Decisión nº IG012011000425 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 27 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003003

ASUNTO : IP01-R-2011-000089

Jueza Ponente: Morela F.B.

Le compete a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, decidir conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. G.C., sin más identificación en el escrito de apelación, en su condición de Defensor Privado del ciudadano O.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 25.531.456, actualmente recluido en el Internado Judicial de la ciudad de Coro, contra auto publicado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 21 de junio de 2011, en el asunto IP01-P-2011-003003, resolución esta que entre otras cosas decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado.

Se observa al folio 09 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 11 de julio de 2011, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que fue consignado escrito de contestación del recurso en fecha 18 de julio de 2011.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 22 de septiembre de 2011, oportunidad en la que fue designada como ponente a la Abg. Morela F.B..

En fecha 03 de octubre de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende. Así mismo se acordó oficiar al Tribunal Quinto de Control para que remitiera en calidad de préstamo el expediente IP01-P-2011-003003.

En fecha 7 de octubre de 2011, es recibido con Oficio N° 5CO-1.825-2011, el Asunto Principal.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

De La Decisión Objeto De Impugnación

Riela inserto del folio 34 al 47 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Quinto de Control, Decreta: PRIMERO: Con Lugar la solicitud fiscal en relación a los ciudadanos J.R.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-21.112.435, C.E.L.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.145.805, en consecuencia se les impone Medida Cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en régimen de presentación cada ocho (08) días, por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de las Ley Orgánica de Drogas, en lo que respecta a los ciudadanos M.J.Z.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.370.458, y J.J.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.517.907, se les impone Medida Cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en régimen de presentación cada quince (15) días, por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de las Ley Orgánica de Drogas, y en el caso del ciudadano O.R.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.551.456, se le impone Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la ciudad de Coro. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de aplicación de una medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano O.R.G., hecha por la defensa. TERCERO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del procedimiento ordinario establecidas en los artículos 280 y 283 de la norma adjetiva penal según lo pautado en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia ilícita incautada de conformidad con lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se acuerda remitir la causa a objeto de que la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público continúe con la investigación. Cúmplase.

Del Escrito De Apelación

Señala el apelante, que denuncia la violación de los Derechos Constitucionales de su patrocinado y específicamente a la violación del Derecho a la Igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debido a que aun cuando a todos los imputados en el presente asunto, supuestamente según se desprende de las experticias y actas de inspección de verificación de sustancias, se les incautó una cantidad menor a la establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, que tipifica la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a su patrocinado se le dicta una medida de privación de libertad y a los demás imputados con cantidades casi iguales, se les otorgó una medida cautelar menos gravosa, como fue la de presentación ante el Tribunal.

Que se puede verificar la desvirtuación de la presunción de buena f.d.M.P., ya que para justificar su arbitrario e ilegal proceder presenta su defendido y lo acusa por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, aun cuando a sabiendas que la cantidad supuestamente incautada no excede de los límites que tipifica la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, produciendo sobre el Juez de Control que calificara erróneamente como en efecto lo hizo dictando una medida de privación de libertad que a todas luces resulta agraviosa y de ignorancia supina de los procedimientos establecidos en el título V de la Ley Orgánica de Drogas, referente al consumo y el procedimiento, concatenado con los artículos 1, 8, 9, 13, 19 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 49 y 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego de transcribir parte del auto apelado, expresa la Defensa, que el juez alega en su parte motiva el artículo 251 numeral 2 eiusdem para justificar la fuerte convicción y para presumir la presunta participación de los imputados. Que si nos vamos a la lectura de dicho artículo podremos verificar que no se corresponde con lo actuado, por lo tanto el Juez actuó erróneamente y dictó una medida privativa sin fundamentación legal que la sustente, e por lo que solicita la aplicación de una medida cautelar.

Refiere que el juez de control como garante de los derechos y garantías de los ciudadanos aun cuando las partes no lo hubiese alegado, no tomó en consideración que lo incautado al ciudadano O.R.G., no sobrepasa del límite establecido en el artículo 153 en su primer aparte eiusdem, asumiendo que fundamentando erróneamente o desconoce el procedimiento establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que considera que no se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 ni 251 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal para su patrocinado, ya que es improcedente de conformidad con el artículo 253 eiusdem.

Refiere que el Juez en su fundamentación pasa a realizar el supuesto previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 2 para todos los imputados y dice que estima la presunta participación de los ciudadanos, situación ésta que resulta contradictoria cuando en su dispositivo dicta unas medida cautelares menos gravosas para unos y para O.G. una medida cautelar de privación de libertad y que a su patrocinado se le incautó la cantidad de 19 envoltorios, sin especificar de manera clara y precisa por ningún lado el peso neto de lo supuestamente incautado, omisión que no sabe con cual intención ya que el peso no supera el límite de la cantidad de los dos (2) gramos de cocaína del que establece el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Argumenta su apelación indicando que, el Tribunal invoca el artículo 253 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal para declara sin lugar una medida cautelar menos gravosa, articulación ésta que no se corresponde con lo solicitado, que el alegato de la defensa fue soslayado e ignorado por el Juez de Control aun cuando el Ministerio Público en la audiencia de presentación no acreditó o demostró esta situación planteada por el ciudadano Juez, lo que se denota que el Juez Quinto de Control toma una actitud propia del sistema inquisitivo al invadir las funciones del Ministerio Público e imputarle a su patrocinado un delito mas gravoso en vista de que el nota que es evidente que se esta en presencia de un delto de Tráfio Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, sin tomar en cuenta la dosis personal de dos (2) gramos para los casos de posesión.

Alega que existe una máxima jurídica que dice, que donde el legislador no distingue, el intérprete no debe distinguir, y esto es lo que indudablemente ha hecho el Juez Quinto de Control al distinguir entre la cantidad del peso incautado y el modo de su almacenamiento, distinción que se convierte en un gravamen irreparable, aun cuando han visto recientemente a las máximas autoridades de la Fiscalía General y el Tribunal Supremo de Justicia entre otras, que con ocasión a los problemas carcelarios en las que corre peligro la vida de los internos, se encuentran trabajando para buscarle solución al cumplimiento alternativo de las penas fuera de esos establecimientos intramuros y mas aun cuando el legislador ha establecido para estos casos en concreto el derecho penal mínimo.

Apunta, que es evidente que estamos en presencia de un auto inmotivado e inteligible, de una violación al Debido Proceso, a la presunción de inocencia y una privación ilegítima de libertad, y aun cuando es a los Jueces de Control que les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 334 de la Carta Magna.

Afirma que el Juez de Control incurre en falso supuesto y la falta de motivación, al no llevar a cabo la articulación de un minucioso y motivado análisis de las circunstancias fácticas del caso en concreto, solamente se limita a reflejar que existe peligro de fuga con una errónea calificación por el delito establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, cuando no existe el peligro de fuga por cuanto son personas humildes que son nativas del Estado Falcón, que tienen su arraigo aquí exactamente.

Petitorio: Solicita sea declarado con lugar las causales previstas en los ordinales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se sirva anular el auto impugnado en donde decretan la privación judicial de libertad de su defendido y se otorgue una medida cautelar menos gravosa.

De la Contestación del Recurso

En fecha 18 de julio de 2011, la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas Abg. NEYDUTH B.R.P., presentó contestación al recurso de Apelación de Autos, mediante el cual señaló:

Que del estudio y análisis de las actas procesales, se observa que ciertamente al ciudadano O.R.G. le fue incautada la cantidad de 1,3 gramos de COCAINA CLORHIDRATO, sin embargo esta representación Fiscal, en la audiencia oral de presentación de detenidos imputó al referido ciudadano el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y no el delito de posesión, toda vez que al imputado de autos le fue es incautado la cantidad de diecinueve (19) envoltorios tipo cebollitas, contentivos de una sustancia beige con olor fuerte y penetrante que al ser objeto de experticia química arrojó como resultado que la misma se trataba de cocaína clorhidrato con un peso neto de 1,3 gramos, y siendo que eran diecinueve (19) envoltorios en forma de cebollitas lo cual excede a la cantidad de envoltorios que regularmente posee un consumidor, y que además de esto el ciudadano se encontraba en compañía de otros cuatro ciudadanos a quienes se les incautó a cada uno de ellos Un (1) envoltorio tipo cebollita con idénticas características a las que se le incautó al ciudadano O.G., estos elementos hicieron presumir a esa Representación Fiscal que el referido ciudadano se dedica a la Distribución de Sustancia Ilícita, en razón de lo cual imputo el mencionado delito, casado en el encabezamiento del artículo 153.

Que a tal efecto debe entenderse y dejar claro que con respecto al ciudadano O.R.G. el delito que se le imputa es por cuanto, si bien es cierto que la prenombrada sustancia ilícita no posee un peso superior de Dos gramos, no es menos cierto que de conformidad con el encabezamiento del artículo 153 se refiere que la misma supere los Dos gramos solo cuando se “… con fines distintos a las actividades ilícitas así declaradas en esta Ley…”. Que además debe tomarse en cuenta lo indicado por la Sala de Casación Penal en Expediente Nº 99-0122 con Ponencia del Doctor R.P.P..

Que de acuerdo a lo anterior, se establece con mayor claridad que efectivamente la acción ejecutada por el hoy imputado encuadra de manera perfecta en el tipo penal antes descrito y siendo que es este un delito Pluriofensivo que causa graves daños a la sociedad, permitió al Ministerio Público imputar en primera instancia este tipo delictual, haciendo énfasis en destacar lo dicho por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1278 con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN.

Petitorio: Solicita sea declarado Sin Lugar la apelación interpuesto por la Defensa, por carecer de suficientes argumentos jurídicos, ya que no existe ningún vicio de inmotivación sino que por el contrario se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia pide se confirme la decisión de fecha 21-07-2011 dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano O.R.G..

De las Motivaciones para Decidir

Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente, las Magistrados de esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a a.y.e.c. pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

Expresa el apelante su desacuerdo con la exposición argumentativa expuesta por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de Coro, al momento de establecer como acreditado los extremos de Ley que viabilizan la medida de coerción personal impuesta contra su defendido, es decir, el peligro de fuga al incurrir en un falso supuesto al decir que al imputado se le incautó la cantidad de diecinueve (19) envoltorios sin especificar su peso neto, ya que no supera el límite de la cantidad de Dos (2) gramos de cocaína del que establece el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, vulnerando de esa manera el Derecho a la Igualdad que le asiste, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a los demás imputados a quienes se les otorgó una medida cautelar sustitutiva.

Ante tal planteamiento realizado por la defensa privada, es pertinente rememorar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, siendo ésta la investigativa, y que es la Vindicta Pública quien la dirige, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, y como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

.

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

(PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este mismo orden, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas que conforman la presente causa, corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por el Juez A Quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:

En el caso de marras, considera este Tribunal de Alzada conveniente indicar que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal A Quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano O.R.G., es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, explanando el Juez en dicho Auto lo siguiente:

“A los ciudadanos M.J.Z.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.370.458, J.R.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-21.112.435, C.E.L.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.145.805, J.J.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.517.907, el Ministerio Público, les atribuye ser los presuntos autores o participes de la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de las Ley Orgánica de Drogas, y O.R.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.551.456, se le atribuye ser el autor o participe en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Se desprende de las actuaciones que componen el expediente que los imputados resultaron aprehendidos de manera flagrante, en fecha 13 de junio de 2011, por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro estado Falcón; de lo cual se dejo constancia en acta levantada al efecto: “…encontrándome en mis labores de servicio en compañía de los funcionarios agentes EGNIS NAVARRO, WILMER PINEDA, Y DAVALILLO DARWIN, momentos que nos trasladábamos a bordo de un vehiculo particular, por la avenida Independencia, diagonal al Centro Comercial Costa Azul, Coro municipio Miranda estado Falcón, avistamos a cinco sujetos, quienes al notar la presencia policial, mostraron una actitud nerviosa, motivo por el cual procedimos a descender del vehiculo, debidamente identificados con chaquetas alusivas a nuestra institución, procediendo a darles la voz de alto a dichos ciudadanos, siendo acatada la misma, por lo que con la seguridad del caso y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizarle la respectiva inspección corporal a los ciudadanos, el primero de ellos portaba como vestimenta un pantalón blue jeans, con un suéter de color anaranjado, a quien se le incauto en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un (01) envoltorio tipo cebollita, elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como MELVIS JOSE ZARRAGA PEREZ…, el segundo vestía un pantalón blue jeans, un suéter de color blanco con rayas amarillas, a quien se el incauto en el bolsillo delantero del pantalón, un (01) envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como, HERNANDEZ JONATHAN RAFAEL…, el tercero vestía una bermuda de color azul, con suéter de color azul y rayas marrones, a quien se le incauto en el bolsillo trasero de la bermuda un (01) envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como LUGO PARRA CARLOS EDUARDO…, el cuarto vestía un pantalón blue jeans, un suéter de color blanco con rayas naranjas, quien se el incauto en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, un (01) envoltorio de material sintético de color verde, de regular tamaño, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo de diecinueve (19) envoltorios tipo cebollitas elaborado en material sintético transparente anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde contentivos de una sustancia blanca presumiblemente ilícita quedando identificado como O.R. GARCIA…, el quinto vestía un pantalón jeans de color gris, un suéter de color negro, quien se el incauto en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón un (01) envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como J.J. PRADO…”. (Subrayado, y negrillas del tribunal). (Ver acta policial corriente al folio 05 y siguientes, que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

Del párrafo anterior se infiere, que ciertamente el Tribunal de Instancia atribuye al ciudadano O.R.G. la comisión de un delito diferente al del resto de los imputados de autos, tomando en consideración las primeras actuaciones aportadas por la Fiscalía del Ministerio Público, donde si bien es cierto que quedó establecida la existencia del hecho delictivo, donde es evidente la participación del referido ciudadano, no es menos cierto que aun y cuando el mismo fue aprehendido con la cantidad de Diecinueve (19) envoltorios de Cocaína, su totalidad arrojó como resultado un peso neto de Dos (2) gramos, siendo precisamente esta cantidad la apreciada en la Ley Orgánica de Drogas para los efectos de Posesión.

Pero es el caso, que a pesar de que ésta tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario, no puede esta Alzada obviar el hecho de que el Tribunal decretara para este ciudadano una medida privativa de libertad habiéndose comprobado que solo se le incautó la cantidad de dos gramos, pudiendo ser utilizados para su consumo personal y no para la venta, tal y como pretende hacer ver el Juez Quinto de Control en su decisión.

Así mismo, se requiere para decretar esta medida de coerción persona, que existan tantos elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquel sujeto al cual se le pretende atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Corte evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho punible que se le imputa. En relación a este aspecto, citando una parte de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

…omissis… 1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13 de junio de 2011, folio 05, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas SubDelegación Coro estado Falcón; quienes dejaron constancia de la aprehensión mediante acta levantada al efecto, de esa misma fecha, en la cual narran las circunstancias en las cuales resultaron aprehendidos los hoy imputados, específicamente por la avenida Independencia, diagonal al Centro Comercial Costa Azul, Coro municipio Miranda estado Falcón avistamos a cinco sujetos, quienes al notar la presencia policial, mostraron una actitud nerviosa, motivo por el cual procedimos a descender del vehiculo, debidamente identificados con chaquetas alusivas a nuestra institución, procediendo a darles la voz de alto a dichos ciudadanos, siendo acatada la misma, por lo que con la seguridad del caso y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizarle la respectiva inspección corporal a los ciudadanos, el primero de ellos portaba como vestimenta un pantalón blue jeans, con un suéter de color anaranjado, a quien se le incauto en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un (01) envoltorio tipo cebollita, elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como MELVIS JOSE ZARRAGA PEREZ…, el segundo vestía un pantalón blue jeans, un suéter de color blanco con rayas amarillas, a quien se el incauto en el bolsillo delantero del pantalón, un (01) envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como, HERNANDEZ JONATHAN RAFAEL…, el tercero vestía una bermuda de color azul, con suéter de color azul y rayas marrones, a quien se le incauto en el bolsillo trasero de la bermuda un (01) envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como LUGO PARRA CARLOS EDUARDO…, el cuarto vestía un pantalón blue jeans, un suéter de color blanco con rayas naranjas, quien se el incauto en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, un (01) envoltorio de material sintético de color verde, de regular tamaño, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo de diecinueve (19) envoltorios tipo cebollitas elaborado en material sintético transparente anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde contentivos de una sustancia blanca presumiblemente ilícita quedando identificado como O.R. GARCIA…, el quinto vestía un pantalón jeans de color gris, un suéter de color negro, quien se el incauto en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón un (01) envoltorio tipo cebollita elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia blanca presumiblemente ilícita, quedando identificado como J.J. PRADO…

. (Subrayado, y negrillas del tribunal). (Ver acta policial corriente al folio 05 y siguientes, que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal). (Negrillas de este Tribunal)

2. - ACTA DE INSPECCION, de fecha 13 de junio de 2011, folio 07, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas SubDelegación Coro estado Falcón, practicada en el siguiente lugar: AVENIDA INDEPENDENCIA, ESPECIFICAMENTE FRENTE AL CENTRO COMERCIAL COSTA AZUL, “VIA PUBLICA”. MUNICIPIO MIRANDA, S.A.D.C.E.F.. Tal acta se adminicula con el acta de investigación penal, por ser concordantes, armónicas, en la descripción del sitio del suceso donde presuntamente fueron aprehendidos los imputados de autos.

3. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 13 de junio de 2011, folio 08, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas SubDelegación Coro estado Falcón; en la cual se deja constancia de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento realizado: 1).- Cuatro (04) envoltorios tipo cebollita, elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, contentivo de una sustancia ilícita, 2).- Un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color verde, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo de diecinueve (19) envoltorios tipo cebollitas, elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde, Tal acta se adminicula con el acta de investigación penal, por ser concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia presuntamente incautada a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

4. - ACTA DE INSPECCIÓN DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA Nº 9700-060-562, de fecha 13 de junio de 2011, folio 15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SubDelegación Coro estado Falcón; en la cual se deja constancia de las cantidades así como la descripción del tipo de sustancia incautada a los imputados de autos, Tal acta se adminicula con el acta de investigación penal, con el acta de inspección del sitio del suceso y con el registro de cadena de c.d.e.f., por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente le fue incautada a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

5. - EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA, de fecha 13 de junio de 2011, folio 16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas SubDelegación Coro estado Falcón; en la cual se deja constancia que de las muestras tomadas arrojo como resultado que se trata de la droga denominada COCAINA CLORHIDRATO, la cual le fue incautada a los imputados de autos. Tal acta se adminicula con el acta de investigación penal, con el acta de inspección del sitio del suceso, con el registro de cadena de c.d.e.f. así como con el acta de inspección de la sustancia ilícita presuntamente incautada, por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente les fue incautada a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

Estos elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a este Juzgador la fuerza de convicción suficiente conforme al numeral 2, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación de los ciudadanos M.J.Z.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.370.458, J.R.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-21.112.435, C.E.L.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.145.805, J.J.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.517.907, en la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de las Ley Orgánica de Drogas, y a O.R.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.551.456, en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ya que existen como elementos o medios de convicción, el acta de investigación penal, donde se hace constar que los hoy imputados fueron aprehendidos de manera flagrante, portando sustancias de ilícita tenencia, así como las circunstancias en las que resulto aprehendido el imputado identificado como O.R.G., a quien presuntamente se le logro incautar diecinueve envoltorios de la sustancia ilícita denominada cocaína clorhidrato, y en la que consta igualmente que al resto de los imputados solo se les logro incautar un envoltorio tipo cebollita contentivo de la sustancia ilícita denominada cocaína clorhidrato, la cual se adminicula con el registro de cadena de custodia donde se deja constancia de las cantidades de envoltorios de la sustancia ilícita incautada, al igual que con el acta de verificación de sustancia donde se describen los tipos y las cantidades de la sustancia ilícita, lo mismo que con el acta de experticia química botánica, la cual arrojo como resultado que se trata de la sustancia ilícita conocida como cocaína clorhidrato. Elementos éstos que al ser analizados resultan suficientes y a criterio de quien suscribe, al ser concordantes y armónicos entre si, hacen presumir la participación de los ciudadanos M.J.Z.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.370.458, J.R.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-21.112.435, C.E.L.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.145.805, J.J.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.517.907, como autores o participes en la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de las Ley Orgánica de Drogas, y a O.R.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.551.456, como autor o participe en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”

De tales elementos surgió la convicción en el Juez A Quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado se encontraba presuntamente comprometida, no obstante, para los miembros de esta Corte de Apelaciones surge la interrogante en el sentido de que si esta droga se encontraba presuntamente siendo sometida a su venta, porque no le fue incautado a esta persona el dinero obtenido por dicho negocio?, por cuanto solo se desprende de las actas que conforman el expediente que a los cinco imputados de autos se les incautó droga y específicamente al ciudadano O.R.G., se le incautó la cantidad de 19 envoltorios con un peso de 2 gramos.

Entre estos elementos que arrojaron con la investigación realizada por el Ministerio Público, y que anteriormente fueron transcritos, pudimos extraer lo siguiente:

… el cuarto vestía un pantalón blue jeans, un suéter de color blanco con rayas naranjas, quien se el incauto en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, un (01) envoltorio de material sintético de color verde, de regular tamaño, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo de diecinueve (19) envoltorios tipo cebollitas elaborado en material sintético transparente anudado en su único extremo con hilo de coser de color verde contentivos de una sustancia blanca presumiblemente ilícita quedando identificado como O.R. GARCIA…

Del párrafo anterior, solo se logra cotejar que le fue incautada la sustancia ilícita al referido imputado, pero no con ello se pudo comprobar que ciertamente se encontraba comercializando con ésta, basándonos además, en lo que implanta el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual es transparente y clara en indicarnos cual es la cantidad que se toma en cuenta para ser considerado como Poseedor de la misma.

Al respecto veamos lo que nos dice la mencionada norma de la Ley Orgánica de Drogas:

El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detención de una cantidad de hasta (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos para los casos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez o la jueza determinará cuando a necesario y utilizando la máxima de experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.

No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal.

Por otra parte, la circunstancia particularmente señalada por la recurrida, de que en virtud de la pena que llegase a imponer y de la magnitud del daño causado por el delito imputado siendo esto la causa mas grave, por cuanto se trata de un delito Pluriofensivo, se deduce de manera obvia que tal situación hace que se presuma el peligro de fuga del imputado, de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo no puede soslayarse la cantidad de droga incautada al presunto imputado y a quien fue privado de su libertad por poseer la cantidad de droga permitida para su consumo personal, aun y cuando éste en ningún momento haya admitido tal situación, por lo que considera esta Alzada que no puede en ningún momento ser relajada una Ley Especial, que repetimos, es clara cuando nos muestra la cantidad apreciada a los efectos de Posesión.

Por todo lo ante expuesto, considera este Tribunal de Alzada que en cuanto a lo Denunciado por la Defensa en el Recurso de Apelación le asiste la razón, ya que las circunstancia antes mencionadas conllevan a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, a determinar que en el caso in commento, el Tribunal A Quo, consideró la existencia de los hechos punibles lo que dio lugar a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, únicamente al ciudadano O.R.G., por encontrarle 19 envoltorios de cocaína, y le concedió Medidas Cautelares Sustitutivas a los ciudadanos M.J.Z.P., J.R.H., C.E.L.P. y J.J.P., por encontrarles 1 envoltorio de la referida sustancia, previa revisión de los requisitos previstos en el artículo 250 eiusdem; pero no tomó en cuenta que la cantidad que le fue decomisada al ciudadano O.G. según la experticia realizada, arrojó el peso de 2 gramos; conjuntamente con el hecho de que no se evidencia de actas que el mismo fuera aprehendido con una cantidad de dinero que indicara que se encontraba vendiendo la sustancia ilícita que se le encontró en su poder por lo cual en la investigación debe descartarse si tal posesión era para el consumo o para el trafico a los fines de la presentación del acto conclusivo. No podemos olvidar que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, y que es la Vindicta Pública quien debe dirigir la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo. Motivo por el cual, lo procedente en derecho es declarar el CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano O.R.G., y REVOCAR el auto publicado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 21 de junio de 2011, en el asunto IP01-P-2011-003003. Así mismo se acuerda conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano O.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 25.531.456, y quien actualmente se encuentra recluido en el Internado Judicial de la ciudad de Coro, consistente en la presentación cada quince (15) días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón. Y así se decide.

Dispositiva

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano O.R.G.. SEGUNDO: SE REVOCA el auto publicado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 21 de junio de 2011, en el asunto IP01-P-2011-003003. TERCERO: SE ACUERDA conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano O.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 25.531.456, y quien actualmente se encuentra recluido en el Internado Judicial de la ciudad de Coro, consistente en la presentación cada quince (15) días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón. Se ordena el traslado del mencionado ciudadano a esta sala a los fines de imponerlo de la medida cautelar sustitutiva de libertad para el día de hoy 27-10-2011 a las 2:30 de la tarde.-

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 27 días del mes de octubre de 2011.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA

JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000425