Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Febrero de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.N., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora recurrente, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: Orlando Dugarte Contreras, contra la empresa Inversiones Altos Restaurant, C.A.

- Recibidos los autos en fecha Diecisiete (17) de diciembre de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Ocho (08) de enero de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES VEINTINUEVE (29) DE ENERO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este S., procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró

“…Establecidos como quedaron los hechos y analizado el material probatorio que cursa inserto a los autos quedó demostrado lo siguiente:

En cuanto al salario, alegó el actor que devengó un salario fijo de Bs.1.000,00 desde el inicio de la relación de trabajo, que aumentó a los largo de la misma hasta llegar a Bs.2.250, hecho éste que fue admitido por la demandada, no observando el Tribunal que las partes hayan discriminado mes a mes los aumentos generados en ocasión a esa parte del salario, es más de un análisis del escrito libelar se observa que la actora utilizó el último salario para el cálculo de la prestación de antigüedad. Ante tal situación y visto que están incompletos los recibos de pago de salarios, se ordena la realización de la una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los salarios mensuales devengados por el actor; experticia ésta que se realizará en la contabilidad de la empresa quien deberá suministrar los montos salariales mes a mes pagados al actora, y para el caso que no lo hiciere el experto tomará el salario establecido por el actor en su escrito libelar y que utilizó para cuantificar este concepto (folio 13 y su vuelto del expediente). Así se decide.

En cuanto a las propinas señaló la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio que la propina era administrada por el capitán de mesoneros y que le eran pagadas en efectivo, sobre lo cual indicó la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación que el valor de las propinas fueron tasadas bajo el concepto de bonificación. En este sentido, observa este Tribunal de las documentales insertas desde el folio 105 hasta el folio 157 del expediente, referidas a recibos de pago por concepto de salario, que se la demandada pagaba al actor una bonificación, de igual forma no se evidencia de autos, elemento probatorio alguno que de cuenta que la propina al actor le fuese pagada al actor por parte de la demandada en efectivo, razón por la cual este Tribunal concluye que el salario devengado por el actor estaba compuesto por una parte fija cuyo último valor fue de Bs. 2.250,00 más el valor de la propina representada en una bonificación mensual de Bs. 750,00. Así se decide.

En cuanto a la jornada laborada por el actor, la parte demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda así como en la audiencia oral de juicio una jornada de trabajo distinta a la señalada por el actor en su escrito libelar, correspondiéndole a éste la carga de la prueba de tal circunstancia fáctica; en virtud de ello la representación judicial de la parte demandada alegó durante la celebración de la audiencia oral de juicio que no había colocado en la sede de la entidad de producción el horario de trabajo previamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo, por otro lado no puede verificarse de los elementos probatorios aportados a los autos que la demanda hubieses cumplido con la carga probatoria impuesta, razón por la cual se tiene como cierto la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar, esto es de lunes a viernes de 11:30 de la mañana, a 3:30 de la tarde, en un primer turno y de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana, en el segundo turno y los días sábados de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana. Así se decide.

Con relación al reclamo de las horas extras y el pago del bono nocturno, el mismo es un hecho exorbitante, y de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 365, de fecha 20 de abril de 2010, los hechos exorbitantes corresponde al actor la carga probatoria y como quiera que quedó establecido en el presente fallo que la jornada de trabajo laborada por el actor fue la alegada en su escrito libelar, es decir, de lunes a viernes de 11:30 de la mañana, a 3:30 de la tarde, en un primer turno y de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana, en el segundo turno y los días sábados de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana; en tal sentido, se considera procedente el pago de cien (100) horas extras cuando laboró en jornada nocturno.

Establecido lo anterior, es por ello, que al caso en cuestión resulta aplicable el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2007 Expediente S-2007-001063, en donde al respecto de las horas extras reclamadas y la confesión de la demandada estableció:

(…) De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el J. Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. …/…De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el J. decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.

(Subrayado del Tribunal)

Visto el anterior criterio del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la reclamación de horas extras, el cual este Tribunal acoge; teniendo como consecuencia en el caso de marras, que se declare la procedencia de las horas extras en base al máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estatuye:

Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

1. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

2. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

Siendo así, este Tribunal acuerda como resultado de la presunción de certeza de los hechos contenidos en el escrito libelar, la procedencia en derecho de 100 horas extras nocturnas por año a favor del legitimado activo del presente juicio, para la cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base al salario establecido en el presente fallo, cuantifique el monto de las 100 horas extras anuales nocturnas ya acordadas; lo cual se considera como formando parte del salario normal a los fines del cálculo de prestaciones sociales que puedan corresponder al actor. Así se decide.

En cuanto al B.N., tomando en cuenta que tal como ha sido establecido en el presente fallo que el actor laboraba en jornada nocturna, es por lo que se declara la procedencia de dicho concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual se considera como formando parte del salario normal a los fines del cálculo de prestaciones sociales que puedan corresponder al actor. Así se decide.

Se ordena la cuantificación del salario mediante experticia complementaria del fallo a través de un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes establecidos. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a los conceptos reclamados en los siguientes términos:

Con relación a la prestación de antigüedad, reclama el actor el pago de este concepto desde la fecha de ingreso el día 13 de enero de 2008 hasta el día en el cual culminó la relación de trabajo, es decir el día 15 de noviembre de 2011, en tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por un periodo de antigüedad de 3 años, 10 meses y 2 días, más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, además del bono por ventas que este Tribunal estableció por concepto de propina, así como lo correspondiente a las horas extras y el bono nocturno, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas utilidades y bono vacacional tomando en consideración que la demandada pagada a su trabajadores la cantidad de 15 días por concepto de utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y por concepto de bono vacacional pagaba la cantidad de 7 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

En cuanto al reclamo de las vacaciones y bono vacacional, así como las vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2011, la parte actora señaló que la demandada no cumplía con el pago de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el salario efectivamente laborado. Al respecto indicó la representación judicial de la parte demandada que al actor se le pagó lo correspondiente a las vacaciones en la oportunidad que las otorgaba la empresa, es decir, en los meses de agosto y diciembre de cada año, y que el pago se hacía en forma fraccionada la mitad en agosto y la otra mitad en el mes de diciembre, adicional a los días de descanso y feriados causados en dichos periodos. En tal sentido, se evidencia de las documentales insertas desde el folio 105 hasta el folio 108, y las documentales insertas a los folios 159 y 160 del expediente, que la demandada dio cumplimiento en forma oportuna al pago de éstos conceptos, pero que el salario base de cálculo tomado por la demandada es errado, razón por la cual este Juzgado ordena realizar el recálculo de estos conceptos correspondientes a los periodo 2008-2009-, 2009-2010, 2010-2011 así como la fracción que va desde el 13 de enero de 2011,oportunidad en la cual nació el derecho hasta el día 15 de noviembre del 2011, fecha en la cual culminó la relación del trabajo, a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porciones fija correspondiente del salario a la bonificación por venta, más las horas extras y bono nocturno, en virtud que la demandada realizó el pago de forma oportuna. De igual forma, el experto deberá deducir del monto que total que arroje la experticia por este concepto los pagos recibidos por el actor según documentales insertas desde el folio desde el folio 105 hasta el folio 108, y las documentales insertas a los folios 159 y 160 del expediente. Así se decide.

Con relación al reclamo de las utilidades de los años 2009, 2010 y la fracción de los años 2008 y 2011, la parte actora reclama el pago de 60 días por este concepto tomando en consideración el salario efectivamente devengado, el cual fue negado por la demandada que alegó el pago de 15 días por este concepto, tal como se evidencia de documental cursante a los folios 158 y 161 del expediente contentivo de la presente causa, sin que se observe por otro medio de prueba que la demandada tenga la obligación de pagar días adicionales a los establecidos. En tal sentido, no evidencia este Juzgado de los elementos probatorios aportados a los autos que la demandada pague por éste concepto la cantidad de 60 días. De igual forma se evidencia de las documentales insertas a los folios 158 y 161 del expediente que la parte demandada realizó pagos por éstos conceptos, observándose de igual manera que los mismos se encuentran pagados con un salario errado, razón por la cual este Juzgado ordena el recálculo de este concepto por la fracción correspondiente al año 2008, desde el 13 de enero de 2008, es decir desde la fecha de ingreso del actor, hasta el 31 de diciembre de 2008; por los años 2009 y 2010; y por la fracción que vas desde el 01 de enero de 2011 al 15 de noviembre de 2011, oportunidad en la cual culminó la relación de trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, en donde el experto deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porciones fija correspondiente al salario y a la bonificación por venta, en el ejercicio económico en el cual se causo el derecho, más las horas extras y bono nocturno. De igual forma, el experto deberá deducir de la cantidad que arroje la mencionada experticia la cantidad recibida por el actor por estos conceptos señalados en las documentales insertas a los folios 158 y al 161 del expediente. Así se decide.

Ahora bien, establecido lo anterior, este Juzgado evidencia de los elementos probatorios consignados a los autos que desde el folio 107 al folio 174 del expediente, cursa inserta copia certificada del expediente signado con el No. AP21-S-2012-00382, referida a la oferta real de pago realizada por la parte demandada, la Sociedad Mercantil Inversiones Alto’s Restaurant C.A., a favor del ciudadano O.D., parte actora en el presente procedimiento. De igual forma evidenció este Juzgado de una revisión del Sistema Juris 2000, que en dicho procedimiento a la fecha del presente fallo no se evidencia que se haya ordenado la apertura de la cuenta de ahorros a favor del actor así como que tampoco se haya practicado la notificación del ofertado, con lo cual no se evidencia que haya materializado la oferta de real de pago, y es por ello que este Juzgado no toma en consideración la cantidad ofertada en dicho procedimiento. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta S., se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 15 de noviembre de 2011, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 07 de mayo de 2012, (folio 43 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide…”

En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia recurrida, por ende, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si corresponden en derecho las diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales reclamados por el accionante en los términos expuestos en la audiencia oral de apelación.

3. De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral que su apelación estaba circunscrita a 03 puntos: 1) Procedencia de las prestaciones sociales; 2) el salario y 3) el horario de trabajo; que sostiene que el salario esta compuesto por un salario mixto, compuesto de 02 variantes, un parte fija compuesta a su vez de 02 variantes, que es un bono por Bs. 750,00 y un salario fijo que fue incrementándose a lo largo de la relación de trabajo de Bs. 1.000,00 a Bs. 2.250,00, que la parte variable son las propinas; que para demostrar el salario promovió unas pruebas cursantes a los folios 64 al 72 del expediente, que son unos recibos de pagos, que dicen lo que ganaba el trabajador por el bono y el salario fijo, no estando metido las propinas, porque este no se paga dentro de los parámetros del recibo, que en la audiencia de juicio la parte demandada impugno la prueba; que trajo a los autos de los folios 65 al 84 del expediente, una planillas de ingreso y de ventas de la empresa, en las cuales se establece cual es la venta del negocio en una semana, cual es el concepto de propinas que se le retienen a las mesas, cuantas en efectivo y cuantas por tarjetas de crédito; que la empresa también las impugnó, pero que insistió en ellas; que las pruebas que están en los folios 85 al 97 de expediente son los libros de control que llevan los mesoneros, en los cuales se estipulan los días, horas, los nombres de los trabajadores y cuanto ganaban por propinas; que coincide lo que los trabajadores habían elaborado con lo que presento la empresa; que las planillas de ingreso de la empresa coincide en cuanto es el valor de la propinas y el ingreso de la semana; que la empresa es la que dice que hay unas propinas; que la empresa argumento que sí es cierto que existe el bono; que sí es cierto que existe el salario como el lo esta planteando, pero que los Bs. 750,00 son un acuerdo entre el trabajador y la empresa, que representaban las propinas recibidas durante toda la relación laboral; que la empresa no logró demostrar nunca de donde salio ese acuerdo, que promovieron un contrato que él impugnó; que promovió 02 testigos que trabajaron en la empresa, que dijeron que su salario estaba compuesto por 02 partes fijas, por el bono de Bs. 750,00 y un salario que fue variando, mas la propina que era eran retenidas y luego canceladas quincenalmente; que en la declaración de parte la propia empresa reconoció que pagaban un salario mas un bono y que las propinas era un problema de los mesoneros, por lo que están reconociendo que sí existe una propina, y que no lograron demostrar que el bono era la propina que el trabajador tenia que devengar; que la sentencia del J.A.-quo dijo que él no logro demostrar la proveniencia de la propina, que considera que estaba todo demostrado, que debió haber quedado firme el salario que estaban reclamando; que demanda una horas extras, que el J. dijo que él había demandado 2.000 y algo de horas extras, pero que solamente se pueden pagar 100 horas extras, que sí el demuestra que el trabajador laboró esas horas extras, no son ellos quien le va a negar el derecho, porque se estarían violando principios de orden público, que trabajo igual salario igual, que la Juez debió haber sopesado sí su planteamiento sobre las horas extras estaban demostrado, que la empresa lo único que hizo fue señalar que el horario de trabajo era otro, que lo exorbitante era lo que se trabajaba sobre las 100 horas; que con relación a las utilidades, de acuerdo al articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, plantea que la empresa debió haberle cancelado al trabajador 60 días de utilidades, ya que este articulo establece que las empresas que tengan hasta 100 trabajadores, están en la obligación de pagarle el 15% de la utilidades liquidas y exigibles a sus trabajadores, que cuando la empresa paga 15 días simplemente le esta dando un adelanto del resultado de la contabilidad de la empresa, que por eso es que demanda el pago de los 60 días, que la obligación de la empresa es sacarle el 15% a las utilidades liquidas y exigibles y repartirla proporcionalmente entre todos los trabajadores, que estos son los motivos de la apelación.

- Por su parte, la parte demandada no recurrente señaló: que acepto que la parte actora devengaba una parte fija, y que las propinas habían sido tasadas entre las partes en la cantidad de Bs. 750,00; que la parte actora pretende probar unas propinas, con pruebas preconstituidas por la misma parte, que su representada ejerció los mecanismos de defensa, que la Juez de instancia los valoró y estableció que el salario del trabajador estaba compuesto por una parte fija y que bono por venta o productividad representaba las propinas que devengaba el trabajador; que la Juez estableció que había que hacer unos recálculos por cuanto se había hecho una Oferta Real de Pago; que se reclaman una horas extras en base a un horario de trabajo, en la cual el Tribunal observó que era increíble que un trabajador cumpliera con lo manifestado por la parte actora, que generaran el monto solicitado de Bs. 140.00, que la Juez estableció el limite máximo que establece la ley y mando a recalcular las prestaciones sociales, con lo cual su representada esta de acuerdo; que en cuanto a los 60 días de utilidades, la empresa cancelaba lo mínimo de ley, los 15 días anuales, que sí la parte actora considero que debía cancelarse mas días por utilidades, debió ejercido los mecanismos de pruebas que establece la ley, para probárselo al Tribunal, por lo que solicitó que se declarara sin lugar la presente apelación y se ratificara la sentencia del Tribunal de Instancia.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA, EN SU LIBELO ADUJO: que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 13 de enero de 2008, desempeñando el cargo de mesonero, en un horario comprendido de 11:30 a.m. a 03:30 p.m., en el primer turno y un segundo turno comprendido entre las 07:00 p.m. a 01:00 a.m., de lunes a viernes; y los días sábados de 07:00 p.m a 01:00 a.m., teniendo como día de descanso el día domingo de cada semana; para el fondo de comercio denominado ALTO”S RESTAURANT propiedad de la Sociedad Mercantil denominada “INVERSIONES ALTOS RESTAURANT, C.A.”; que tenía un salario mixto compuesto por dos montos fijos y una parte variable (porcentaje sobre propinas recibidas diariamente); que la relación de trabajo llego a su fin por renuncia, en fecha 15 de noviembre de 2011, fecha en la que culminó su tiempo de pre-aviso anunciado; y que no se le ha cancelado sus prestaciones laborales, debido a la discrepancia existente en cuanto a lo que hay que tomar en consideración para los efectos del calculo, correspondiente el salario real devengado por el trabajador, durante la relación de trabajo y obviar el monto de salario integral al cual tiene derecho para el calculo del bono nocturno y horas extraordinarias trabajadas y otros derechos laborales, y que la relación de trabajo tuvo una duración de 03 años, 10 meses y 02 días.

A.- En cuanto a la propina, señaló que la demandada tenia la costumbre de guardar durante 15 días las propinas, para luego repartirla entre todos los trabajadores, según un sistema de puntos asignados a cada cargo desempeñado por los trabajadores en el restaurant, por lo cual los puntos asignados a cada trabajador eran diferentes; que este dinero que retiene el patrono debe de ser computado como salario, de conformidad con lo que dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que debe ser tomado en consideración para el cálculo de las vacaciones, utilidades, antigüedad, horas extras trabajada y cualquier otro derecho; que lo percibido por el trabajador durante toda la relación de trabajo correspondiente a su cuota parte de las propinas recibidas, se debe tomar en consideración a los efectos del calculo de las horas extras trabajadas y bono nocturno.

B.- Alegó con relación al salario devengado por el trabajador, que la parte fija estaba compuesta de dos pagos, una denominada bonificación por concepto de productividad (ventas), de Bs. 750,00 mensuales, que durante la relación de trabajo no tuvo variación alguna, y un salario mensual que al inicio de la relación de trabajo fue de Bs. 1.000,00 mensual; el cual se fue incrementando durante la relación de trabajo, hasta que su último monto fue Bs. 2.250,00

C.- Establecido lo anterior, el actor reclama el pago de los siguientes conceptos: Horas extras trabajadas, bono nocturno no pagado, utilidades mal calculadas, vacaciones mal pagadas, antigüedad mal calculadas, reconociendo que sí le han pagado algunos montos por los conceptos demandados, pero que estos montos nunca se ajustaron a la realidad y menos aun a los salarios que se tomaron en cuenta para efectuar los cálculos, por lo que tales cantidades deberán ser descontadas del monto total que en definitiva sea condenada a pagar la demandada, estimando la demanda en Bs. 320.616,30 Bs., solicitando igualmente a que se ordenara el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, los intereses moratorios causados y la corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, admitió la relación de trabajo desde el 13 de enero de 2008 finalizando por renuncia el día 15 de noviembre de 2011; que el cargo desempeñado por el actor fue mesonero; que el actor devengaba un bono por bono ventas o productividad por la cantidad de Bs. 750,00 mensuales, y un salario fijo por la cantidad de Bs. 1.000,00 el cual fue incrementándose hasta llegar a la cantidad de Bs. 2.250,00 mensuales, que se había convenido un monto por derecho a recibir propinas por parte del trabajador.

Negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos:

A.- Que el actor haya prestado servicios en un horario comprendido entre las 11:30 a.m a 03:30 p.m., y desde las 07:00 p.m a 01:00 a.m., de lunes a viernes y los días sábados desde las 07:00 p.m. hasta la 01:00 a.m.

B.- Que el patrono tenga como costumbre mantener bajo su guarda, durante quince (15) días las propinas entregadas por los usuarios del local, para luego repartirla entre los trabajadores, mediante un sistema de puntos que se le asignan a cada cargo ejecutado por los trabajadores; que su representada convino con el actor tarifar las propinas a través del bono por ventas o productividad, desde el inicio de la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 750,00 mensuales, y que este bono por ventas es la propina generada por el actor.

C.- Que el actor haya recibido entre el periodo comprendido de 15 de enero de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2008, los montos indicados en el libelo por el concepto de propinas; así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 1.850 mensuales y de Bs. 61,66 diarios; que el actor haya recibido entre el periodo comprendido del 03 de enero de 2009 hasta el 23 de diciembre de 2009, montos por el concepto de propinas, así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 2.724,33 mensuales y Bs. 90,81 diarios; que el actor haya recibido entre el periodo comprendido del 03 de enero de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2010, los montos indicados en el libelo por concepto de propinas, así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 4.191,00 mensuales y Bs. 139,70 diarios; que el actor haya recibido entre el periodo comprendido del 03 de enero de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011, los montos indicados en el libelo por concepto de propinas, así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 5.103,27 mensuales y Bs. 170,10 diarios.

D.- Que el actor haya generado cantidad alguna por concepto de horas extras durante la relación de trabajo; que el actor haya prestado servicios en el horario señalado en el escrito libelar y que haya laborado 56 horas de lunes a sábado; que el actor haya laborado las cantidades de horas extras señaladas en el año 2008, 2009, 2010 y 2011; que el actor haya laborado las cantidades de horas nocturnas señaladas en el año 2008, 2009, 2010, 2011 y que en virtud de ello se le adeude la cantidad de Bs. 83.617,12.

E.- Que su representada no haya cancelado efectivamente las vacaciones, negando que entre el periodo de 2008-2009 se le adeude la cantidad de 24 días por concepto de vacaciones y bono vacacional; que su representada siempre pagó al actor dichos conceptos, en los meses de agosto y diciembre de cada año, y que al actor le correspondía el pago de 22 días de salario, por cuanto tenía un año de servicio, razón por la cual niega que le corresponda la cantidad de 27 días por concepto de vacaciones y bono vacacional; que en el periodo comprendido entre el 13 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2011, se le adeude la cantidad de 29,26 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, y en virtud de ello que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 26.2525,60.

F.- Que su representada pague a sus trabajadores la cantidad e 60 días por concepto de utilidades, así como que los cálculo de los pagos realizados por la demandada por este concepto sea errado; argumentando que su representada pagó la cantidad de 15 días anuales; que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 13.126,30 por concepto de 55 días de utilidades del periodo comprendido entre el 13 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008; que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 14.319,60 por concepto de 60 días de utilidades del periodo comprendido entre el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009; que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 14.319,60 por concepto de 60 días de utilidades del periodo comprendido entre el 01 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010; que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 13.126,30 por concepto de 55 días de utilidades del periodo comprendido entre el 01 de enero de 2011 al 15 de noviembre de 2011.y que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 40.586,52 por concepto de utilidades.

G.- Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 56.562,42 por concepto de prestación de antigüedad causadas durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, argumentando que su representada al momento en el cual culminó la relación de trabajo realizó el cálculo correspondiente por este concepto el cual no quiso recibir el actor, razón por la cual se realizó una oferta real de pago cuyo número de expediente es el AP21-S-2012-000382; que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 10.739,70 por concepto de antigüedad desde el 13 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008; que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 14.796,92 por concepto de antigüedad desde el 01 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009; que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 15.274,24 por concepto de antigüedad desde el 13 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010; que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 320.616,30 por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales; solicitando que se declarara sin lugar la demanda.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

Marcadas “A”, ”A1”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H” (insertas a los folios 64 al 72 del expediente), referidas a carta de renuncia, de la cual se evidencia la fecha de ingreso el 13 de enero de 2008, la fecha de egreso el 14 de octubre de 2011 y el cargo desempeñado de Mesonero; así como recibos de pago, de los cuales se evidencia que el salario devengado por el actor. La Juez A-quo dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada desconoció los recibos de pago por no encontrarse suscritos por ninguna de las partes, y que la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales, a través de otro medio de prueba, razón por la cual no le otorgó valor probatorio a las documentales, insertas desde el folio 65 al folio 72 del expediente. En cuanto a la documental inserta al 64 del expediente, esta Alzada le otorga valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación alguna. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “J” e “I”, (insertas a los folios 73 y 74 del expediente), referidas a recibo de pago de vacaciones fraccionadas del año 2008; y recibo de pago de utilidades del año 2008, la Juez A-quo dejó constancia que fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual les otorgó valor probatorio, criterio que comparte esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “1” a la “10”, (insertas desde el folio 75 al folio 84 del expediente), referidas a reportes para mesoneros, sobre las ventas realizadas por el restaurant en diferentes semanas; la Juez A-quo dejo constancia que fueron desconocidas por la parte demandada durante la celebración de la audiencia, bajo el argumento de que las mismas carecían de autoría, y que en virtud de ello desconocían su contenido, que no tenían conocimiento de la misma, y que en cuanto al sello este pudo ser colocado por otra persona; y que como la parte promovente no ratificó el contenido de la documental no les otorgó valor probatorio, lo cual comparte esta Alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “22” al 34, (insertas desde el folio 85 hasta el folio 97 del expediente), referidas a anotaciones, varias que según indicó la representación de la parte actora, correspondían a controles de propinas llevado por el Capitán de Mesoneros de la demandada; la Juez A-quo estableció que la representación judicial de la parte demandada indicó no tener conocimiento de las mismas, que no le eran oponibles a su representada; y que por no haber sido las referidas documentales ratificadas en su contenido por otro medio de prueba idóneo, les negaba valor probatorio, lo cual comparte este juzgador. ASÍ SE ESTABLECE.

- TESTIMONIALES:

De los ciudadanos L.P.E. y J.M.R. , titulares de la cédula de identidad No. 20.533.730 y 15.535.865, respectivamente, el Tribunal A-quo dejó constancia de su comparecencia, que rindieron su declaración y que señalaron que prestaron servicios como mesoneros para la demandada, que su salario estaba compuesto por un pago fijo, más un bono, más las propinas; que el horario del actor era desde las 11:00 a.m. hasta las 03:00 p.m., y desde las 07:30 p.m. hasta el cierre del local, y que los testigos fueron contestes en sus dichos y no incurrieron en contradicción, razón por la cual les otorgó valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Marcada “A” (inserta desde el folio 102 hasta el folio 104 del expediente), referida a contrato de trabajo, del cual se evidencia la fecha de ingreso del actor, el cargo desempeñado, las funciones que cumplía, los días que se le pagaba por concepto de vacaciones, utilidades, y bono vacacional; el salario devengado por el actor; se dejo constancia que no fue impugnado por la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “B” hasta la “G”, (insertas desde el folio 105 hasta el folio 161 del expediente), referidas a recibos de pago por concepto de vacaciones fraccionadas, de salario, y de utilidades; el Tribunal A-quo dejo constancia que la representación judicial de la parte actora reconoció dichas documentales, pero que le fueron mal pagadas, por lo que en tal sentido se les otorgó eficacia probatoria. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada ”H” (inserta al folio 162 del expediente), referida a solicitud de adelanto de prestaciones sociales, se dejó constancia que no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, razón por la cual se le otorga eficacia probatoria. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “I” hasta la “I3 (insertas desde el folio 163 hasta el folio 166 del expediente), referidas a impresiones de la caja registradora y un ejemplar del menú del restaurant; se dejo constancia que no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora, durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, evidencio el Tribunal a-quo que el contenido de dichas documentales no aportaban solución al controvertido del presente asunto, razón por la cual lo desechaba del material probatorio, lo cual asume esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “J”, (insertas desde el folio 167 hasta el folio 174 del expediente), referidas a la copia certificada de la oferta real de pago signada con el No. AP21-S-2012-000382; la Juez a-quo estableció que sí bien no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora, durante la celebración de la audiencia oral de juicio, en una revisión del Sistema Juris 2000, verificó que en dicho procedimiento hasta la fecha de su fallo, no evidenció que se haya ordenado la apertura de la cuenta de ahorros a favor del actor, en relación al monto ofertado contenido en cheque bancario, así como que tampoco se haya practicado la notificación del ofertado, por lo cual debió concluir que dicha oferta de pago no se materializó, y que por ello no tomó en consideración la cantidad ofertada en dicho procedimiento, desechándose las referidas documentales del material probatorio, lo cual comparte esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

-TESTIMONIALES:

De los ciudadanos R.G., E.R., A.R., Z.Z., Z.Z., G.C., titulares de la cédula de identidad Nos. 14.453.507, 12.959.758, 13.881.807, 16.018.697, 16.018.429 y 81.091.950, respectivamente; El Tribunal A-quo dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos R.G., E.R., A.R., G.C., En cuanto a los ciudadanos Z.C.Z. y Z.C.Z., dejó constancia de su comparecencia a la audiencia oral de juicio, que rindieron su declaración y que señalaron que conocían al actor, que prestan servicio para la demandada, que en el local no hay cartelera que indique el horario de trabajo, que el horario del actor era de desde 11:30 a.m. hasta las 03:30 p.m. y desde las 07:00 p.m. y hasta las 11:00 p.m.; que el salario de los cocineros es distinto al de los mesoneros; que hay un salario más un bono que está estipulado como propina. Y que respecto de dichas testimoniales el Tribunal observó que los testigos fueron contestes en sus dichos y no incurrieron en contradicción, razón por la cual les otorgó valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

- DECLARACIÓN DE PARTE:

La Juez A-quo estableció que de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le realizó preguntas a la parte actora, respondiendo: Que el salario estaba compuesto por un bono mensual de Bs. 750,00, el sueldo de casa de Bs. 2.250,00 y la propina que variaba; que tenía 4 puntos y que ascendía a Bs. 1.200,00 a 1.300,00 semanal aproximadamente; que cada punto tiene un valor de entre Bs. 350,00 o Bs.320,00. Que con relación a la propina señaló: que sí se pagaba con tarjeta de crédito subía a la oficina y el pago lo diferían por una semana; que el efectivo lo administraba el capitán de mesoneros, que el dinero se quedaba en custodia del capitán; que el pago de la propina se llevaba en un libro el control, que se lo pagaban en efectivo; que el sueldo base de 2.250 lo pagaban en nómina del Banco Nacional de Crédito; que las vacaciones las disfrutaba en dos oportunidades, 15 días en el mes de agosto por mantenimiento del local y 10 días en el mes de diciembre por el cierre del negocio, que se las pagaban en dos partes, y las utilidades al final de cada año; que la jornada de trabajo era de 11:00 a.m. a 03:30 p.m. y de 07:00 p.m. hasta el cierre del negocio; que tenían hora de entrada y hora de salida, y que su horario de trabajo fue el señalado.

Que por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que el pago era por nómina en el Banco, que se pagaba un bono de Bs. 750,00 de producción, que este se debe por buen trabajo y atención a clientes; que resconoce el tema de propina, que esta había convenido con el trabajador, que las vacaciones se hacía desde el 15 de agosto hasta los primeros días de septiembre, y desde el 15 de diciembre; que el primero era para compartir con la familia igual carnavales; que el mantenimiento era por voluntad de la empresa, que igual sucedía con diciembre; que les daba 01 o 02 días adicionales al mes para que el trabajador compartiera con la familia; que los feriados en la semana se daban libres.; que en cuanto al horario no tienen el papel, que el local es pequeño, de 08 a10 mesas; que el restaurant es de comida, que no es restaurant de fiestas, que no es precisamente para beber, que básicamente es para comida; que el horario es de 11:00 a.m. hasta las 03:30 p.m. y de 07:00 p.m. hasta las 11:00 p.m.; que después de las 11:00 p.m. se quedaba solo el capitán. La Juez A-quo estableció que vistas las deposiciones de las partes, y que como las mismas aportaban solución a lo controvertido, les otorgaba valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; lo cual comparte esta Alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente P. de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por la parte demandada son procedentes en derecho, valga decir, corresponde revisar en primer lugar si en efecto la determinación de las propinas debe ser un elemento a tomar en cuenta para formar parte del salario base de cálculo de las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales; debe determinarse la procedencia o no de las horas extraordinarias mencionadas en el libelo de demanda; todo lo cual incidiría en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y demás beneficios laborales, así mismo debe determinarse la procedencia o no del pago de los 60 días de utilidades, alegados por el representante judicial de la parte actora, de acuerdo a lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

(N. y subrayado de este Tribunal)

- En tal sentido, teniendo en cuenta que se tienen como hechos no controvertidos el cargo de mesonero desempeñado por el actor, la fecha de ingreso 13-01-2008 y la fecha hasta la que prestó sus servicios 15-11-2011, el motivo de terminación de la relación de trabajo por renuncia, y el hecho de que el accionante recibía un bono de producción, la carga probatoria del salario percibido por el trabajador durante la relación de trabajo recayó sobre la demandada, dada la forma de dar contestación; recayendo sobre el demandante la carga de discriminar y demostrar el trabajo en horas extraordinarias

- Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a decidir en los términos que siguen: Quedó demostrado en autos la remuneración fija mensual percibida por el trabajador, así: desde el inicio de la relación de trabajo en enero de 2008, al mes de noviembre de 2011. Con relación al salario la parte actora adujo en su libelo que tenía un salario determinado por tres montos fijos. La parte fija estaba compuesta una denominada bonificación por concepto de productividad (ventas), de Bs. 750,00 mensuales, que durante la relación de trabajo no tuvo variación alguna, y un salario mensual que al inicio de la relación de trabajo fue de Bs. 1.000,00 mensual; el cual se fue incrementando durante la relación de trabajo, hasta que su último monto fue Bs. 2.250,00; y en cuanto al derecho a derecho a recibir propina el cual en opinión de ambas partes, fue tazada, y había sido debidamente acordado.

- Así las cosas, establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (subrayado de este Juzgado Superior del Trabajo)

- La parte demandada en su contestación alegó: “… Es cierto que el actor devengaba un bono por ventas o productividad por la cantidad de Bs. 750,00 mensuales y un salario fijo por la cantidad de Bs. 1.000, 00 y el cual fue incrementándose hasta la cantidad de Bs. 2.250 mensuales…”, para luego proseguir. “…Lo cierto es ciudadano J., que mi representada convino con el actor, tarifar las propinas a través del bono por ventas o productividad, … por la cantidad de Bs. 750,00 mensuales, …Tal y como lo afirma el accionante, en su libelo de demanda, el bono por Ventas, no es otra cosa que la propina generada por el actor y que pretende hoy desconocer…”. Así las cosas, apreciando lo antes expuesto, habida cuenta los elementos que cursan en autos, este juzgado establece el monto la cantidad de Bs. 750,00 mensuales, por concepto de derecho a recibir propina, habida cuenta que la parte demandada acepta que pagaba por concepto de derecho a recibir propinas este monto, pero bajo otra denominación, es decir, señala que lo pagaba como bono de producción. ASI SE ESTABALECE.

- Considera esta Alzada que la parte demandada aceptó que las propinas generadas por el trabajador, a lo largo de la relación laboral formaban parte del salario, por lo que no puede pretender que se reconozca la propinas como un “Bono por Ventas”, ya que estos conceptos laborales son completamente diferentes, tal como lo adujo la representación judicial de la parte actora; la propinas representan un derecho a recibir propina previamente acordado entre las partes; mientras que el bono por ventas o productividad constituye un monto fijo, que era pagado de forma mensual, no pudiendo por lo tanto la parte demandada desconocer el concepto de propinas alegando que es un bono por ventas o productividad, ni desconocer el pago efectuado por bonificación o bono de productividad bajo el alegato que pagó fue el derecho a recibir propinas. Establece este juzgador, que son dios concepto distinto y de diferente naturaleza, los cuales no son excluyentes, y por el contrario ambos deben ser pagado ya que fueron acordados, y legalmente establecidos. ASI SE ESTABELCE.

- De libelo de demanda se desprende que la estimación que de ese derecho se hizo, resulta concertada a los criterios que se han empleado para fijar el valor del derecho tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, tales como, que el valor de la propina en ningún caso se refiera al ingreso o provecho real percibido mes a mes, sino que se trate de una estimación prudencial del derecho, que el valor asignado a tal concepto no sea igual o superior a lo percibido por salario fijo estipulado por unidad de tiempo, ni a lo que corresponda por el recargo del 10%, en los establecimientos en los que dicho concepto se cobra a los clientes.

- Decidido lo anterior, corresponde verificar la procedencia de las horas extraordinarias, se observa en el libelo de demanda lo siguiente “… es decir el trabajador laboró 14 horas extras durante todas y cada una de las semanas que prestó sus servicios a su patrono…”, mientras que en la contestación de la demanda, la accionada negó que el demandante laborara 56 horas de lunes a sábado en la sociedad mercantil, y que generara horas extraordinarias de trabajo; al respecto tal como lo estableció la Juez A-quo en su sentencia, los hechos exorbitantes corresponde a la parte actora demostrarlo y como quiera que quedo establecido que la jornada de trabajo, fue la alegada en el escrito libelar, de lunes a viernes de 11:30 de la mañana, a 3:30 de la tarde, en un primer turno y de 07:00 de la noche a 01:00 de la mañana, en el segundo turno y los días sábados de 07:00 de la noche a 01:00 de la mañana; en tal sentido, esta alzada considera procedente el pago de la horas extras en base al máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se señala lo siguiente:

…Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año...

- En consecuencia, este Tribunal Superior considera improcedente la apelación de la parte demandada en cuanto a la solicitud de pago de un total de horas extraordinarias trabajadas de 2.986,00 durante la vigencia de la relación de trabajo, siendo forzoso para quien sentencia declarar sin lugar el presente concepto mencionado en el libelo con vista a la falta de pruebas al respecto. Así se establece.

- Con respecto al último punto apelado, el representante judicial de la parte actora manifestó: que con relación a las utilidades, de acuerdo al articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, plantea que la empresa debió haberle cancelado al trabajador 60 días de utilidades, que este articulo establece que las empresas que tengan hasta 100 trabajadores, están en la obligación de pagarle el 15% de la utilidades liquidas y exigibles a sus trabajadores, que cuando la empresa paga 15 días simplemente le esta dando un adelanto del resultado de la contabilidad de la empresa, que la obligación de la empresa es sacarle el 15% a las utilidades liquidas y exigibles y repartirla proporcionalmente entre todos los trabajadores; mientras que la parte demandada negó, rechazó y contradigo que otorgara por concepto de utilidades la cantidad de 60 días, que canceló durante la relación de trabajo la cantidad de 15 días anuales por este concepto, respondiendo a normas técnicas establecidas en la ley.

- Al respecto el artículo 174 de la Ley Orgánica el Trabajo en su parágrafo primero establece:

…Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses…

En tal sentido no se evidencia de los elementos probatorios cursantes a los autos, que la demandada cancele por este concepto la cantidad de 60 días, en consecuencia, esta alzada considera improcedente la apelación de la parte demandada en cuanto a la solicitud de pago de 60 días de utilidades, siendo forzoso para quien sentencia declarar improcedente dicho concepto, en los términos expresados en el libelo con vista a la falta de pruebas al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.

- Establecido lo anterior, esta alzada pasa a establecer la base de cálculo a los fines de determinar el salario, así como también procede a ratificar los conceptos laborales, condenados por la Juez a-quo, en los siguientes términos:

A.- En lo que respecta al salario, este Tribunal deja expresamente establecido que el trabajador devengaba un salario mensual fijo; en tal sentido, se establece que la parte la remuneración mensual devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, estaba comprendido por el salario fijo mensual, el cual fue establecido por la cantidad de Bs. 1.000,00 y fue incrementándose hasta la cantidad de Bs. 2.250 mensuales, y que deberá ser cuantificado por el experto designado sobre la información que deberá suministrarle la parte demandada, existente en los correspondiente archivos de la empresa; más el bono por ventas o productividad, (Bs. 750,oo mensuales), más la alícuota de bono vacacional, más la alícuota de utilidades y el derecho a recibir propinas, (Bs. 750,oo mensuales), Esta sumatoria, dará como resultado el salario fijo mensual, y el cual servirá de base de calculo del salario diario, y conjuntamente con las demás remuneraciones (utilidades y bono vacacional) servirán de base del salario integral. ASI SE ESTABLECE.

2. Con relación a la prestación de antigüedad, reclama el actor el pago de este concepto desde la fecha de ingreso el día 13 de enero de 2008 hasta el día en el cual culminó la relación de trabajo, es decir el día 15 de noviembre de 2011, en tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por un periodo de antigüedad de 3 años, 10 meses y 2 días, más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, además del bono por ventas, derecho a recibir propinas, lo correspondiente a las horas extras y el bono nocturno, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas utilidades y bono vacacional tomando en consideración que la demandada pagada a su trabajadores la cantidad de 15 días por concepto de utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y por concepto de bono vacacional pagaba la cantidad de 7 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. ASÍ SE DECIDE.

3. En cuanto al reclamo de las vacaciones y bono vacacional, así como las vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2011, la parte actora señaló que la demandada no cumplía con el pago de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el salario efectivamente laborado. Al respecto indicó la representación judicial de la parte demandada que al actor se le pagó lo correspondiente a las vacaciones en la oportunidad que las otorgaba la empresa, es decir, en los meses de agosto y diciembre de cada año, y que el pago se hacía en forma fraccionada la mitad en agosto y la otra mitad en el mes de diciembre, adicional a los días de descanso y feriados causados en dichos periodos. En tal sentido, se evidencia de las documentales insertas desde el folio 105 hasta el folio 108, y las documentales insertas a los folios 159 y 160 del expediente, que la demandada dió cumplimiento en forma oportuna al pago de éstos conceptos, pero que el salario base de cálculo tomado por la demandada es errado, razón por la cual este Juzgado ordena realizar el recálculo de estos conceptos correspondientes a los periodo 2008-2009-, 2009-2010, 2010-2011 así como la fracción que va desde el 13 de enero de 2011,oportunidad en la cual nació el derecho hasta el día 15 de noviembre del 2011, fecha en la cual culminó la relación del trabajo, a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porciones fija correspondiente del salario a la bonificación por venta, más las horas extras y bono nocturno, en virtud que la demandada realizó el pago de forma oportuna. De igual forma, el experto deberá deducir del monto que total que arroje la experticia por este concepto los pagos recibidos por el actor según documentales insertas desde el folio desde el folio 105 hasta el folio 108, y las documentales insertas a los folios 159 y 160 del expediente. Así se decide.

4. Con relación al reclamo de las utilidades de los años 2009, 2010 y la fracción de los años 2008 y 2011, la parte actora reclama el pago de 60 días por este concepto tomando en consideración el salario efectivamente devengado, el cual fue negado por la demandada que alegó el pago de 15 días por este concepto, tal como se evidencia de documental cursante a los folios 158 y 161 del expediente contentivo de la presente causa, sin que se observe por otro medio de prueba que la demandada tenga la obligación de pagar días adicionales a los establecidos. En tal sentido, no evidencia este Juzgado de los elementos probatorios aportados a los autos que la demandada pague por éste concepto la cantidad de 60 días. De igual forma se evidencia de las documentales insertas a los folios 158 y 161 del expediente que la parte demandada realizó pagos por éstos conceptos, observándose de igual manera que los mismos se encuentran pagados con un salario errado, razón por la cual este Juzgado ordena el recálculo de este concepto por la fracción correspondiente al año 2008, desde el 13 de enero de 2008, es decir desde la fecha de ingreso del actor, hasta el 31 de diciembre de 2008; por los años 2009 y 2010; y por la fracción que vas desde el 01 de enero de 2011 al 15 de noviembre de 2011, oportunidad en la cual culminó la relación de trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, en donde el experto deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porciones fija correspondiente al salario y a la bonificación por venta, así como el derecho a recibir propinas, en el ejercicio económico en el cual se causo el derecho, más las horas extras y bono nocturno. De igual forma, el experto deberá deducir de la cantidad que arroje la mencionada experticia la cantidad recibida por el actor por estos conceptos señalados en las documentales insertas a los folios 158 y al 161 del expediente. Así se decide.

E.- La Juez A-quo dejo constancia, que evidencio de los elementos probatorios consignados a los autos, que desde el folio 107 al folio 174 del expediente, cursa inserta copia certificada del expediente signado con el No. AP21-S-2012-00382, referida a la oferta real de pago realizada por la parte demandada, la Sociedad Mercantil Inversiones Alto’s Restaurant C.A., a favor del ciudadano O.D., parte actora en el presente procedimiento, pero que de una revisión del Sistema Juris 2000, no observó que se haya ordenado la apertura de la cuenta de ahorros a favor del actor, así como que tampoco se haya practicado la notificación del ofertado, por lo que no se materializado la oferta de real de pago, y que es por ello que no tomó en consideración la cantidad ofertada en dicho procedimiento. Así se decide.

F.- De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta S., se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 15 de noviembre de 2011, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

G.- Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 07 de mayo de 2012, (folio 43 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.R.N., inscrito en el I.P.S.A bajo el número 14.414, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. E.C.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

EXP Nro AP21-R-2012-002113.