Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Septiembre de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 06 de julio de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 11 de julio de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 26 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…Primero: Sin lugar la falta de cualidad opuesta por la demandada Renta Vic Cars 2009 C.A. Segundo: Sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano O.E.H.L. contra Renta Vic Cars 2009 C.A. Tercero: Se condena en costas a la parte actora, de acuerdo a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día seis (06) de agosto de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que adolece de falso supuesto de hecho dado que concluye que la relación que unió a las partes era mercantil y no labora, sin embargo señala que el actor desempeñaba el cargo de chofer con su carro para la demandada, los clientes eran de la demandada, el actor no tenía una sociedad mercantil registrada, por lo que era carga de la prueba de la demandada y no la desvirtúa la relación laboral señalada, en el expediente existen pruebas que al concatenarse correctamente no dan el resultado que demuestran, por ejemplo el carnet con las declaraciones de testigos, la forma de establecer la tarifa del servicio entre otros y comunicación efectuada, asumía el riesgo la empresa, por lo que ratifica lo señalado en su escrito libelar, solicita sea declarada con lugar la demanda y condenada la demandada.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar señala la parte actora que comenzó a prestar servicios como Chofer, desde el día 16/02/2011, devengando un salario mensual de Bs. 9.551,50, hasta el 08-09-2011, cuando fue despedido injustificadamente, por lo que acudió a estos Tribunales a los fines de solicitar la calificación del despido, reenganche y pago de salarios caídos, pero en fecha 17/10/2011, presentó diligencia mediante la cual desistió de dicho procedimiento, por no tener interés en el reenganche. Señala que hasta la presente fecha no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales, motivo por el cual y en virtud de haber prestado el servicio por el lapso de 6 meses y 23 días, reclama los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, horas extras, bono nocturno, mas los intereses de mora y la indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 51.937,04.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación, alegó la falta de cualidad pasiva e interés de su representada en este juicio, señalando que nunca suscribió con el demandante y que el nexo que existió fue de naturaleza comercial, dado que señala que el servicio de taxi prestado por el reclamante a su representada, era independiente y solo se le contactaba si era necesario, en el entendido que si no estaba disponible se contactaba a otros para la realización de los traslados. Indica que los traslados de los taxistas, consisten en buscar un cliente y trasladarlo al destino indicado por éste; que en muchas ocasiones el servicio era pagado directamente al chofer y la otra modalidad era mediante transferencias bancarias, y el taxista debía elaborar recibos, controles y relaciones de traslados que entregaba a su representada para verificar con los listados de traslados de ésta, luego, le daban tres días para presentar cualquier reclamo y después se realizaba la facturación, sin embargo, el actor valiéndose de la amistad no presentó los recibos.

Indica que el demandante no cumplía horario, ya que era contactado al momento que se requería el servicio, por lo que tenía disponibilidad de su tiempo, por lo que no existió supervisión o control disciplinario. Expresa que los vehículos en que se realizan los traslados, son propiedad de cada uno de los taxistas y son ellos los que asumen los gastos de reparación, fallas o revisión de los mismos, sin que su representada cancele cantidad de dinero alguna por mantenimiento. Niega y rechaza que el demandante haya devengado salario alguno, pues indica que la remuneración que percibía variaba de acuerdo a los traslados o servicios que realizara. De igual forma, niega y rechaza en forma pormenorizada, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, solicitando que la demanda sea declarada sin lugar y se condene en costas a la parte actora.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcado A1 al A12 y D1 riela a los folios 2 al 13 y 26, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, planillas de solicitud de servicio a las que se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque la parte a la cual se opone.

Marcado B1 al B8, riela a los folios 14 al 21, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, relaciones de pago emitidas por la demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencias las cantidades percibidas por el actor en las fechas señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

Marcado C1 al C4, riela a los folios 22 al 25 y 27 al 35, todos inclusive, impresiones de recibos de transferencias y estados de cuenta, emitidos por un tercero que no es parte en este juicio, cuyo contenido no fue ratificado dado lo cual se abstiene esta alzada de otorgarle valor probatorio. Así se establece.

Marcado D1, E1, E2, E3, F1, F2, F3, F4, F5, G y H, riela a los folios 36 al 42, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, copias simples de comunicación, listado y carnet, que al no estar suscritos por la demandada no le son oponibles, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece

Informes.-

Dirigidos a Banesco Banco Universal, cuyas resultas no constan a los autos y en la audiencia de juicio el promovente desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal de instancia. Así se establece.

Exhibición.-

De los originales indicados en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas y en la audiencia de juicio se dejó constancia que la demandada no exhibió lo requerido, sin embargo, tales documentales fueron a.a.y. valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Testimonial

Del ciudadano Lucidio Piñuela, en la audiencia de juicio se dejó constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación. Así se establece.

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Riela a los folios 44 al 241, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, se dejó constancia que la parte demandante impugnó los folios No. 46, 54, 55, 59, 60, 68, 71, 75, 76, 82, 95, 96, 111, 117, 121, por estar referidas a terceros que no son parte en el juicio, y la parte demandada señaló lo que estimó conducente y se analizan de la siguiente manera: Las instrumentales que rielan a los folios No. 44, 45, 47, 53, 55 al 58, 61, 66, 67,69, 70, 72, 73, 74, 80, 81, 83 al 85, 90, 91, 93, 94, 97, 102 al 105, 109, 110, 123, originales de relaciones emitidas por la demandada, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los traslados y los pagos realizados por la demandada al actor, en los períodos allí señalados. Así se establece.

Las que rielan a los folios No. 48 al 52, 62 al 65, 76 al 79, 86 al 89, 92, 98 al 101, 106 al 108, 112 al 122, impresiones de recibos de transferencias y estados de cuenta, emitidos por un tercero que no es parte en este juicio, cuyo contenido no fue ratificado no se le otorga valor probatorio alguno y se desechan del proceso. Así se establece.

Las que rielan a los folios No. 46, 54, 59, 60, 68, 71, 75, 82, 95, 96, 111, 117, 121 al 241, documentales referidas a terceros que no son parte en este juicio, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.

Informes.-

Dirigidos a Banesco Banco Universal, cuyas resultas no constan a los autos y en la audiencia de juicio el promovente desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal de instancia. Así se establece.

Testimoniales.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.V.H.M., Á.O.A.G.P.J.C.A., Á.M.M., Aguilera Yanez Ulises José, Renny H.H., J.C.M. y Lucidio Piñuela, en la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Á.M.M., Renny H.H. y J.C.M., quienes precio al Juramento de Ley, rindieron su declaración en los siguientes términos, estas declaraciones las toma esta alzada en estricto uso del principio de inmediación en segundo grado establecido en nuestra norma adjetiva laboral:

Á.M.M., quien declaró: prestar servicios como taxista para la demandada desde hace tres años; la modalidad de pago es por transferencia bancaria por los servicios que realiza; no recibe remuneración fija sino pago por los trabajos realizados; las fallas de mantenimiento de su vehículo las cubre él; el vehículo es de él; la demandada no realiza ningún tipo de descuento de su pago; no recuerda al actor; no tiene ningún horario específico, sino que realizaba los trabajos asignados; puede negarse a realizar los servicios y no hay consecuencia alguna; lo declarado es referido a la relación del testigo con la demandada; no trabaja en la parte administrativa; nunca ha ocurrido que delegara el servicio en un tercero, no podía; al cliente simplemente le decía que era de la demandada; tenía un carnet de la demandada; la tarifa por el servicio la fijaba la demandada; no tiene relación de amistad con el director de la empresa; no recuerda al demandante; no puede asegurar que el actor prestara servicios para la demandada y se supone que debe ser la misma que él; todos prestan servicios de la misma forma.

Renny Hernández, quien manifestó: presta servicios de taxi para la demandada, tiene cinco años con ellos; no tiene horario; ellos le mandan un servicio si quiere y puede lo hace; si no puede hacer un servicio solo lo notifica y no hay sanción alguna; no existe ninguna bonificación, ni vacaciones sino que se las toman cuando se sienten cansados, en su caso lo hace en diciembre; el pago lo hacen quincenalmente a través de una transferencia bancaria; hay cierta cantidad de servicios al día y a los quince días se les paga, para lo cual da una factura; el cliente puede pagar con efectivo y luego lo descuentan de la relación del pago; el vehículo es de él; los gastos del vehículos los cubre él y la demandada no da ayuda alguna por eso; reconoció las facturas que se colocaron a su vista; el descuento de Bs. 100,00 es para el pago de una ciudadana que cuida la oficina, a los fines que los ayude a entregarles las carpetas; lo declarado está relacionado con el testigo y la demandada; no trabaja la parte administrativa; no puede delegar el servicio en un tercero; no trabaja para otras empresas; el vehículo no tiene identificación de la demandada; en la empresa le entregan una planilla con los datos de la persona a quien van a buscar; usan un carnet; no es familia ni tiene relación de amistad con el director de la empresa; se dirigió a la oficina de la demandada para hacer trabajos con ellos, por los buenos comentarios que le hicieron de la empresa, se reunió con el dueño y una muchacha que cree que era la secretaria le dijo cuáles eran las condiciones; los montos fijados le parecían acordes con los del momento; era un requisito tener vehículo; los conductores en alguna oportunidad hablaron lo referido a la vestimenta, etc.; la cuenta en Banesco es personal; no sabe quién es el demandante y no sabe sus condiciones para prestar el servicio.

J.C.M., quien expresó: presta servicios de traslado para la demandada, desde hace cuatro años, para varias empresas; no tiene que cumplir horario; su horario es el del servicio; puede disponer de su tiempo; el monto que percibe es por los servicios que realiza, son dos quincenas al mes; le requieren la factura y por esa factura le realizan una transferencia bancaria; en algún momento el cliente puede pagar en efectivo; el vehículo es de él y la demandada no asume ningún gasto por falla o mantenimiento; tienen un solo descuento que el pago de una señora para que le entreguen el trabajo del otro día; usan vestimenta de corbata para prestar un mejor servicio, se reunieron varios conductores y decidieron usar corbata y manga larga; puede decirle que no va a prestar servicio y no tiene ninguna sanción; no recibe pago por vacaciones ni utilidades; le participa a la empresa cuando se va a tomar unos días y no ha tenido problema por eso; lo declarado se refiere a la relación del testigo con la demandada; no trabaja para la parte administrativa de la demandada; si no puede prestar el servicio, le participa a la empresa para que se lo asigne a otro; el carro no tiene identificación de la demandada y cuando realizan el servicio ya tienen los datos de las personas; usan un carnet; la tarifa está en unos tabuladores; para tomarse los días solo lo notificaba y no necesitaba aprobación alguna; llegó a la demandada porque prestaba servicios para otra empresa y se la recomendaron; para prestar el servicio necesitaba tener vehículo; entre ellos mismos como habían reclamos de pasajeros, decidieron prestar el servicio con una vestimenta más formal; las normas fueron establecidas por los conductores, para esa época habían como 38 o 40 conductores; el tabulador de los precios los fijó la empresa y se puede discutir con ellos.

De las anteriores declaraciones se evidencia que los testigos tienen conocimiento sobre las condiciones pactadas por cada uno de éstos con la demandada, para prestar el servicio de taxistas, pero no de la prestación del servicio del actor a favor de la demandada, motivo por el cual nada aportan y se desechan del proceso. Así se establece.

En cuanto a los demás ciudadanos que no comparecieron a la audiencia de juicio, se declaró desierta su evacuación. Así se establece.

Declaración de parte.-

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la apoderada judicial de la demandada señaló: la relación que unió a su representada con el actor fue de índole comercial, pues prestaba servicios como taxista sin subordinación alguna; no existe ningún contrato suscrito, la mayoría de los taxistas presentan una factura de los servicios de traslado, sin embargo, esto no fue cumplido por el demandante, pero nunca se le retuvo el pago solo se le recordaba que tenía que presentarlas; lo que hubo fue un pacto verbal de la presentación de las facturas, la relación de los traslados y el aviso o no de poder realizar el servicio, y no había ningún tipo de repercusión ni beneficios de Ley; servicio prestado, servicio pagado y la demandada fija los precios conjuntamente con los taxistas; todo se estableció desde un principio; todo taxista debe tener su propio vehículo; el taxista puede enviar una persona en su nombre para prestar el servicio; cuando se inicia la relación comercial se les especifica que se le han dos cortes al mes y se le dan tres días para cualquier reclamo; en vista la situación planteada todo se está reglamentando; el documento mencionado fue realizado por los choferes, por una queja que presentó un cliente; los choferes decidieron darle una colaboración al conserje por entregarle las carpetas, pues a las seis de la tarde cierra la oficina; la tarifa la acuerdan el cliente y la demandada, ésta se queda con un porcentaje y lo demás es del chofer; la demandada discute las tarifas con los terceros a quienes presta el servicio; actualmente tienen 16 taxistas; el objeto de la demandada es el alquiler de vehículos con o sin chofer; tienen pocos empleados; en la sede de Cagua tienen alrededor de 5 personas y en total serían como 10 trabajadores; para alquilar con chofer requieren de los taxistas.

Asimismo, el demandante expresó: el nexo se inició porque le dijeron que estaban solicitando choferes; luego fue a la oficina y les dijeron todas las normas, en primer lugar que deben tener vehículo; le informaron la tarifa, el tiempo de disposición para la empresa, las normas que en caso de incumplirlas sería objeto de sanción; nunca fue objeto de ninguna sanción pero solicitó el permiso y lo despidieron verbalmente; no discutía el precio del servicio; tenía que participar si no iba a asistir, tenía que cumplir un horario y estar disponible las 24 horas del día; en oportunidades tenía que salir de su casa a las 04:00 a.m; la carpeta la retiraba donde ellos decían, lo cual comunicaba la señora y no le pagaba cantidad de dinero alguna a ella; no la podía llamar en horas de la madrugada y en todo caso tenía que retirar la planilla a primera hora de la mañana; era supervisado por los coordinadores, porque de no cumplir era sancionados; lo supervisaban por teléfono y llamaban al cliente para saber si se había realizado el servicio; los gastos del vehículo los cubría él; la remuneración era variable; no recuerda el monto devengado al inicio del nexo pero era variable; dejó de prestar el servicio cuando se le dañó el vehículo, por diez o quince días y no recibió remuneración alguna en ese tiempo.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

Se observa que el tema fundamental se circunscribe a determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, quien alegó que tal nexo fue de naturaleza comercial, es decir, distinta a la laboral como independiente, sin embargo en el caso de autos quedó evidenciado una prestación personal del servicio por parte del actor a favor de la demandada, siendo así, el demandante goza de la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso de marras), por lo que corresponde a la demandada la carga de desvirtuarla. Al alegar la demandada un vinculo distinto al laboral, Pasa esta Alzada a precisar algunos conceptos vinculados con el tema de decisión:

Criterios de determinación o calificadores del nexo laboral. Hoy en día por razones vinculadas con los cambios mundiales en cuanto a las formas de organización del trabajo y los modos de producción, se superó la etapa en la cual el elemento caracterizador decisivo era la denominada subordinación, consistente en que el patrono tiene la potestad jurídica para organizar el trabajo y el trabajador cede el resultado de su esfuerzo físico y mental. Tal como lo estableció la Sala de Casación Social en sentencia del 28-05-2002, referida en sentencia de la misma Sala de fecha 13 de agosto de 2002, M.O. contra Fenadrovo:

…en toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de éstas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones…

.

Surge el concepto de ajenidad del cual se dice forma parte la subordinación, y que guarda relación con la prestación personal del servicio por cuenta ajena: organiza y dirige la forma de la producción o servicio a terceros, quien recibe la prestación personal del trabajador, y concreta el reparto de los beneficios y asume las consecuencias de los riesgos.

Igualmente, para determinar entonces la calificación jurídica debe hacerse un examen de los denominados indicios o el conocido test de laboralidad. La Sala ha agregado a los indicios propuestos en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación de la Conferencia de la OIT examinados en 1997 y 1998, el estudio de la naturaleza jurídica del pretendido patrono, la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se presta el servicio, examen de la operatividad de la empresa, el quantum de la remuneración y otros propios de la prestación por un servicio de cuenta ajena.

La naturaleza del servicio prestado por la demandada no permite un servicio ocasional; es esta la que elige los clientes; soporta las pérdidas; organiza y supervisa el trabajo; no logra desvirtuar la presunción laboral; nada aporta en cuanto al desarrollo o control de sus actividades; incumple con la carga procesal de afirmar las condiciones precisas del desarrollo del caso e invoca una independencia en el desarrollo de su actividad pero sin soportes en concreto.

Tiene la convicción esta Juzgadora, que estamos en presencia de una prestación de servicio por cuenta ajena y que el trabajo realizado por el demandante no tuvo un carácter provisional o supeditado a un servicio accidental, que se prestó en una empresa cuyo servicio es continuo y que el trabajo del demandante se incorporó al trabajo normal de la demandada, que organizaba, supervisaba y corría los riesgos de la actividad, debemos concluir que al no ser contrarios a derecho las pretensiones demandadas, forzoso es declarar su procedencia, de la siguiente forma, tomando en cuanta la duración del vínculo de seis (06) meses y veintitrés (23) días:

En cuanto la Prestación de Antigüedad, se ordena el pago 45 días tomando en cuenta el salario promedio diario equivalente a Bs. 323,18; arrojando un total de Bs. 14.543,10.

En cuanto a las Utilidades fraccionadas, se ordena el pago de 8 días de salario promedio diario, arrojando un total de Bs.2.704,00.

En relación a las vacaciones fraccionadas, se ordena el pago de 8 días de salario promedio arrojando un total de Bs. 2.704,00.

En relación a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada debe señalar que en sentencia No. 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.) (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con carácter vinculante el actor debe acreditar los hechos exorbitantes en los que funda los excesos reclamados, o que van más allá de las ordinarias, en el caso que nos ocupa no obra a los autos prueba alguna de haberse cumplido labores en horas extraordinarias, ni el despido y siendo carga del actor aportar elementos de convicción que evidencien tal exceso. (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.). En consecuencia, resulta forzoso negar la procedencia de estos conceptos. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 26 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) de septiembre dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

I.O.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

I.O.

SECRETARIO