Decisión nº 130-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 30 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 30 de Abril de 2009

199º y 150º

Nº 130-09

EXPEDIENTE: S5-2009-2456

JUECES: DR. J.O.G.

Juez Presidente (Ponente)

DRA. C.C.R.

Jueza integrante de Sala

DRA. C.M.T.

Jueza integrante de Sala

FISCAL: DRA. M.P.B.A.

Fiscal 60º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial

IMPUTADO: LEAL G.R.J.

DEFENSA: DR. O.M.N.A.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97.212

SECRETARIA: DRA. R.M.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho O.M.N.A., abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado N° 97.212, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEAL G.R.J., titular de la Cédula de Identidad N° 20.678.889, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21/03/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3° y 5° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30/03/2009, el Dr. O.M.N.A., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado N° 97.212, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEAL G.R.J., presentó escrito de Apelación (folios 01 al 25 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, O.M.N.A., abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado N° 97.212, con domicilio procesal entre las esquinas de S.T. a C.V., edificio, Metrobera, piso 3 oficina N° 34, Parroquia S.T., Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, Teléfono (0414) 333-81-95, actuando con el carácter de defensor privado del Ciudadano R.J.L.G., titular de la cédula de identidad N° 20.678.889, quien se encuentra procesado por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, bajo Expediente N° 13.842-09, nomenclatura signada por el mencionado Juzgado, por presumirlo incurso en la Comisión (sic) del Delito (sic) de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia; y siendo la oportunidad Legal conforme al Artículo 447 ordinal 4° en relación con el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION, como en efecto interpongo en contra de los pronunciamientos dictados por el Tribunal A-QUO, en la Audiencia para Oir (sic) al Imputado celebrada en fecha 21 de Marzo de 2009, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del supra mencionado, y sea decretada la nulidad dichos pronunciamiento (sic), de conformidad con los artículos 25, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I

DEL RECURSO CON FUNDAMENTO EN EL ORDINAL 4° DEL

ARTICULO 447 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Denuncio los pronunciamientos dictados por el Tribunal A-quo, por haberse fundado los mismos en franca violación del debido proceso consagrados en los artículos 25, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

LOS HECHOS

En fecha 21 de Marzo del año 2009, fue presentado mi representado, en Audiencia para Oír al Imputado, por la presunta comisión del delito anteriormente descrito. El Tribunal declara abierta la Audiencia, ordenando verificar la presencia de las partes y concede el derecho de palabra la Dra. M.P.B.A.. Fiscal Sexagésima (60) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas quien expuso…

…omissis…

Concluida la exposición Fiscal el Tribunal concede el derecho de palabra a la defensa a los fines que expusiera sus alegatos quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

…omissis…

Como conclusión en la Audiencia, el tribunal A-Quo, emitió entre otros pronunciamiento los cuales constan en acta levantada a los efectos legales los siguientes:

…omissis…

CAPITULO III

PRIMERA DENUNCIA

Honorables Magistrados, en el caso que nos ocupa, se hace necesario precisar que si leemos detenidamente el Pronunciamiento del PUNTO PREVIO, emitido por el Tribunal con motivo de la Audiencia de Presentación para Oír al imputado, mediante el cual se decreta la Privación de Libertad de mi defendido, el Juzgado A-QUO, como fundamento para decretar la misma, lo hizo en atención al Acta Policial de Aprehensión, bajo la consideración que funcionarios policiales se encontraban previamente identificados y que era para el tribunal era (sic) importante resaltar que dicha aprehensión se realizó en el sector denominado PINTO SALINA (sic), por lo que les fue imposible a los funcionarios policiales solicitar la colaboración de algún ciudadano para que presenciara la revisión corporal de mi defendido y que de la revisión corporal de mi patrocinado se le incautó en un bolso Koala un envoltorio contentivo de restos y semillas de vegetal de color verduzco de presunta droga tipo MARIHUANA.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN

DE LA PRIMERA DENUNCIA

Como podemos observar ciudadanos magistrados, nuestro ordenamiento jurídico se encuentra bien representado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica del Ministerio Público entre otras, mediante las cuales se definen las atribuciones del Ministerio Público, sin que estas puedan ser subsumidas por ningún otro órgano en la etapa de investigaciones penales, y de ser profanadas estas atribuciones del Ministerio Público, se vicia de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el Articulo 285 en sus ordinales 1°, 2° y 3° de nuestra carta magna, todo en f.a. con el artículo 108 en sus numerales 1° y 3° del Código Orgánico Procesal, pues tenemos entonces que esta acta refleja una vaga superficialidad, por cuanto los funcionarios aprehensores se limitan a expresar que les fue imposible a los mismos solicitar la colaboración de algún ciudadano para que presenciara la revisión corporal de mi defendido.

Ciudadanos Magistrados de acuerdo a lo antes señalado, respetuosamente considero que se debe tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran tipificadas las normativas referidas a la obligatoriedad que deben cumplir los funcionarios policiales durante los procedimientos de aprehensión, pues vemos en el presente caso que los funcionarios aprehensores del ciudadano R.J.L.G., violentaron flagrantemente los derechos y garantías que asisten a mi defendido cuando lo detienen por considerarlo sospechoso, lo sacan del lugar y luego manifiestan que al mismo le fue incautada una cantidad de droga, situación esta que sorprende a la defensa toda vez que no es posible que se convalide este procedimiento solo con el dicho de los funcionarios policiales mediante un ACTA POLICIAL, mucho menos cuando se trata de un procedimiento mediante el cual se encuentre presuntamente involucrada una persona en delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en virtud a que es bien sabido que en estos casos las autoridades policiales, deben realizar estos procedimientos bajo la presencia de por lo menos dos (2) testigos hábiles a objeto que puedan dar fe y certeza de la actuación policial, en este orden podemos evidenciar estos funcionarios violentaron flagrantemente los derechos y garantías constitucionales y legales que asisten a mi defendido.

De acuerdo a lo antes narrado considero que nos encontramos ante una serie de irregularidades que vician el presente proceso y en consecuencia hacen nulas todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, así como los pronunciamientos realizados por el Juzgado A-quo mediante los cuales decreta la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de mi defendido.

En otro orden de ideas Honorables Magistrados, de una simple lectura de las actuaciones antes descritas, se observa que en el caso que nos ocupa ciertamente fue violentado el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. "Entendiéndose que el p.p. se define como el conjunto sistemático ordenado, cronológico de actos destinados a establecer la existencia de un hecho punible y la posterior culpabilidad del enjuiciado. Concepto este que sirve de fundamento al derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, como lo es el Debido Proceso. Doctrina aceptada por el Autor "J. M. DOMINGEZ ESCOBAR", en su Libro Nuevo P.P.V..

Que como n.g., encuentra su desarrollo como principio y garantía procesal en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye el crisol o transparencia que sujeta el desarrollo cronológico y respectivas formalidades del P.P., de manera de salvaguardar todos los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República, las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela.

En este sentido, es Jurisprudencia de nuestro M.T., en Sentencia Nro. 077, de fecha 08 de Febrero de 2.000 del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, "...Que la realización de la Justicia a través del proceso, y una de las principales bases de un juicio justo son los requisitos que exige el debido proceso.-

Debe observarse... Continúa el mencionado Magistrado... Que poco importa el hecho cometido, o la gravedad del delito perpetrado, asimismo las características del debido proceso conllevan al elemento fundamental en un sistema de derecho. Si el delito que se procesa nos parece atroz, o una bagatela, poco importa el sujeto del proceso, el enjuiciado, por igual debe gozar de todas las garantías que consagra el debido proceso..."

En este sentido quien suscribe no llega a entender cuales fueron los fundamentos jurídicos que utilizó la juez A-quo para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.J.L.G., siendo que fue efectuado un procedimiento irrito (sic) el cual a todas luces esta viciado de nulidad, vale decir que la juez quedo convencida de la petición fiscal, solo por el contenido del acta policial, motivo por el cual considero que el supra mencionado juzgado se encuentra incurso en la violación de los artículos 25, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al decretar en la audiencia la Privativa de Libertad en contra de mi defendido ya que con este acto fueron violentados los referidos artículos que a tales efectos disponen:

…omissis…

En razón a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular el presente pronunciamiento por manifiesta violación de los artículos antes reseñados en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 21 de Marzo del año 2009.

CAPITULO IV

SEGUNDA DENUNCIA

En otro orden de ideas Honorables Magistrados, de la lectura del PRIMER PRONUNCIAMIENTO proferido por el Tribunal A-quo, se puede apreciar que la Ciudadana juez de Control consideró que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 1° por encontrarse en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Y Que (sic) existían fundados elementos de convicción que hacían estimar que el imputado es autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible que le imputaba la Ciudadana Fiscal del Ministerio Publico a mi defendido. Y que tales elementos se podían claramente observar en el ACTA DE APREHENSION.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN

DE LA SEGUNDA DENUNCIA

En tal sentido se puede observar que la imputación que presentó la Fiscal del Ministerio Publico es evidentemente temeraria, en virtud a las múltiples violaciones del debido proceso que denuncio en ese escrito, lo cual exime de responsabilidad penal al ciudadano imputado. En consecuencia el referido pronunciamiento del tribunal, que dio origen a la privación de Libertad de mi defendido no se encuentra debidamente estructurado en los extremos previstos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo expreso la juez recurrida, y tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que mi representado es autor o participe en la comisión del hecho punible que le atribuye la Fiscal del Ministerio Publico. Por otra parte quien suscribe observa que no solo se debe admitir la calificación jurídica de un hecho fundamentado en el numeral 1° del articulo arriba señalado; y sin que la juez aprecie que para fundar una decisión judicial de privación de libertad, se deben considerar no solo un numeral del artículo en mención; si no que se deben observar todos los extremos legales contenidos en los artículos que prevén una Medida de Coerción Personal y que deben ser concurrentes y no excluyentes sus numerales en este sentido con todo respeto, considero que la resolución judicial decretada no cumple con los extremos legales exigidos en nuestro ordenamiento jurídico.

En razón a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular el presente pronunciamiento por errónea aplicación del artículo antes reseñado en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 21 de Marzo del año 2009.

CAPITULO V

TERCERA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados prosiguiendo con la lectura del Acta de Audiencia para Oír al imputado, se puede apreciar en el SEGUNDO PRONUNCIAMIENTO que el Tribunal A Quo, acordó que la investigación del presente proceso se continuara por la vía del procedimiento Ordinario, conforme a lo pautado en el último aparte del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia en su debida oportunidad legal fueran remitidas las actuaciones a la Fiscalía respectiva del Ministerio Público.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN

DE LA TERCERA DENUNCIA

En este sentido Honorables Magistrados muy respetuosamente considero que la Juez recurrida, estaba obligada a darle estricto cumplimiento Control (sic) de la Constitucionalidad, conforme a lo establecido en el artículo 19 y único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al derecho que asiste a mi representado a que en la Audiencia para Oir (sic) al imputado, se le garantizara una justicia sin dilaciones indebidas, en virtud que no existían suficientes elementos de juicio que acreditaban de manera fehaciente su aprehensión y mucho menos la calificación jurídica dada a los hechos que se le atribuyeron en esa oportunidad los cuales fueron admitidos por el tribunal en franca violación del debido proceso y los supra mencionados artículos

En fuerza a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular el presente pronunciamiento por falta de aplicación de los artículo antes reseñado (sic) en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 21 de Marzo del año 2009.

CAPITULO VI

CUARTA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados, se puede apreciar en el TERCER PRONUNCIAMIENTO que el Tribunal A Quo, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN

DE LA CUARTA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados, a la defensa le nace una duda y se pregunta, cuales circunstancias fueron las que conllevaron a la Juez A-quo como para hacer constar la comisión del hecho punible que le atribuye a mi representado, como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, no entiende esta defensa cuales fueron los argumentos objetivos y directos que influyeron para dar tal calificación jurídica, dado a las múltiples violaciones del debido proceso. Antes señaladas (sic) las cuales se pueden apreciar del procedimiento policial realizado bajo las violaciones de los mandatos establecidos en las leyes para el actuar policial. Obviando la Juez A-quo la relevancia que tienen los testigos dentro de este proceso por tratarse de una investigación de drogas, y siendo que no existe persona alguna que de cuenta de la participación de mi defendido en el delito señalado por la fiscal, como Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, amen (sic) que tampoco fue aprehendido cometiendo transacción alguna, o intercambio de dinero, prendas, ni mucho relación que hagan presumir el comercio o distribución de drogas. Situación procesal ésta que la Juez de la recurrida no observó al momento de admitir tal calificación jurídica, desentendiéndose por completo de la relevancia procesal que tiene en el resultado de este proceso.

Honorables Magistrados, la manera en que arribó la juez A-quo a este pronunciamiento, al admitir la calificación jurídica en contra de mi defendido casi de manera automática, vulnera el deber que tiene todo Juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos de convicción que presente durante la Audiencia el Ministerio Publico, tal situación procesal además de violar el derecho que tiene todo ciudadano a conocer el porqué se le esta procesando. Violenta el artículo 49 Constitucional.

Ciudadanos Magistrados respetuosamente quien suscribe considera; que para fundar una imputación de esta magnitud no es solamente señalar la comisión de un hecho punible. Si no que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación. Por lo cual debe haber explicación de sus extremos puntuales, como una constancia de que las argumentaciones, razones o motivos que guardan relación con los elementos allí expuestos; por lo tanto debe haber una relación directa entre los "Fundamentos y los Elementos de Convicción

.

Bajo la luz de la regulación del derecho al debido proceso en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 49 de la Constitución de 1.999 acuerda "expresamente" un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: El derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Así mismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han insistido en que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos y garantías constitucionales como el derecho a la tutela efectiva, consagrado por nuestro Constituyente en el artículo 26 y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana consagrado en el artículo 3ro ejusdem, referido anteriormente, como uno de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico Venezolano.

Así mismo, este derecho debe ser garantizado conjuntamente con la aplicación de uno de los principios constitucionales fundamentales del nuevo orden constitucional, como lo es, el principio finalista. Principio que significa el rechazo a todo formalismo que implique, de algún modo, el sacrificio o el retardo en la administración de justicia, de allí, que la doctrina extranjera asegura que aún cuando “…Las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, de ello no debe derivar el que toda irregularidad formal pueda convertirse en un obstáculo insalvable para su prosecución..."

Es por ello, que insiste esta defensa, en la necesidad de tramitar este caso, dejando a un lado la justicia formal llenando de contenido material al derecho al debido proceso, que en definitiva persigue la búsqueda de la verdad y esta verdad, no viene a ser otra cosa, que lo mas cercano a la justicia material a la que me he referido antes.

Precisamente la Constitución de 1.999 informa con este principio finalista al proceso judicial venezolano estableciendo en el artículo 257 lo siguiente:

…omissis…

Así mismo, el primer aparte del artículo 26 dispone:

…omissis…

Ahora bien, además de estas disposiciones generales respeto al debido proceso, esta defensa considera, que debe precisarse asi (sic) mismo, cuáles son las garantías del p.p., sin que ello, signifique por supuesto, que las previsiones generales expuestas no sean aplicables a este tipo de procesos. Sin embargo, dada la trascendencia de los intereses involucrados, entre los que se encuentran en juegos bienes jurídicos de relevancia, como la libertad personal, resulta necesario para la defensa precisar concretamente, las garantías del p.p. desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución.

En este sentido violentado el Derecho al Debido Proceso y la L.I. de mi patrocinado en los términos supra analizados, esta defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de todos los pronunciamientos emitidos con motivo de la celebración de la Audiencia para Oir (sic) al Imputado en fecha 21 de Marzo del año 2009. Y en particular la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.J.L.G., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente solicito sea declarado.

CAPITULO VII

QUINTA DENUNCIA

Honorable (sic) Magistrados, continuando con la lectura del Acta de Audiencia para Oir (sic) al imputado, se puede apreciar en el CUARTO PRONUNCIAMIENTO que el Tribunal A Quo, desestimo (sic) la solicitud de la defensa respecto a que se otorgara la libertad sin restricciones del ciudadano R.J.L.G. y estimo (sic) procedente la solicitud del Ministerio Público Decretando la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de mi patrocinado, por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 20, 30,40 y 5° parágrafo 1° y 252 numeral 20 del Código Orgánico Procesal Penal

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN

DE LA CUARTA (sic) DENUNCIA

Como fundamento a este mandato judicial pronunciado por el Juzgado A Quo y acatando las disposiciones judiciales y tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano, prevalece un sistema penal acusatorio como norma rectora para juzgar; y que por ende su norte radica en la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 ordinal 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es que no tendría sentido este proceso, si con antelación se tiene al imputado como culpable, en virtud a lo preceptuado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen el Debido Proceso, en tal sentido debemos observar que para que este principio surta efecto deberá prevalecer la Presunción de Inocencia en consecuencia; es el caso en el que se privó de libertad a mi patrocinado sin considerar este principio, el cual conlleva un conjunto de reglas y situaciones procesales que impiden que se les adelante a los imputado el trato de convictos o que sean declarados como culpables, sin que se les haya acordado la libertad provisional, más aun sin considerar su estado de libertad tal como lo establece el artículo 243 Ibídem, el cual consagra: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso…” Asimismo nos establece el mismo artículo en su primer aparte “Que la privación de libertad es una Medida Cautelar, que solo procederá cuando las demás Medidas Cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” En tal sentido es preciso acotar que la libertad en nuestro proceso es la regla y la privación de libertad es la excepción; principio fundamental consagrado en el artículo 9 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es por lo que esta defensa en términos concretos difiere de tal privación de libertad de mi defendido, decretada de manera automática.

(Negrillas de quien suscribe)

Igualmente a toda luz nos establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva Penal "Que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente" Por consiguiente es de observar entonces, que para que proceda la privación de libertad deben cumplirse todos los requisito a que se refieren los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal de manera que estén bien motivados y como se ha observado en la presente investigación no existen fundados elementos como para que mi defendido hubiese sido privado de su libertad; toda vez que en el caso que nos ocupa no existe la apreciación de las circunstancias razonable del caso particular del peligro de fuga; o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, circunstancias estas que deben ser evaluadas por separado y en este caso no fueron evaluados ninguna de ellas solo la juez se limitó a señalarlas.

Ahora bien Ciudadanos magistrados, en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, mi defendido no podrá influir en la investigación, en virtud a que no posee ese poder económico, ni político como para incidir sobre los funcionarios investigadores, o en testigos o bien en personas que tengan acceso a las evidencias, pues es bien sabido que los medios de pruebas están en las manos del Ministerio Publico.

Por otra parte, bajo la óptica del marco constitucional Artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la detención de una persona procede solo en dos casos: 1) Con una orden Judicial previa. 2) Mediante una detención flagrante, circunstancia que en el caso que nos ocupa no se configuró, y a pesar de tal proceder el Ministerio Público solicitó la aplicación de la Medida Judicial Privativa Preventiva de libertad en contra del ciudadano R.J.L.G., la cual el Tribunal A-quo decretó.

La del (sic) Ministerio Público al momento de presentar a mi defendido ante el Tribunal de Control, lo hizo con el conocimiento previo de que no se trataba de un caso por presunta aprehensión flagrante y no mediaba orden judicial previa en contra de mi patrocinado, toda vez que se puede apreciar que el mismo es aprehendido al salir de su residencia y del procedimiento no existe testigo alguno que pueda dar fe del procedimiento, por lo que el pronunciamiento del tribunal de Control durante el acto de Audiencia de presentación para oír al imputado violentó el debido proceso, por lo que resulta evidente que la Medida Privativa de Libertad no estaría enmarcada dentro de los lineamientos constitucionales, porque no se cumpliría el supuesto de hecho que por vía de excepción prevé el articulo 44 en su ordinal 1° de nuestra Carta Magna,

Honorables Magistrados, resulta evidente que la actuación desplegada por el Ministerio Público, cuando conforme al articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, convenció a la ciudadana Juez de Control, para que dictará (sic) la Medida Privativa de Libertad, sin tomar en cuenta la norma constitucional, prevista en su articulo 44 ordinal 10 la cual efectivamente fue decretada a todas luces contraviene en perjuicio de mi defendido, en cuanto al derecho a la inviolabilidad de la libertad personal, ya que al no cumplirse ninguno de los supuestos de esta disposición (orden judicial previa o detención flagrante), lo ajustado a derecho era concederle a mi patrocinado la L.P. sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Ya que en razón a que los principios, de derechos y garantías de orden constitucional y legal no deben entenderse como meros enunciados Ideológicos y filosóficos, sino que como preceptos de obligatoria observancia sobre los cuales el Estado en cualquiera de sus ramas del poder público, deben estar alerta y corregir las situaciones que resultan contrarias al espíritu de estos postulados, ello con fundamento en los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal 26 y 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ciudadanos Magistrados, como ya lo señalé, está demostrado fehacientemente que no estamos en presencia de un delito flagrante, no entendiendo (sic) esta defensa el fundamento legal en que la Ciudadana Juez A-Quo, apoya su decisión de dictar la Medida Privativa de Libertad, cuando precisamente el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una situación aplicable al producirse detenciones en delitos flagrantes, lo que refleja una profunda contradicción entre la exposición del Ministerio Público y lo resuelto por el Tribunal.

Igualmente se observa, que la Medida Privativa de Libertad no se encuentre (sic) debidamente estructurada conforme a los artículos 250, 254, 246 y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto dispone él artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…omissis…

En el caso que nos ocupa, se hace necesario precisar que si leemos detenidamente el Pronunciamiento Cuarto, del Tribunal, con motivo de la Audiencia de Presentación para Oír al imputado, mediante el cual se decreta la Privación de Libertad de mi defendido, que el Juzgado A-QUO, se limitó a invocar que se cumplían los supuestos contemplados en los ordinales 1°, 2° del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso Ciudadanos Magistrados, que para el momento de llevarse a efecto la referida audiencia, la Vindicta Publica tomó como fundamento para solicitar la Medida Privativa, lo hizo en atención al Acta Policial de Aprehensión, acta esta, que refleja una vaga superficialidad, por cuanto los funcionarios aprehensores solo se limitan a expresar lo siguiente. "...Fue imposible solicitar la colaboración de algún ciudadano para que presenciara la revisión corporal de mi defendido (sic) dejando plasmado en el ACTA POLICIAL los motivos del porque no hubo colaboración..."

A todo evento, y sin que esto signifique darle validez al Acta Policial de Aprehensión, la misma constituiría una sola actuación, un único elemento, no siendo suficiente para sustentar el pedimento fiscal; en el sentido que se dictará (sic) la Medidas (sic) Privativa de Libertad, por tanto incumple la juez A-qua de esta forma con el Decreto de Privación de Libertad, con el requisito exigido en el Ordinal 2° del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la pluralidad de indicios los cuales no existen y que deben concurrir para hacer procedente la Medida de Coerción Personal.

Ciudadanos Magistrados es necesario la concurrencia de los parámetros de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, por que seria (sic) relajar la garantía constitucional de la l.i., con el motivo o pretexto de un peligro de fuga u obstaculización de la investigación sostenido virtualmente, que se convierte en un mero acto mecánico para justificar la Medida Privativa de Libertad. Todo esto violenta, el debido proceso, en especial el Derecho a la Defensa, consagrado en el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, por la sencilla razón que tanto la Defensa como el imputado no saben con certeza que argumentos esgrimir a su favor.

Dispone el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal:

…omissis…

Prosiguiendo con la lectura del pronunciamiento; se puede constatar que la Ciudadana Juez de Control, solo se limitó a citar las normas para inferir un supuesto Peligro de Fuga, siendo que en este sentido se hace necesario que el Operador de Justicia en fuerza al Derecho a la Defensa, debe motivar la previsiones que lo constituyen para inferir esos extremos legales, que la Juez motive, o de las razones que a su entender permitan inferir que se encuentran presentes el peligro de fuga u obstaculización del proceso, no basta solo invocar los artículos, es decir, se debe indicar separadamente, las razones por las cuales en su criterio (por ejemplo), mi defendido puede influenciar a testigos para que no declaren o lo hagan falsamente, no se puede basar únicamente en la subjetiva o abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque seria relajar la garantía constitucional de la l.i., con el motivo o pretexto de un peligro de fuga u obstaculización de la investigación sostenido virtualmente, que se convierte en un mero acto mecánico para justificar la Medida Privativa de Libertad.

En consecuencia, el decreto de privación de libertad no cumple con el requisito exigido en el articulo (sic) 254, ordinal 30 ejusdem, incumpliéndose igualmente con lo dispuesto en los artículos 246 y 177 ibídem, los cuales copiados textualmente son del tenor siguiente:

…omissis…

De la lectura de los artículos mencionados, se observa que nuestro legislador al establecer los términos serán emitidas y solo podrán. (sic) Vale acotar le dio el carácter de obligatoriedad para decretar la Medida de Privación de Libertad, que sean cumplidas estas exigencias de manera Imperativa y no Potestativa, ya que un decreto de Privación de Libertad que no se encuentre debidamente motivado y fundado, violenta el Debido Proceso, en especial el Derecho a la Defensa, consagrado en el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la sencilla razón que tanto la defensa como el imputado no saben con certeza que argumentos esgrimir a su favor.

Las razones antes expuestas, demuestran la falta de motivación y fundamentación que afecta la decisión por la cual se decretó, la Medida Privativa de Libertad, y que impiden en consecuencia ejercer una adecuada defensa técnica, violándose el Derecho a la Defensa, por desconocer quien aquí suscribe y el imputado los limites exactos del Decreto de Privación de Libertad, in cumpliendo dicho Decreto con las exigencias contenidas en los artículos 246 y 177, del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la motivación y fundamentación que deben acompañar las decisiones judiciales y en especial cuando se trata de Medidas de Coerción Personal, ya que la falta de motivación y fundamentación causan indefensión, por las razones que han quedado explanadas anteriormente,

CAPITULO VIII

PETITORIO

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, es por lo que respetuosamente procedo en este acto de conformidad con el artículo 447 ordinal 40 del Código Orgánico Procesal Penal a Interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de los Pronunciamientos Punto Previo, Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, que con motivo de la celebración de la Audiencia para Oir (sic) al Imputado el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, Precalificó (sic) del delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia; y consecuencialmente, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo fundamento de la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad del Ciudadano R.J.L.G.P. (sic) identificado en autos que cursan en el expediente N° 13.842-09, en fecha 21 de Marzo del año 2009, y solicito de la CORTE DE APELACIONES que haya de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido, substanciado conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR se decrete la NULIDAD de dichos pronunciamiento, de conformidad los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y sea ordenada la inmediata libertad de mi defendido, en caso que no fuere acordada tal solicitud pido subsidiariamente le sea dictada una Medida Menos Gravosa de las que contrae el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal que su Justo criterio considere procedente y ASI SOLICITO SE DECLARE FORMALMENTE CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY...”

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 26 del presente cuaderno de incidencia, copia certificada del auto de fecha 31/03/2008 emanado del Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. O.M.N.A., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEAL G.R.J.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 50 del cuaderno de incidencia) donde quedó asentado que en fecha 02/04/2009 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 38 al 47 del cuaderno de incidencia) copia debidamente certificada de la decisión de fecha 21 de marzo de 2009, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento en torno a la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que le sea decretada la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LEAL G.R.J. por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y numeral2° del artículo 252 ejusdem, este Tribunal observa:

Nuestro m.T.d.J., estableció en la sentencia N° 820, de fecha 15/04/2003, con ponencia del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, de la Sala Constitucional, lo siguiente:

…omissis…

Dicho esto, observa este Tribunal que para proceder a decretar una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de persona alguna deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1°, 2° y 3°, los cuales se especifican a continuación:

…omissis…

Con respecto al numeral primero de dicho artículo, observa este Tribunal que, debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de administrar justicia, concedida por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes y el imputado en la Audiencia Oral fijada al efecto, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral como de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que de las actas emergen fundados indicios que demuestran un hecho punible, que merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito.

Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano LEAL G.R.J., es autor o partícipe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en virtud que al momento de realizarle la revisión corporal le fue incautado un bolso tipo koala Un (sic) envoltorio contentivo de restos y semillas de vegetal de color verduzco de presunta droga tipo Marihuana la cual arrojo el peso de Novecientos Sesenta y Ochos (sic) Gramos (sic) (968) según la Balanza ACS-Z WEIGHING SCALE DEL Departamento de Procedimientos Especiales, lo cual da origen a la apertura de la investigación, además de otros elementos de convicción que cursan en autos, a saber los siguientes:

1. Acta Policial de fecha 19 de Marzo de 2009, suscrita por los funcionarios Distinguido (PM) M.J., AGENTEJOSE (sic) BASTIDAS, y el Agente (PM) M.M. adscritos a la Policía Metropolitana, quienes practicaron la aprehensión del imputado LEAL G.R.J..

2. La incautación de Un (sic) envoltorio elaborado en tres capas, tipo panela de forma rectangular contentiva de restos y semillas de vegetal de color verduzco de presunta droga tipo Marihuana la cual arrojo (sic) el peso de (968) Novecientos (sic) Sesenta (sic) Y Ocho (sic) Gramos (sic).

Ahora bien, con relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal lo siguiente:

Disponen los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente:

…omissis…

Observa este Juzgado, que las circunstancias señaladas en los numerales anteriormente transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga, encuadran perfectamente en el presente caso seguido en contra del ciudadano LEAL G.R.J. por las razones siguientes:

Así como una presunción razonable en virtud de la apreciación de las circunstancias del caso en particular; del Peligro de Fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en este caso tenemos pues que hay que evaluar la magnitud del daño causado por lo que se a establecido (sic) en reiteradas Jurisprudencia (sic) que el delito de droga atenta gravemente la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, de igual manera observa que de las actas que conforman el expediente se desprende que este ciudadano ha tenido conducta predelictual ya que en el año 2008 fue presentado por los tribunales 4° y 6° de LOPNA, así como también aun y cuando nuestro legislador a señalado (sic) en el parágrafo Primero de este articulo (sic) que una pena igual o mayor a los diez años es importante tomar en consideración que los jueces al momento de adoptar la medida privativa de libertad deben de llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad como también tomar en cuenta que aquellos delitos de drogas son de lesa humanidad los cuales no podrán obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra (sic) del ciudadano LEAL G.R.J., por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicasl (sic). Y ASI SE DECLARA.

III

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Quinto en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra (sic) del ciudadano LEAL G.R.J., por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3°, 5° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal e insta al Ministerio Público a presentar su acto conclusivo en un término que no podrá exceder de treinta (30) días contados a partir de la presente fecha…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente Recurso de Apelación es interpuesto por el Profesional del Derecho O.M.N.A., abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado N° 97.212, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21/03/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3° y 5° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las siguientes denuncias:

PRIMERA DENUNCIA

Considera el recurrente a los fines de sustentar la presente denuncia que, los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento en la cual resultó aprehendido el ciudadano R.J.L.G., no se hicieron valer de por lo menos, dos (2) testigos que dieran fe del procedimiento efectuado, con lo cual, según el recurrente, se violentaron derechos y garantías constitucionales a su defendido, al considerarlo sospechoso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pretendiéndose convalidar el acta policial de aprehensión.

Al respecto, observa la Sala que el recurrente en este punto, señala en forma genérica la presunta violación de derechos y garantías de su defendido ciudadano R.J.L.G., sin especificar en forma concreta cuáles fueron los derechos constitucionales o legales infringidos por la actuación policial donde resultó detenido el mencionado ciudadano, procedimiento este que se llevó a cabo sin la presencia de por lo menos dos (2) testigos a fin de dar fe del procedimiento policial efectuado.

Considera esta Sala, que el recurrente debió, no solamente expresar la omisión cometida en el procedimiento sino que además debió señalar, a la luz del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuáles derechos fundamentales fueron infringidos que vicien el acto de nulidad absoluta.

Sin embargo, debe esta Sala, pronunciarse en cuanto a la omisión cometida en el procedimiento policial, alegada por el recurrente, toda vez que la misma afecta la médula fundamental del presente recurso, como lo es la procedencia de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, dictada en contra del ciudadano R.J.L.G., para lo cual considera pertinente traer a colación al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 205.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Como se observa, el legislador patrio ha previsto la forma en la cual deberá efectuarse la inspección de personas por parte de los diversos organismos de seguridad del Estado. En dicha norma se observa claramente las exigencias del legislador, tales como, la existencia de motivos suficientes para presumir que la persona a inspeccionar oculte entre sus pertenencias o adheridos a su cuerpo, cualquier objeto que de alguna forma permita relacionarlo con algún hecho punible y la advertencia previa a la persona a inspeccionar de esta sospecha y del objeto que se presume oculta, para lo cual se solicitará su exhibición antes de proceder con la inspección.

Fuera de estas obligaciones legales, los funcionarios policiales no están condicionados a ninguna otra causa o circunstancia que evite o menoscabe la inspección de personas y sus resultas.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia N° 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19/01/2000, en el expediente N° 99-465, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde se estableció lo siguiente:

“…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. El juzgador, en la recurrida, citó el testimonio ya señalado; pero el único comentario que hizo de tal testimonio, es que el testigo presenció “todo” el procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en que a los indiciados de autos le incautaron substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas que distribuían a los adictos del sector; sin tomar en cuenta que su declaración el testigo señaló que no observó bien el decomiso de la droga efectuado a dos de los indiciados, lo cual evidencia el análisis parcial que la recurrida hizo de la declaración mencionada; tampoco expresó por qué esta afirmación incide como elemento probatorio determinante de la culpabilidad de los enjuiciados, ni las razones por las cuales consideró demostrada la responsabilidad de éstos, por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de los procesados en la comisión del delito de distribución de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas…”. (Subrayado de la Sala)

De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual esta Sala comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente:

En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado.

Sin embargo, considera la Sala, se debe tener muy presente el momento procesal en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un “indicio de culpabilidad”, lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los “elementos de convicción”, son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos grados de participación.

En base a estas premisas considera esta Sala, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, es decir, en fase preparatoria, para el momento de emitirse la decisión aquí recurrida, que en este momento no puede hablarse de elementos de culpabilidad sino de elementos de convicción, tal y como se refiere el contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, el acta policial de fecha 19/03/2009, la cual refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano R.J.L.G., sólo constituye, como se ha dicho precedentemente, un elemento de convicción, a los fines de la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad.

Por último, considera la Sala realizar especial énfasis, que del acta policial de aprehensión, los funcionarios actuantes señalaron con suficiente claridad el motivo por el cual no pudieron hacerse acompañar de testigos que presencien la inspección del ciudadano R.J.L.G., situación ésta que debe ser tomada en consideración en esta primera etapa de la investigación, pues ello no debe impedir que el Ministerio Público inicie la correspondiente investigación de acuerdo a la sustancia ilícita presuntamente incautada en el procedimiento, a fin de determinar su procedencia y la identidad de los presuntos autores de este hecho antijurídico, lo contrario, sería coartar el deber constitucional que tiene el Ministerio Público de investigar todo hecho punible de acción pública.

Por otro lado, señaló el recurrente en la presente denuncia, que considera una serie de irregularidades que vician de nulidad absoluta el procedimiento realizado en el presente caso por el Ministerio Público, así como el pronunciamiento del juez en la recurrida.

Al respecto, observa la Sala, al igual que en el punto anterior, el recurrente no especifica cuáles son esas irregularidades percibidas, a los efectos de establecer como consecuencia jurídica, los postulados señalados en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el procedimiento realizado por el Ministerio Público, que por demás también es señalado en forma general, sin especificar cual de esa diversa gama de actividad investigativa que realiza la vindicta pública, constituye una vulneración a los derechos fundamentales del ciudadano R.J.L.G., para proceder a su nulidad.

Por último, refiere el recurrente para fundamentar la presente denuncia, que considera violentado los principios del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme a los artículos 25, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el pronunciamiento emitido por el juez en la recurrida, cuando impuso la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del mencionado imputado, toda vez que considera infundada la aplicación de esta medida en atención al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, solicitó su nulidad absoluta conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, entiende la Sala, que el recurrente consideró una mala aplicación de esta norma legal, vale decir, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de imponerle al ciudadano R.J.L.G., una medida de coerción personal extrema como es la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, lo cual vulneró, a su criterio, los derechos constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa del mismo, contenidos en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Alzada ha sostenido, sin entrar a analizar si la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la juez de la recurrida, resultó mal o bien interpretada y aplicada en el caso que nos ocupa, considera que no le asiste la razón al recurrente, pues considera que la mala interpretación o errónea aplicación de una norma jurídica, no afecta en modo alguno derechos y garantías constitucionales, pues los mismos pueden ser corregidos a través de los recursos ordinarios preestablecidos.

Este argumento jurídico se sustenta con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1440 de fecha 12/07/2007, dictada en el expediente N° 07-0287 con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se estableció lo siguiente:

“…En tal sentido, reitera esta Sala la doctrina establecida en decisión del 27 de julio de 2000 (Caso: Segucorp), donde se asentó:

...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él…

Por lo tanto, considera la Sala que la aplicación errada o no de la norma jurídica relativa a la imposición de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Juez en la recurrida, no constituye violación alguna a derechos y garantías fundamentales del ciudadano R.J.L.G., como lo señala el recurrente.

En fuerza de las razones anteriormente señaladas, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA. Y así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente a los fines de fundamentar la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto, consideró que la imputación presentada por el Ministerio Público es temeraria a su juicio, en virtud de la violación del principio del debido proceso el cual ha venido denunciando durante el contenido del recurso en cuestión, lo cual exime de responsabilidad a su defendido, por cuanto a su criterio, no se encuentra estructurada la imposición de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad dentro de los parámetros que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que, según el recurrente, no existen fundados elementos de convicción para estimar que su representado es autor o partícipe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues consideró el recurrente que no solamente se debe observar un numeral del mencionado artículo, sino todos los que allí se señalan, por cuanto son concurrentes y no excluyentes.

La Sala a fin de resolver la denuncia interpuesta por el recurrente en su escrito, debe analizar en principio, el alegato de temeridad en que presuntamente incurre el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano R.J.L.G., la presunta comisión del delito antes señalado, al cual hace referencia el recurrente.

Al respecto, esta Alzada, tomando en consideración que la temeridad consiste en alegar un hecho o circunstancia a sabiendas que no es cierto o inexistente, no comparte el señalamiento del recurrente en este sentido, pues el Ministerio Público, luego de verificar la existencia de un presunto hecho punible, a través de una actuación policial y donde resultara aprehendida una persona, se encuentra en el deber constitucional, de acuerdo al contenido del artículo 285 numerales 3° y 4° de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a iniciar la correspondiente investigación, y en atención a la aprehensión efectuada de una persona producto de la actividad policial, se encuentra en el deber de comparecer a la audiencia oral prevista en el artículo 373 ejusdem, a fin de realizar las imputaciones que considere pertinente, en atención a su facultad dentro del proceso, que no es otra sino titular de la acción penal pública y director de la investigación.

En relación al punto específico, señalado por el recurrente en la presente denuncia, relativo a la presunta violación del principio constitucional del debido proceso, en atención a la mala aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la Sala, que este argumento fue debidamente analizado en la denuncia identificada por el recurrente como “Primera”, donde quedó establecido que la mala aplicación de una norma jurídica no implica, en principio, una vulneración a derechos o garantías fundamentales, tomando de esta forma el argumento esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1440 de fecha 12/07/2007, dictada en el expediente N° 07-0287 con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.

Po otro lado, y en relación al argumento señalado por el recurrente en el sentido, de la inexistencia de fundados elementos de convicción como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para aplicar una medida de coerción personal en contra de su defendido R.J.L.G., pues no solamente debe atenerse a un numeral de dicha norma sino a todas en forma concurrente.

Al respecto, la Sala, a fin de resolver el punto controvertido, considera prudente traer a colación el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Efectivamente esta Alzada es del criterio que los numerales exigidos en la precitada norma, a los fines de la imposición de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, deben ser satisfechos en su totalidad, en virtud de ser estos numerales concurrentes y no alternativos, tal y como lo señala el recurrente.

La Sala observa que la juez de la recurrida, analiza uno a uno estos elementos contenidos en la norma anteriormente señalada, pues de la decisión impugnada se desprende, el análisis relativo a la existencia de un hecho punible, tipificado como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la existencia, según el a quo, de suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano R.J.L.G., es autor o partícipe en la comisión de este hecho y un análisis de las circunstancias específicas del caso, a fin de determinar el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Observa esta Alzada, con relación a los fundados elementos de convicción tomado por la Juez en la recurrida, la cual es la médula fundamental de la presente denuncia, que el legislador patrio en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, exige “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Ahora bien, a.g. la norma invocada, “fundados elementos de convicción”, debe entenderse como dos o más diligencias o actuaciones recabadas durante la investigación, dirigidos a determinar el presunto hecho punible y la identificación de las personas autoras o partícipes en el mismo, por lo tanto, estos elementos de convicción no deben ser confundidos con los elementos de culpabilidad, como bien quedó evidenciado en el presente fallo, durante el análisis de la denuncia identificada por el recurrente como “Primera”.

En este sentido, la Sala, de acuerdo a lo señalado precedentemente, considera la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.J.L.G., es autor o partícipe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como bien fue reflejado en la recurrida, pues tal y como fue determinado anteriormente, el acta policial de aprehensión de fecha 19/03/2009, la cual cursa al folio 3 de las actuaciones originales, constituye un elemento de convicción, el cual aunado al decomiso propiamente de la sustancia ilícita como tal, constituyen a criterio de esta Alzada, los fundados elementos de convicción requeridos por el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de decretar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, tal y como quedó asentado en la recurrida.

En fuerza de las razones anteriormente señaladas, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA. Y así se declara.

TERCERA DENUNCIA

El recurrente a fin de fundamentar la presente denuncia, sostiene que el Juez de la recurrida debió cumplir, a su criterio, con el control constitucional, contenido en el artículo 19 de la Código Orgánico Procesal Penal y único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, en razón de la inexistencia, a su juicio, de fundados elementos de convicción para considerar procedente la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de su defendido R.J.L.G., todo lo cual, considera el recurrente, va en franca violación del principio constitucional del debido proceso.

Ante el constante señalamiento del recurrente, insiste la Sala en destacar, en cuanto a los alegatos referidos a la violación del principio constitucional del debido proceso, que no puede considerarse la violación de derechos fundamentales, prima facie, ante la mala aplicación de una norma jurídica, pues, como ya fue suficientemente señalado con anterioridad, existen remedios procesales para corregir estos fallos, y así proteger todos los derechos y garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello en franca observancia al contenido de la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1440 de fecha 12/07/2007, dictada en el expediente N° 07-0287 con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.

En cuanto al argumento esgrimido por el recurrente, en el sentido de la inexistencia de los fundados elementos de convicción para la imposición de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de su defendido R.J.L.G., la Sala considera que este argumento fue debidamente a.c.a., durante la solución de la denuncia identificada por el recurrente como “Segunda”, en ella quedaron establecidos los fundados elementos de convicción, los cuales fueron señalados en la recurrida a los fines de la aplicación de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del mencionado ciudadano.

Ahora bien, en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente en la presente denuncia, relativo a que el Juez de la recurrida debió cumplir, a su criterio, con el control constitucional, contenido en el artículo 19 de la Código Orgánico Procesal Penal y único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, considera la Sala, conveniente destacar, lo que debe entenderse por control constitucional, para lo cual trae a colación el contenido de la sentencia N° 1391 de fecha 02/07/2007, dictada en el expediente N° 06-0270 con ponencia del magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

…El artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sub-legales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

…omissis…

Por otra parte, la Sala en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001 (caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao), estableció carácter vinculante cuando funciona el control difuso de la constitucionalidad y al respecto sostuvo que:

…Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.

El artículo 334 de la Constitución, reza: (…omissis…).

Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución. (omissis…).

Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución. No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución. Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma?. Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu proprio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado. Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitución. Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros órganos del Poder Público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto. A diferencia de otros países (donde existen tribunales constitucionales) en Venezuela, -siendo parte del Poder Judicial- se encuentra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual corresponde la jurisdicción constitucional, pero tal jurisdicción no tiene una cobertura total en el control concentrado. El artículo 334 de la Constitución, crea la jurisdicción constitucional, la cual corresponde a la Sala Constitucional…

En este sentido, observa la Sala que el control constitucional a que se refiere el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por el recurrente, deriva del control difuso de la constitución, el cual persigue como fin “…garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sub-legales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas…”.

En el caso que nos ocupa, observa esta Alzada, que el recurrente no señaló taxativamente cuales normas legales afectaban el orden constitucional, para de esta manera aplicar con preferencia las normas constitucionales. Considera esta Alzada, que el recurrente no solamente debe señalar la norma legal la cual considera que afecta el orden constitucional, sino que además debe señalar cual norma contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta vulnerada o amenazada de violación, a fin de aplicar el control difuso en beneficio o protección del orden constitucional.

En fuerza de las razones anteriormente señaladas, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA. Y así se declara.

CUARTA DENUNCIA

El recurrente para fundamentar la presente denuncia sostiene que, no entiende cuales son las circunstancias que tuvo la Juez de la recurrida para atribuirle al ciudadano R.J.L.G., la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dadas las múltiples violaciones del principio constitucional del debido proceso.

En cuanto a este argumento relativo a la presunta violación del principio del debido proceso, considera la Sala agotado en el presente fallo.

Ahora bien, en lo que respecta al alegato esgrimido por el recurrente en la presente denuncia, relativa a las circunstancias que tomó la Juez de la recurrida para atribuirle al ciudadano R.J.L.G., la presunta comisión del delito anteriormente señalado, es preciso aclarar que, dentro de las funciones constitucionales impuestas al Poder Judicial, como integrante del Poder público Nacional, no se encuentra la de atribuir o imputarle a un ciudadano la presunta comisión de un hecho punible, pues esta facultad está conferida en forma única e indeclinable al Ministerio Público, quien por mandato expreso del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es a quien le compete, a través de un acto formal de imputación penal pública, atribuirle un hecho de carácter punible a un ciudadano, pues es el Ministerio Público el titular de la acción penal pública y director de la investigación, razón por la cual, considera esta Alzada, que este punto que fundamenta la presente denuncia carece de sustento legal y jurídico.

Por otro lado, sostiene el recurrente a los fines de fundamentar la presente denuncia, la inexistencia de testigos hábiles que hayan presenciado la aprehensión del ciudadano R.J.L.G., para que de alguna forma, se sostenga que su detención devino de cualquiera de las circunstancias propias del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, o realizando cualquiera de las conductas propias de la distribución de dichas sustancias.

Al respecto, observa esta Alzada, que con relación al punto sostenido por el recurrente con relación a la inexistencia de los testigos presenciales del procedimiento, se considera este argumento suficientemente analizado, al momento de resolver la denuncia identificada por el recurrente como “Primera”.

En cuanto a las circunstancias que rodean la aprehensión del ciudadano R.J.L.G., y que el recurrente cuestiona, toda vez que a su criterio, al referido ciudadano no lo detuvieron realizando cualquiera de las circunstancias propias del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, o dentro de las conductas propias de la distribución de dichas sustancias, considera esta Sala, que estas circunstancias de tiempo, modo y lugar, deberán ser corroboradas por el Ministerio Público y determinadas como tal dentro de la investigación que inició a tal efecto y dentro del acto conclusivo correspondiente, por lo que, a esta Sala no le esta dada la facultar de realizar un análisis previo a los hechos, antes de la culminación de la investigación, por cuanto ello constituiría una intromisión dentro de las facultades investigativas que posee el Ministerio Público, y será en la fase intermedia, luego de la presentación del acto conclusivo correspondiente, donde se analizarán, de manera superficial, los hechos investigados.

Por otro lado, el recurrente para fundamentar la presente denuncia, sostuvo que la Juez de la recurrida, al admitir la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en la audiencia oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vulneró el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que todo ciudadano debe conocer el porqué se le procesa.

Al respecto, esta Alzada observa que, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla una audiencia oral en virtud de la aprehensión efectuada a u ciudadano determinado, siendo su naturaleza jurídica la de determinar el procedimiento a seguir en razón de tal aprehensión y la posible aplicación de una medida de coerción personal que asegure su presencia dentro del proceso que esta naciendo.

Sin embargo, y a la luz del artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional al término de la audiencia oral antes señalada, debe emitir pronunciamiento del hecho punible señalado por el Ministerio Público que fundamenta la imputación que se realiza en ese momento, y que a la postre debe satisfacer el numeral 1° del mencionado artículo, si se pretende imponer cualquiera de las medidas de coerción personal, pero este hecho antijurídico, debe ser tipificado dentro de la normativa penal vigente, porque de lo contrario operaría el principio universal de nullum crimen nulla poena sine lege, es decir, no hay pena si expresamente la conducta no se encuentra señalada como delito en la ley.

En el caso que nos ocupa, se observa que la Juez de la recurrida, luego de oír la imputación fiscal por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó la aprehensión, consideró procedente la precalificación dada al hecho por el Ministerio Público de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual es susceptible a modificación de acuerdo a las resultas de la investigación que a la postre realice la vindicta pública.

Por tales razones, no comparte esta Sala el criterio sustentado por el recurrente en este sentido, pues la apreciación correcta es la contraria a la señalada en el recurso, toda vez que, el imputado R.J.L.G., durante el desarrollo de la audiencia oral, a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, conoció con toda claridad la imputación fiscal realizada en su contra por el hecho punible que nos ocupa, y con el señalamiento expreso de la tipificación dada a ese hecho antijurídico, todo lo cual resultó en presencia de su defensor y ante un órgano jurisdiccional competente, motivo por el cual se respectó en todo momento el contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues fue debidamente notificado de los cargos por los cuales se le imputa.

Estos argumentos establecidos por la Sala, se encuentran en franca consonancia con la jurisprudencia establecida en ese sentido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 276, dictada en fecha 20/03/2009, en el expediente N° 08-1478, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, donde se estableció lo siguiente:

…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el p.p. que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del p.p. instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del p.p. y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…

(Subrayado y negrillas de la decisión)

Por último, observa la Sala, que el recurrente a los fines de fundamentar la presente denuncia, señala igualmente que considera que para fundamentar una imputación no es solamente señalar la comisión del hecho punible sino realizar un razonamiento lógico de los elementos de convicción cursantes a los autos.

Al respecto, considera esta Alzada, que la razón no le asiste al recurrente, pues la motivación debe constar en todo pronunciamiento judicial, aún más cuanto éste restrinja uno de los derechos fundamentales como lo es la libertad personal, con la aplicación de cualquier medida de coerción personal, incluso la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, pues dicha motivación debe ser el producto de un razonamiento lógico derivado de los elementos cursantes a las actuaciones y la apreciación de las circunstancias especiales de cada caso en particular.

Considera esta Alzada, que la Juez en la recurrida cumplió con esta motivación, la cual si bien no es extensa o exhaustiva, si cumplió con los parámetros exigidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad. Ahora bien, esta exhaustividad no debe ser un elemento contundente para considerar la nulidad del pronunciamiento, como lo pretende el recurrente, pues lo que debe exigirse en dicha decisión es la fundamentación o exposición de los argumentos jurídicos que sirvieron de base para la decisión tomada, lo cual fue cumplido por la Juez en la recurrida.

Este fundamento también se encuentra en franca consonancia con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 499 de fecha 14/04/2005, dictada en el expediente N° 03-1799, con ponencia del magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara…

Esta falta de exigencia se ve reflejada en la naturaleza jurídica de la audiencia oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de lo que poco que aporta la investigación en atención a la fase en la que se encuentra, que generalmente se encuentra muy inmadura.

En fuerza de las razones anteriormente señaladas, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA. Y así se declara.

QUINTA DENUNCIA

El recurrente para fundamentar la presente denuncia, sostiene que a su criterio no tiene sentido el presente p.p., si al imputado R.J.L.G., se tiene como culpable, toda vez que la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad fue decretada en contra del mencionado imputado sin considerar la existencia del principio de presunción de inocencia.

Al respecto, considera la Sala, que al ciudadano R.J.L.G., le asiste el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen taxativamente lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…omissis…

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…

Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Considera esta Sala, que tal principio de presunción de inocencia, estriba en el trato que debe dársele al imputado, es decir, no puede tratársele como culpable mientras no medie sentencia condenatoria definitiva en su contra, por ende, no podrá, por ejemplo, ser pasado a un tribunal en funciones de ejecución, ni tampoco se irán tramitando los requisitos para el otorgamiento de una medida alternativa de ejecución de pena, y menos aún, tendrá un cómputo de ejecución de pena, por cuanto y como ya se dijo, no media una sentencia condenatoria en su contra.

Igualmente este principio, señala que la sentencia condenatoria debe versar sobre hechos demostrados en un juicio oral y público, con el respeto de los derechos y garantías contenidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República y la ley, con fundamentos probatorios reales y suficientes para considerar la culpabilidad de la persona sometida a juicio. Tales afirmaciones, la encontramos reflejadas en sentencia de fecha 21/06/2005, expediente Nº 05-211, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien estableció lo siguiente:

…El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por la recurrente, consagra un principio del p.p., como lo es el principio de presunción de inocencia, en los siguientes términos: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. También, dicho principio tiene regulación constitucional en el artículo 49 ordinal 2° del texto fundamental, en los mismos términos.

De acuerdo a este principio, está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado…

Por lo tanto, resulta insostenible afirmar que la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, es una pena anticipada por los hechos acusados, por cuanto ni siquiera se ha establecido responsabilidad penal en los mismos, es decir, no se ha verificado el supuesto de hecho en la norma típica penal, para aplicar la sanción correspondiente, argumento éste que se fundamente en la Sentencia N° 1744 de fecha 09/08/2007, dictada en el expediente N° 04-2149, con ponencia del magistrado FRACISCO CARRASQUERO LOPEZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otro lado, sostiene el recurrente para fundamentar la presente denuncia, que para privar a una persona de su libertad deben concurrir los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma concurrente, por lo que, en el presente caso, a su criterio, por no haber suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano R.J.L.G., no existe el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En este sentido, esta Sala ha establecido en forma reiterada, el peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, son presunciones de las llamadas juris tantum, es decir, que aceptan prueba en contrario.

Sin embargo, conviene acotar que tales presunciones deben ser atacadas con medios probatorios idóneos a fin de ser desvirtuadas, pues no basta únicamente con negar su inexistencia a través de argumentos jurídicos, pues la presunción juris tantum, radica en la presencia de la prueba en contrario.

Observa la Sala, que la Juez de la recurrida estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, tomando en consideración la pena prevista para el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aún y cuando esta Alzada, no comparte la existencia de esta última de las presunciones, en atención a la inexistencia de testigos o víctimas que puedan ser compelidos a declarar contrariamente a los hechos, sin embargo, esta circunstancia no fue alegada por el recurrente; mientras que el recurrente por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Sala, que justifique o haga nugatoria la presencia de cualquiera de estas presunciones señaladas por la Juez a quo.

Contrariamente a lo alegado por el recurrente, la Juez a quo, sostuvo la presencia del peligro de fuga, fundamentada en la presunción legal prevista en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece con claridad, tomando en consideración el quantum de la pena prevista en el delito precalificado en la audiencia oral a que se contrae el artículo 373 ejusdem, la presencia de dicha presunción, siendo esta, cuando dicha pena excede de diez años en su límite máximo, lo cual ocurre en el presente caso.

Continuando con los alegatos del recurrente, sostiene para fundamentar la presente denuncia, que a pesar de no haberse decretado la flagrancia el Ministerio Público solicitó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano R.J.L.G., y la Juez de la recurrida la acordó, violentando a su criterio, el contenido del artículo 44.1 constitucional.

Al respecto esta Sala, ha sostenido en forma reiterada y pacífica, que el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone dos únicas formas de detención, por orden judicial o en caso de flagrancia. El primer caso –detención por orden judicial-, se encuentra regulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y constituye el procedimiento ordinario previsto por el legislador; y el segundo caso –detención por flagrancia-, se encuentra regulado en el artículo 373 y siguientes del referido código adjetivo, haciendo referencia al artículo 248 ejusdem.

Ahora bien, en el supuesto del procedimiento ordinario –primer caso-, el Ministerio Público, habiendo recabado suficientes elementos de convicción en contra del imputado, puede solicitar la aplicación de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, la cual una vez ejecutada, se fijará una audiencia oral a fin de oír al aprehendido y verificar el mantenimiento de esta medida cautelar extrema o su sustitución por una menos gravosa.

En el segundo caso –flagrancia-, también se efectúa una audiencia para oír al aprehendido, cuya naturaleza jurídica estriba en el decretó de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar la presencia en el proceso del imputado, pero se diferencia de la primera, en la inexistencia de la orden judicial de aprehensión, pero por las circunstancias de delito flagrante, previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se legitima la aprehensión en función del artículo 44 numeral 1° de la Carta Magna.

En el caso bajo estudio, observa la Sala que el ciudadano R.J.L.G., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, por cuanto presuntamente le fue incautada una sustancia ilícita, denominada Marihuana.

Ahora bien, considera pertinente la Sala traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 248.- Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o en que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

(énfasis de la Sala).

De la norma anteriormente trascrita, se colige que se considerará delito flagrante, entre otros casos, aquel hecho que se esté cometiendo. Si se aplica esta definición legal al caso en concreto, se ve materializada la flagrancia, pues como se indicó ut supra, el imputado R.J.L.G., resultó detenido cuando fue requisado por funcionarios policiales, y presuntamente le fue incautada una sustancia ilícita denominada marihuana, todo en franca consonancia con lo señalado por el representante fiscal en la audiencia.

Considera la Sala, que el argumento esgrimido por el recurrente para fundamentar la presente denuncia, no es compartido por esta Alzada. Pues de la revisión efectuada al Acta Para Oír al Imputado, levantada en fecha 21/03/2009, la cual cursa a los folios 28 al 37 del presente cuaderno de incidencia en copia debidamente certificada, se desprende que la representación Fiscal solicitó expresamente se llevaran las presentes actuaciones por la vía del procedimiento ordinario, pedimento este declarado con lugar por la Juez de la recurrida, señalando los fundamentos que sirvieron de base para ordenar la prosecución de la investigación por esta vía.

En este sentido, considera prudente la Sala traer a colación el contenido de la sentencia N° 1981 de fecha 23/10/2007 dictada en el expediente N° 05-1818, con ponencia del magistrado MARCO TULIO DUGARTE, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…el Ministerio Público es titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser a.p.d.ó., el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare.

…es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio…

Por lo expuesto, aún en el caso de haberse considerado por el juez de control la calificación de flagrancia, no podía ordenar la aplicación del procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 248 ejusdem, sin la existencia de una solicitud expresa por parte del representante del Ministerio Público en ese sentido, como ocurrió en el presente caso, pues la vindicta pública en la audiencia para oír al imputado R.J.L.G., solicitó la aplicación del procedimiento ordinario el cual fue acordado por el Juzgado a quo, tal y como fue señalado precedentemente.

Por último, el recurrente para fundamentar la presente denuncia, sostuvo que a pesar de que la recurrida dio por demostrado los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público se fundamentó para solicitar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano R.J.L.G., en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual a criterio del recurrente, se dejó constancia en dicha acta, la inexistencia de testigos que avalaran el procedimiento, lo cual con el sólo dicho de los funcionarios actuantes constituye un solo indicio y conforme al numeral 2 del artículo antes señalado, sostiene el recurrente que se exige una pluralidad de indicios.

En atención a estos argumentos, observa la Sala que durante el desarrollo de la presente decisión han sido suficientemente a.e.a.

En fuerza de las razones anteriormente señaladas, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA. Y así se declara.

V

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho O.M.N.A., abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado N° 97.212, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEAL G.R.J., titular de la Cédula de Identidad N° 20.678.889, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21/03/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3° y 5° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma y agréguese copia certificada al expediente original. Notifíquese. Remítase el expediente original, anexo a oficio, al Tribunal de origen y la presente incidencia en su debida oportunidad legal. CÚMPLASE.-

Asimismo se deja expresa constancia que la DRA. C.C.R., en su condición de Juez integrante de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó VOTO DISIDENTE del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.

EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE),

Dr. J.O.G.

LA JUEZA,

DRA. C.C.R.

LA JUEZA,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. R.M.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión. La Doctora C.C.R., en su condición de Juez integrante de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó VOTO DISIDENTE del presente fallo, el cual se anexa de seguidas y se remite el expediente original en el día de hoy, bajo oficio N° 245-09, contentivo de CIENTO TREINTA Y DOS (132) folios útiles.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

JOG/CMT/CCR/TF/rv

Causa: S5-09-2456

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

La presente causa N° S5-2009-2456, ingresa a esta Sala, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30/03/2009, por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., en contra de la Decisión dictada en fecha 21/03/2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.R.H., con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado celebrada, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrar llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251, numerales 2, 3, 4 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 29/04/2009, quien suscribe este Voto Disidente presentó oportunamente el Proyecto de Ponencia, el cual no fue aprobado por la mayoría de esta Sala, según consta en el Libro de Discusión de Ponencias, que a tal efecto se lleva en este Despacho, así como en el Libro de Actas de la Sala. En razón de ello en esa misma fecha se reasignó la ponencia al Doctor J.O.G., Juez Integrante de esta Sala de Corte de Apelaciones, quien presentó el proyecto de decisión en fecha 30/04/2009, el cual fue aprobado por la Doctora C.M.T., Jueza integrante de esta Sala, presentando quien suscribe el presente Voto Disidente el día de hoy 30/04/2009, fecha en que se publica el fallo íntegramente con el presente Voto.

La mayoría de la Sala consideró que debía declararse Sin Lugar EL Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., en contra de la Decisión dictada en fecha 21/03/2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.R.H., con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado celebrada, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrar llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251, numerales 2, 3, 4 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Las razones por las cuales se presenta el Voto Disidente son las siguientes:

Luego de la revisión íntegra de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Juzgadora Disidente que la calificación que corresponde en el caso de autos es el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MARIHUANA) Y NO LA ACORDADA POR LA INSTANCIA Y RATIFICADA POR LA MAYORIA INTEGRANTE DE ESTA SALA DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en atención a que no existen en autos elementos de convicción que permitan la calificación de Distribución que supone la existencia de otras evidencias que permitan demostrar la negociación de la droga decomisada en cantidades menores, el decomiso de dinero, balanzas u otros implementos que configuren el supuesto de Distribución, por lo que se estima procedente dada la cantidad de marihuana incautada, casi un kilo, en forma compacta, esto es, en forma de panela y por lo que se estima procedente calificarlo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MARIHUANA), supuesto que también está previsto en la misma norma invocada, claro está tomando en cuenta la cantidad.

El recurrente expone de manera confusa y en forma genérica la presunta violación de derechos y garantías de su defendido ciudadano R.J.L.G., sin especificar en forma concreta cuáles fueron los derechos constitucionales o legales infringidos por la actuación policial donde resultó detenido el mencionado ciudadano. Sin embargo en todas las denuncias que hace en forma separada siempre alude a la inexistencia de elementos de convicción, refiriendo la no concurrencia de los tres requisitos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La mayoría de la Sala luego de analizar cada una de las denuncias expresadas por el recurrente en el escrito contentivo del Recurso de Apelación de manera reiterada al resolver cada una de ellas, reconoce que sólo existe un elemento de convicción y entra en un análisis acerca de una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con un caso de drogas, en el que además del dicho del funcionario existía un testigo presencial que al declarar se refirió a uno sólo de los detenidos y por lo que su versión resultó cuestionada. Con relación a esta acotación los integrantes de la Sala, en criterio de quien aquí disiente, incurrieron en un error de apreciación, pues, la Sentencia alude a un caso en fase de juicio, en el que se está apreciando no sólo el testimonio de los funcionarios aprehensores, sino que también el de un testigo presencial, lo que no se corresponde con el presente caso.

Igualmente, hacen referencia de manera confusa a la diferencia de consideración de elementos de convicción en la fase de investigación y en la fase de juicio, cuando se señala textualmente los siguiente: “…En base a estas premisas considera esta Sala, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, es decir, en fase preparatoria, para el momento de emitirse la decisión aquí recurrida, que en este momento no puede hablarse de elementos de culpabilidad sino de elementos de convicción, tal y como se refiere el contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, el acta policial de fecha 19/03/2009, la cual refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano R.J.L.G., sólo constituye, como se ha dicho precedentemente, un elemento de convicción, a los fines de la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad. … Por último, considera la Sala realizar especial énfasis, que del acta policial de aprehensión, los funcionarios actuantes señalaron con suficiente claridad el motivo por el cual no pudieron hacerse acompañar de testigos que presencien la inspección del ciudadano R.J.L.G., situación ésta que debe ser tomada en consideración en esta primera etapa de la investigación, pues ello no debe impedir que el Ministerio Público inicie la correspondiente investigación de acuerdo a la sustancia ilícita presuntamente incautada en el procedimiento, a fin de determinar su procedencia y la identidad de los presuntos autores de este hecho antijurídico, lo contrario, sería coartar el deber constitucional que tiene el Ministerio Público de investigar todo hecho punible de acción pública. …”

Al respecto quien aquí disiente observa que tal argumentación refuerza el criterio sostenido para disiente, en cuanto a que el sólo dicho de los funcionarios aprehensores resulta insuficiente para decretar la medida que se cuestiona, independientemente que se le llame elementos de convicción o elementos de culpabilidad sea en la fase de investigación o en la fase de juicio, pues en ambos casos, necesariamente deben existir otros elementos de convicción o de culpabilidad para poder señalar que una persona es autora o participe en la comisión de un hecho punible y en el caso de autos, se constata solamente la existencia en fase de investigación de un Acta Policial en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se produjo la detención del ciudadano R.J.L.G.. Acta Policial que no puede adminicularse a ningún otro elemento de convicción, como ya se dijo, ni en la etapa inicial de la investigación, ni en la etapa intermedia, pues ya se consignó escrito de acusación y mucho menos la tendrá en fase de juicio, en caso que se admita dicha acusación, observando que el Ministerio Público sólo ordenó en la fase de investigación la experticia de la sustancia decomisada, que sólo sirve para acreditar el hecho punible pero nunca para establecer la autoría en el delito imputado.

Efectivamente, se comprueba en el presente proceso que en la Fase de Investigación el Ministerio Público sólo ordenó la realización de una experticia, la que aún no consta en autos, a pesar de haberse presentado el acto conclusivo de Acusación y por lo que se presume su existencia, pues no la acompaña al escrito de Acusación. No consta que los funcionarios policiales hayan recabado evidencias que corroboren el dicho policial. Tampoco consta que el Ministerio Público, como titular de la acción penal y director del proceso, haya indagado en la zona acerca de posibles testigos que hayan presenciado los hechos referidos en el Acta Policial, en cuanto a que la comisión fue atacada con botellas y piedras por vecinos del sector, ni consta elemento de convicción alguno que verifique que trataron de ubicar a testigos para proceder a la revisión del imputado porque nadie prestó colaboración.

Esto es, respecto de los hechos expresados por los funcionarios policiales actuantes en el Acta Policial, no consta diligencia alguna que el Ministerio Público haya ordenado a los fines de constatar esta versión, en especial porque el imputado en la audiencia de presentación ante el Juez de Control para oírlo con motivo de su detención, señala al Tribunal que: “… yo venía saliendo de mi casa, iba a comprar un queso los funcionarios me pidieron la cédula yo se las entregue (sic) me dijeron que esta (sic) solicitado, me llevaron para el comando porque me dijeron que me iban hacer (sic) un R-13, ahí me dijeron que estaba solicitado me montaron en un carro rojo 4 puertas, eran dos funcionarion (sic), llegue (sic) a zona 7, fue cuando percate (sic) que un policía decía como vamos a embalar y me entere (sic) en zona 7 que me habían sembrado, los policías llegaron en una moto y después me montaron en el acarro (sic) rojo y me llevaron para la zona 7, el jefe de ellos estaba discutiendo con ellos porque les decía que había un operativo. Es todo. …”

No se refleja en este proceso que en la fase de investigación y tampoco ahora en fase intermedia los suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.J.L.G., plenamente identificado en autos, pueda ser considerado autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, por tanto no están llenos los extremos concurrentes referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace improcedente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue acordado por la Instancia y ratificado por esta Sala. Lo antes expuesto se verifica en las actuaciones que conforman la presente incidencia, las que cursan en el expediente original requerido por esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, que coinciden con los argumentos expuestos por el Defensor que asistió al imputado en la Audiencia Oral celebrada ante el A quo y por el Abogado que ahora interpone el Recurso de Apelación.

En efecto, se constata que el presente proceso se inició en fecha 19 de marzo de 2009, con motivo de la detención del ciudadano R.J.L.G., plenamente identificado en autos, por funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial, mediante la cual, entre otras cosas, dejaron constancia textualmente de lo siguiente: “…avistamos a un ciudadano en dicho sector el mismo se encontraba en actitud nerviosa y sospechosa motivo por el cual nos identificamos como funcionarios policiales, y se le dio la voz de alto al mismo habiendo caso omiso al mismo emprendiendo la huida a veloz carrera dándole alcance como a (10) diez metros aproximadamente y se reteniéne (sic) al ciudadano, se le indico que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico que por lo tanto se le iba a realizar una inspección superficial corporal, acto seguido y amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a la localización inmediata de unas personas que nos sirviera como testigos no siendo posible ya que las mismas se negaban por temor a futuras represalias los cuales empezaron a lanzarnos objetos contundentes (piedras y botellas) por lo que tuvimos que salir del lugar para resguardar la integridad física del ciudadano retenido ya en un lugar seguro procediendo a realizarse la inspección al ciudadano por el Agente (PM) … en donde se le localizó terciado en su cuerpo … se localizó dentro del mismo … TIPO PANELA DE FORMA RECTANGULAR CONTENTIVA DE RESTOS Y SEMILLAS DE VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIUHANA (sic) …”

Por las razones antes expuestas, quien aquí disiente, lo hace por no estar de acuerdo con la declaratoria Sin Lugar del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., según la argumentación relatada.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí disiente, integrante de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho era DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., en contra de la Decisión dictada en fecha 21/03/2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.R.H., con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado celebrada, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrar llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251, numerales 2, 3, 4 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, QUE DEBIÓ SERLO POR TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MARIHUANA) NO ASI DE DISTRIBUCIÓN, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debió quedar revocada dicha decisión y acordarse la libertad sin restricciones del imputado de autos, independientemente de que para esta fecha ya se hubiere presentado el escrito de Acusación Fiscal, al no estar llenos los extremos concurrentes establecidos en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal, concretamente el numeral segundo, por no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir que dicho ciudadano pueda ser señalado como autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda en estos términos expresado el criterio de quien suscribe como Jueza Disidente.

En Caracas, a los treinta (30) días del mes de a.d.D. mil nueve (2009).

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

Ponente

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. C.C.R.

LA JUEZ,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, con el texto integro de la Decisión dictada por la mayoría de la Sala.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

EXP. No. S5-2009-2456.-

JOG/CCR/CMT/RM/Yaneth.-

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

La presente causa N° S5-2009-2456, ingresa a esta Sala, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30/03/2009, por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., en contra de la Decisión dictada en fecha 21/03/2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.R.H., con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado celebrada, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrar llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251, numerales 2, 3, 4 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 29/04/2009, quien suscribe este Voto Disidente presentó oportunamente el Proyecto de Ponencia, el cual no fue aprobado por la mayoría de esta Sala, según consta en el Libro de Discusión de Ponencias, que a tal efecto se lleva en este Despacho, así como en el Libro de Actas de la Sala. En razón de ello en esa misma fecha se reasignó la ponencia al Doctor J.O.G., Juez Integrante de esta Sala de Corte de Apelaciones, quien presentó el proyecto de decisión en fecha 30/04/2009, el cual fue aprobado por la Doctora C.M.T., Jueza integrante de esta Sala, presentando quien suscribe el presente Voto Disidente el día de hoy 30/04/2009, fecha en que se publica el fallo íntegramente con el presente Voto.

La mayoría de la Sala consideró que debía declararse Sin Lugar EL Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., en contra de la Decisión dictada en fecha 21/03/2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.R.H., con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado celebrada, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrar llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251, numerales 2, 3, 4 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Las razones por las cuales se presenta el Voto Disidente son las siguientes:

Luego de la revisión íntegra de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Juzgadora Disidente que la calificación que corresponde en el caso de autos es el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MARIHUANA) Y NO LA ACORDADA POR LA INSTANCIA Y RATIFICADA POR LA MAYORIA INTEGRANTE DE ESTA SALA DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en atención a que no existen en autos elementos de convicción que permitan la calificación de Distribución que supone la existencia de otras evidencias que permitan demostrar la negociación de la droga decomisada en cantidades menores, el decomiso de dinero, balanzas u otros implementos que configuren el supuesto de Distribución, por lo que se estima procedente dada la cantidad de marihuana incautada, casi un kilo, en forma compacta, esto es, en forma de panela y por lo que se estima procedente calificarlo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MARIHUANA), supuesto que también está previsto en la misma norma invocada, claro está tomando en cuenta la cantidad.

El recurrente expone de manera confusa y en forma genérica la presunta violación de derechos y garantías de su defendido ciudadano R.J.L.G., sin especificar en forma concreta cuáles fueron los derechos constitucionales o legales infringidos por la actuación policial donde resultó detenido el mencionado ciudadano. Sin embargo en todas las denuncias que hace en forma separada siempre alude a la inexistencia de elementos de convicción, refiriendo la no concurrencia de los tres requisitos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La mayoría de la Sala luego de analizar cada una de las denuncias expresadas por el recurrente en el escrito contentivo del Recurso de Apelación de manera reiterada al resolver cada una de ellas, reconoce que sólo existe un elemento de convicción y entra en un análisis acerca de una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con un caso de drogas, en el que además del dicho del funcionario existía un testigo presencial que al declarar se refirió a uno sólo de los detenidos y por lo que su versión resultó cuestionada. Con relación a esta acotación los integrantes de la Sala, en criterio de quien aquí disiente, incurrieron en un error de apreciación, pues, la Sentencia alude a un caso en fase de juicio, en el que se está apreciando no sólo el testimonio de los funcionarios aprehensores, sino que también el de un testigo presencial, lo que no se corresponde con el presente caso.

Igualmente, hacen referencia de manera confusa a la diferencia de consideración de elementos de convicción en la fase de investigación y en la fase de juicio, cuando se señala textualmente los siguiente: “…En base a estas premisas considera esta Sala, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, es decir, en fase preparatoria, para el momento de emitirse la decisión aquí recurrida, que en este momento no puede hablarse de elementos de culpabilidad sino de elementos de convicción, tal y como se refiere el contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, el acta policial de fecha 19/03/2009, la cual refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano R.J.L.G., sólo constituye, como se ha dicho precedentemente, un elemento de convicción, a los fines de la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad. … Por último, considera la Sala realizar especial énfasis, que del acta policial de aprehensión, los funcionarios actuantes señalaron con suficiente claridad el motivo por el cual no pudieron hacerse acompañar de testigos que presencien la inspección del ciudadano R.J.L.G., situación ésta que debe ser tomada en consideración en esta primera etapa de la investigación, pues ello no debe impedir que el Ministerio Público inicie la correspondiente investigación de acuerdo a la sustancia ilícita presuntamente incautada en el procedimiento, a fin de determinar su procedencia y la identidad de los presuntos autores de este hecho antijurídico, lo contrario, sería coartar el deber constitucional que tiene el Ministerio Público de investigar todo hecho punible de acción pública. …”

Al respecto quien aquí disiente observa que tal argumentación refuerza el criterio sostenido para disiente, en cuanto a que el sólo dicho de los funcionarios aprehensores resulta insuficiente para decretar la medida que se cuestiona, independientemente que se le llame elementos de convicción o elementos de culpabilidad sea en la fase de investigación o en la fase de juicio, pues en ambos casos, necesariamente deben existir otros elementos de convicción o de culpabilidad para poder señalar que una persona es autora o participe en la comisión de un hecho punible y en el caso de autos, se constata solamente la existencia en fase de investigación de un Acta Policial en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se produjo la detención del ciudadano R.J.L.G.. Acta Policial que no puede adminicularse a ningún otro elemento de convicción, como ya se dijo, ni en la etapa inicial de la investigación, ni en la etapa intermedia, pues ya se consignó escrito de acusación y mucho menos la tendrá en fase de juicio, en caso que se admita dicha acusación, observando que el Ministerio Público sólo ordenó en la fase de investigación la experticia de la sustancia decomisada, que sólo sirve para acreditar el hecho punible pero nunca para establecer la autoría en el delito imputado.

Efectivamente, se comprueba en el presente proceso que en la Fase de Investigación el Ministerio Público sólo ordenó la realización de una experticia, la que aún no consta en autos, a pesar de haberse presentado el acto conclusivo de Acusación y por lo que se presume su existencia, pues no la acompaña al escrito de Acusación. No consta que los funcionarios policiales hayan recabado evidencias que corroboren el dicho policial. Tampoco consta que el Ministerio Público, como titular de la acción penal y director del proceso, haya indagado en la zona acerca de posibles testigos que hayan presenciado los hechos referidos en el Acta Policial, en cuanto a que la comisión fue atacada con botellas y piedras por vecinos del sector, ni consta elemento de convicción alguno que verifique que trataron de ubicar a testigos para proceder a la revisión del imputado porque nadie prestó colaboración.

Esto es, respecto de los hechos expresados por los funcionarios policiales actuantes en el Acta Policial, no consta diligencia alguna que el Ministerio Público haya ordenado a los fines de constatar esta versión, en especial porque el imputado en la audiencia de presentación ante el Juez de Control para oírlo con motivo de su detención, señala al Tribunal que: “… yo venía saliendo de mi casa, iba a comprar un queso los funcionarios me pidieron la cédula yo se las entregue (sic) me dijeron que esta (sic) solicitado, me llevaron para el comando porque me dijeron que me iban hacer (sic) un R-13, ahí me dijeron que estaba solicitado me montaron en un carro rojo 4 puertas, eran dos funcionarion (sic), llegue (sic) a zona 7, fue cuando percate (sic) que un policía decía como vamos a embalar y me entere (sic) en zona 7 que me habían sembrado, los policías llegaron en una moto y después me montaron en el acarro (sic) rojo y me llevaron para la zona 7, el jefe de ellos estaba discutiendo con ellos porque les decía que había un operativo. Es todo. …”

No se refleja en este proceso que en la fase de investigación y tampoco ahora en fase intermedia los suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.J.L.G., plenamente identificado en autos, pueda ser considerado autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, por tanto no están llenos los extremos concurrentes referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace improcedente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue acordado por la Instancia y ratificado por esta Sala. Lo antes expuesto se verifica en las actuaciones que conforman la presente incidencia, las que cursan en el expediente original requerido por esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, que coinciden con los argumentos expuestos por el Defensor que asistió al imputado en la Audiencia Oral celebrada ante el A quo y por el Abogado que ahora interpone el Recurso de Apelación.

En efecto, se constata que el presente proceso se inició en fecha 19 de marzo de 2009, con motivo de la detención del ciudadano R.J.L.G., plenamente identificado en autos, por funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial, mediante la cual, entre otras cosas, dejaron constancia textualmente de lo siguiente: “…avistamos a un ciudadano en dicho sector el mismo se encontraba en actitud nerviosa y sospechosa motivo por el cual nos identificamos como funcionarios policiales, y se le dio la voz de alto al mismo habiendo caso omiso al mismo emprendiendo la huida a veloz carrera dándole alcance como a (10) diez metros aproximadamente y se reteniéne (sic) al ciudadano, se le indico que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico que por lo tanto se le iba a realizar una inspección superficial corporal, acto seguido y amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a la localización inmediata de unas personas que nos sirviera como testigos no siendo posible ya que las mismas se negaban por temor a futuras represalias los cuales empezaron a lanzarnos objetos contundentes (piedras y botellas) por lo que tuvimos que salir del lugar para resguardar la integridad física del ciudadano retenido ya en un lugar seguro procediendo a realizarse la inspección al ciudadano por el Agente (PM) … en donde se le localizó terciado en su cuerpo … se localizó dentro del mismo … TIPO PANELA DE FORMA RECTANGULAR CONTENTIVA DE RESTOS Y SEMILLAS DE VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIUHANA (sic) …”

Por las razones antes expuestas, quien aquí disiente, lo hace por no estar de acuerdo con la declaratoria Sin Lugar del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., según la argumentación relatada.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí disiente, integrante de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho era DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio por el Abogado O.M.N.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.L.G., en contra de la Decisión dictada en fecha 21/03/2009 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.R.H., con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado celebrada, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrar llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251, numerales 2, 3, 4 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, QUE DEBIÓ SERLO POR TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MARIHUANA) NO ASI DE DISTRIBUCIÓN, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debió quedar revocada dicha decisión y acordarse la libertad sin restricciones del imputado de autos, independientemente de que para esta fecha ya se hubiere presentado el escrito de Acusación Fiscal, al no estar llenos los extremos concurrentes establecidos en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal, concretamente el numeral segundo, por no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir que dicho ciudadano pueda ser señalado como autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda en estos términos expresado el criterio de quien suscribe como Jueza Disidente.

En Caracas, a los treinta (30) días del mes de a.d.D. mil nueve (2009).

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

Ponente

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. C.C.R.

LA JUEZ,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, con el texto integro de la Decisión dictada por la mayoría de la Sala.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

EXP. No. S5-2009-2456.-

JOG/CCR/CMT/RM/Yaneth.-