para demostrar los hechos que contiene, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

   MOTIVACIÓN.

   El accionante intenta con la interposición de ésta acción, le sea declara por vía jurisdiccional, la disolución del vínculo conyugal que lo une con la ciudadana: N.L.M. con fundamento en la causal 3 del artículo 185 del Código Civil, en virtud de que según lo señala, entre él y su cónyuge existen hechos que configuran la referida causal.

   El artículo 184 del Código Civil, según la cual se establece que “todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio”.

   En el caso bajo estudio, la parte actora ha alegado la causal prevista en el artículo 185 del Código Civil, ordinal 3°, en concordancia con los artículos 8, 349, 358, 360 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e igualmente en lo señalado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

   El Articulo 185 del Código Civil establece:

   Son causales únicas de divorcio:

   3. “Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

   Nuestra Carta Magna, en su artículo 75 define a la familia como la asociación natural de la sociedad, y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Igualmente el artículo 75 establece la protección del matrimonio, protección que se logra a través del Código Civil y otros textos legislativos.

   Por el rango de institución social y de orden público del matrimonio, además de múltiples y diversas razones, la sociedad está interesada en la preservación y resguardo del hogar, por ser esta institución base y fundamento de la Nación, y aún mas allá base de la misma humanidad, en atención a que el mismo es generador de principios y valores que redundan en una colectividad organizada, eficiente y solidaria; como corolario de esto tenemos que las causales en las cuales se fundamente dicha disolución, deben estar plena y definitivamente probadas, razón por la cual, la parte que pretenda tal disolución, deberá cumplir con la carga de demostrar el conjunto de hechos que analizados por el juez, constituyan prueba suficiente para dar por demostradas las causales invocadas.

   Ahora bien, tal y como se dijo en el capitulo referido a los límites de la controversia, la parte actora debía probar en el curso del proceso los hechos invocados; debía entonces la parte actora acreditar los hechos representativos de los excesos, sevicia e injuria señaladas.

   Es menester para quien aquí decide dejar bien claro que se entiende por exceso conforme a lo establecido por nuestra jurisprudencia patria, y la misma se concibe como actos de violencia o de crueldad realizado por uno de los cónyuges en contra del otro, que incluso comprometan su salud física y mental.

   L.S. autor citado por la parte actora en su escrito, ciertamente sostiene que es todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar algo en contra de sus propias convicciones, y en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro. También otra parte de la doctrina sostiene que exceso es el actuar de uno de los cónyuges fuera de límites, con abuso y atropello.

   En cuanto a la sevicia, se entiende doctrinariamente como la crueldad excesiva, que no se debe confundir con malos tratos, conforman en todo caso actos de crueldad, por el cual uno de los cónyuges, dejándose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho al otro y salva, así los límites del recíproco respeto que supone la vida en común; puede incluso revestir formas disimuladas que asume, a veces un refinado sadismo.

   En relación con la injuria la misma se conforma a través de la ofensa, el agravio, los ultrajes seguidos de expresiones o de acciones ejecutadas por uno de los cónyuges, que afectan gravemente la honra, el prestigio y que como consecuencia de ello someten al otro cónyuge al menosprecio y al descrédito.

   Para que el exceso, la sevicia e injuria constituyan causal de divorcio, deben ser graves, han de ser voluntarias, es decir el cónyuge demandado debe haberlas ejecutado en forma voluntaria, y que además lleven el elemento de intencionalidad, vale decir, que exista propósito, finalidad y tenga como objetivo agraviar, atropellar y desprestigiar a su cónyuge en plenitud de sus facultades intelectuales.

   Ahora bien, en relación a la demostración de la causal de divorcio de exceso, sevicia e injuria, los testigos señalados en el cuerpo de este fallo testificaron de la manera siguiente:

   J.C.: Cuarta Pregunta: Diga el testigo sabe usted los motivos de separación de los cónyuges?. Respondió: Por el trato vulgar, ofensivo que la esposa le dio al marido, que oí yo en ciertas ocasiones”. Séptima pregunta: Diga el testigo, puede usted describir el comportamiento de la señora N.P. para con el señor Braca López? Respondió: Si, una persona malhumorada, poco tratable, su marido para entrar tenía que tocar no tenía llave.” Décima Segunda: Diga el testigo llegó usted a observar discusiones entre los cónyuges J.B. y P.L.? Respondió: Si, los oí discutir.”

   J.R.: Cuarta Pregunta: Diga el testigo sabe usted los motivos de separación de los cónyuges?. Respondió: Por discusiones pleitos entre ellos, que oì yo en ciertas ocasiones. Séptima pregunta: Diga el testigo, puede usted describir el comportamiento de la señora N.P. para con el señor Braca López? Respondió: Si, ella simpre (sic) fue agresiva contra el aunque con los demás no.” Décima Segunda: Diga el testigo llegó usted a observar discusiones entre los cónyuges J.B. y P.L.? Respondió: Si claro yo vivo al lado de la casa donde ellos vivían las discusiones acalarodas se escucha lejos.”

   De las respuestas suministradas por los dos testigos promovidos, no ha quedado demostrada la existencia de hechos que configuren actos de violencia o de crueldad realizados por la cónyuge demandada en contra del ciudadano: J.O.B.. De igual modo, no resultó probada crueldad excesiva, o que la demandada haya ejecutado ultrajes en detrimento del actor, o que la misma haya ejecutado comportamientos que afecten o hayan afectado gravemente la honra o el prestigio del señor Braca; lo que ha quedado demostrado con tales dichos es que los cónyuges discutían, que la demandada es malhumorada, no obstante, el exceso, la sevicia e injurias invocadas como causal de divorcio no ha quedado demostrado. ASI SE DECIDE.

   En este sentido cuando la recurrida considero que en la presente causa no se dan los elementos alegados por la parte actora de: excesos, sevicia e injuria, que configuran la causal invocada, y que la demanda incoada por el ciudadano: J.O.B., no debía prosperar por no haber quedado demostrada la causal invocada en el libelo, la misma actuó ajustada a derecho, en virtud de que ciertamente los excesos, sevicia e injurias invocados no fueron demostrados. ASI SE DECIDE.

   No obstante, la juez a quo no actuó ajustada a derecho cuando decidió en su fallo que lo que había quedado demostrado en contra del actor era la causal de abandono invocada por la demandada reconviniente, declarando con lugar la reconvención planteada y decidiendo que la misma debía prosperar.

   Debe esta Superioridad señalar, que de las actas procesales que conforman el presente expediente y muy especialmente el escrito que contiene la contestación de la demanda no se evidencia de manera alguna que la parte demandada ciudadana: N.P.L.M. haya reconvenido o ejercido la mutua petición al actor ciudadano: J.O.B..

   En relación a la reconvención los artículos 361 y 365 del Código de Procedimiento Civil señalan:

   Art. 361.- “omissis”… Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.

   Art. 365.- Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.”

   El maestro A. Rengel-Romberg en su obra. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, Décima Primera Edición, Septiembre 2004, Pág. 145 señala:

   La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.

   Afirma además el connotado autor antes señalado, que La reconvención es una pretensión independiente, vale decir, no es una defensa sino un ataque, que puede estar fundada en el mismo titulo o en uno diferente al del actor, y debe ser propuesta ante el mismo juez que conoce la demanda principal y debe ser resuelta contemporáneamente con aquella.

   Así las cosas, tratándose de una nueva pretensión esgrimida por la parte demandada, presupone una tramitación especial de admisión o no de la misma, y en caso de admisión la ley adjetiva señala una oportunidad procesal para que el actor reconvenido conteste la contrademanda incoada en su contra, todo de conformidad con el artículo 367 del Código Procesal que establece: “Admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconvieniente…”

   La oportunidad procesal para contestar la reconvención establecida en el artículo antes indicado, se encuentra en perfecta consonancia con el debido proceso y el derecho de la defensa establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 que establece:

   La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

   En consecuencia, al decidir la juez “a quo” que debía prosperar una reconvención inexistente, en atención a que en el escrito de contestación de la demanda se evidencia que la demandada no realizó reconvención alguna, pues lo que hizo la parte demandada fue en primer término convenir o admitir algunos hechos tales como el haberse casado con el actor y que habían procreado cuatro (4) hijos, y en segundo lugar rechazó y negó que existiera por parte de ella malos tratos, sevicia o injuria, alegando que la verdad de los hechos es que su cónyuge la había abandonado con sus hijos ; y al haber declarado la existencia de la aparente reconvención que en modo alguno fue tramitada y admitida, se le cercenó al actor la oportunidad de contestar la supuesta reconvención, vulnerando de esta manera el derecho a la defensa del actor y el derecho al debido proceso que le asiste. ASI SE DECIDE.

   En consideración a los anteriores señalamientos de hecho y de derecho, para esta juzgadora es forzoso concluir que la parte actora no logró demostrar las circunstancias precisas en que ocurrieron los hechos invocados como causal de divorcio, y en consecuencia no se demostró el o los hechos de los excesos, sevicia e injurias realizados por la parte demandada. ASI SE DECLARA.

   Por tanto habiendo recaído sobre la parte actora la carga de probar, sin que la misma haya cumplido con demostrar los supuestos de hecho de la norma invocada, ciertamente la acción de divorcio interpuesta no puede prosperar. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto al no haberse probado la causal de: excesos, sevicia e injuria, alegada e invocada por la parte actora de conformidad con el artículo 185 del Código Civil, no se disolverá el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos: J.O.B. y N.P.L.M.. ASI SE DECIDE.

   Respecto a la obligación alimentaría, la misma está regulada en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   La pensión de alimentos en este caso es en beneficio del adolescente: J.F.B.L., y el apelante alegó por ante esta Alzada no estar de acuerdo con la pensión fijada por la Juez “a quo” por la cantidad de: Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,oo), afirmando que no se tomó en cuenta el ingreso real de su representado y las otras cargas familiares que éste tiene que afrontar.

   La norma contenida en el artículo 369 de la LOPNA establece:

   El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaría, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiere y la capacidad económica del obligado.

   Conforme a la citada disposición, el establecimiento de la obligación alimentaría, debe hacerse sobre la base de los siguientes elementos:

1. - La necesidad e interés del niño o adolescente.

2. - La capacidad económica del obligado.

   La necesidad del referido adolescente es básicamente la misma de cualquiera de su edad en cuanto a alimentación, vestido, recreación, educación formal etc. Por lo que la madre no tiene que demostrar las necesidades de su hijo; lo que se debe demostrar en todo caso es la capacidad económica del obligado, a los fines del establecimiento de la misma, toda vez que tanto el derecho de los hijos como las necesidades de los mismos no requieren ser probadas.

   De las actas procesales bajo análisis se despende, concretamente en recibo que se encuentra inserto al folio treinta que el ciudadano: J.O.B. devenga un salario en la Unellez de Bs. 695.708,00.

   De igual modo, se encuentra probado que el beneficiario de la pensión de alimentos es un adolescente, por ello y en virtud de todas las necesidades que deben ser satisfechas en esta edad, para esta juzgadora, la pensión alimentaría por parte del ciudadano: J.O.B. en beneficio del adolescente: J.F.B.L. debe ser fijada en la cantidad de: Ciento Cincuenta mil Bolívares (Bs. 150.000,oo), y adicionales en los meses de septiembre y diciembre la cantidad de: Trescientos mil Bolívares (Bs. 300.000,oo) de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 5 y 30 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en atención a la asignación que recibe el obligado alimentario por prima por hogar e hijo, según consta de documento que se encuentra inserto al folio 30.

   En cumplimiento de las previsiones del artículo 369 de la LOPNA se deja establecido que las cantidades fijadas están sujetas a aumentos automáticos consecutivos que deben verificarse de pleno derecho en la misma oportunidad e índice en que se aumenten los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, Estadal o Municipal según corresponda y las mismas deberán ser canceladas por el demandado según lo establece el Articulo 374 ejusdem; queda además obligado el padre en un 50% con cualquiera otros gastos necesarios para el desarrollo integral del adolescente, de igual forma para el caso de enfermedad, medicinas, vestido, calzado, deportes, recreación, intervenciones quirúrgicas y demás bienes y necesidades de conformidad con el artículo 365 de la Ley especial.

   Se confiere la guarda judicial del adolescente: J.F.B.L.d. dieciséis (16) años de edad, a su madre ciudadana: N.P.L.M., con régimen de visitas amplio para con el progeniotas no guardador.

   En relación al alegato del Apoderado Judicial de la parte actora en el acto de formalización de la apelación, en cuanto a la existencia de una oposición a la medida de embargo decretada en el presente procedimiento que no fue decidida por la Juez “a quo”, este tribunal para decidir observa:

   Se evidencia del cuaderno de medidas, que fue decretada medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le corresponden al ciudadano: J.O.B., conforme a auto de fecha 20 de marzo de 2006, que se encuentra inserto en el folio uno (01) del Cuaderno de medidas.

   De igual forma, emerge de las actas procesales que el actor hizo formal oposición a la medida preventiva decretada, y también se evidencia por auto de fecha 23 de mayo de 2006, que el Tribunal “a quo” en virtud de la oposición formulada acordó abrir la articulación probatoria de conformidad con el artículo 602 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

   Tal y como lo señaló el Apoderado apelante, la Juez “a quo” ciertamente no se pronunció acerca de tal oposición y tampoco nada señaló en su sentencia en cuanto a la medida decretada.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas se establecen con el propósito de que no quede ilusoria la ejecución de un fallo, vale decir, para garantizar las resultas de un juicio, en este sentido, solo es posible decretar medidas preventivas dentro de un proceso judicial, es decir, en un juicio. En este sentido la existencia o conservación de las medidas decretadas están supeditadas a la existencia del juicio donde se dieron origen, en otras palabras, las medidas preventivas decretadas siguen el mismo destino del juicio principal, no es posible concebir que una medida preventiva pueda subsistir aún después de concluido o terminado un juicio.

   Así las cosas, tenemos que aún cuando la juez “a quo”, no se pronunció en cuanto a la oposición de la medida preventiva decretada, se evidencia en el cuerpo del presente fallo, que la demanda de divorcio incoada por el ciudadano: J.O.B. fundamentada en la causal 3° del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, ha sido declarada sin lugar, en consecuencia se ordena se levante la medida preventiva de embargo decretada en el presente juicio sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le pertenecen al actor: J.O.B. las cuales se encuentran en poder de su empleador: Unellez Barinas, una vez que la presente sentencia quede definitivamente firme. ASÍ SE DECIDE.

   En consideración a la motivación que antecede, para esta juzgadora el recurso de apelación interpuesto debe prosperar parcialmente por lo que la decisión recurrida debe ser modificada en los términos expuestos. ASI SE DEDIDE.

   DISPOSITIVA

   Por la motivación precedente, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del la Circunscripción Judicial del Estado Barinas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia en los términos siguientes: