Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 06 de agosto de 2007 se recibió en este Tribunal, en su condición de Distribuidor, la querella interpuesta por el abogado J.L.M., Inpreabogado N° 30.861, actuando como apoderado judicial del ciudadano O.R.S.K., titular de la cédula de identidad N° 6.835.868, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.B.D.E.M..

Hecha la distribución correspondió a este mismo Juzgado el conocimiento del asunto, en cuyos efectos lo dio por recibido el día 06 de agosto de 2007.

I

DE LA QUERELLA

Narra el apoderado judicial del querellante que “(d)esde el 13 de diciembre de 2000, (su) poderdante fue electo como INTEGRANTE PRINCIPAL DE LA JUNTA PARROQUIAL SAN J.D.M.A.B.D.E.M., y electo el 15 de agosto del año 2005 como CONCEJAL PRINCIPAL DEL MISMO MUNICIPIO hasta presente (sic) fecha, (…), y por tanto acreedor de los derechos que aparecen descritos en: los artículos 2, 7 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, esto es: a- bono de fin de año, b- bono vacacional, y c- un monto de emolumentos retenidos, fijados según el procedimiento allí establecido, y asimismo en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: d- al COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en su carácter de trabajador del sector público, los cuales jamás han sido reconocidos por el Municipio”.

Que, “(l)a condición de funcionario público de elección popular de (su) auspiciado se encuentra plasmada expresamente en los artículos 146 y 147.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 2 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y en sus antecedentes: LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial N°: 36.106 del 12 de diciembre de 1996), el artículo 7 del DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (Gaceta Oficial N°: 36.880 del 28 de enero de 2000), y de manera sobrevenida en, el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, todo ello con vigencia dentro del régimen constitucional instaurado en diciembre de 1999, por tanto, los derechos laborales que le fueron conferidos a (su) auspiciado en estas normas están protegidos por su artículo 89 numeral 1, es decir, no pueden ser desmejorados por leyes posteriores”.

Que, “(s)iendo evidente que desde el inicio de la función pública como miembro de la Junta Parroquial de (su) mandante en diciembre de 2000 y mantenida de manera ininterrumpida con el Municipio al ser electo como Concejal Principal, nació en él su derecho a cobrar prestaciones sociales en los términos consagrados en el artículo 92 del texto magno, y por tanto se le adeudan todas las bonificaciones de su antigüedad hasta la culminación de su actual mandato de 4 años”.

Que, “(p)or otra parte durante el ejercicio de la función pública de (su) poderdante, los emolumentos devengados por él estuvieron normados por tres cuerpos de rango legal y constitucional diferentes: 1- la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial N°: 36.106 del 12 de diciembre de 1996), 2- el DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (Gaceta Oficial N°: 36.880 del 28 de enero de 2000), y 3- la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, con plenos efectos desde el 26 de marzo de 2002, que crearon derechos sociales a favor de Legisladores Regionales, Concejales y miembros de Juntas Parroquiales, entre otros, el de jubilación (consustanciado al del pago de prestaciones) y el derecho a percibir BONO VACACIONAL Y BONO DE FIN DE AÑO, mismos que se exigen por este procedimiento como lo detallar(á) más adelante”.

Que, “(e)l Concejo del Municipio A.B., estableció mediante la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal del año 2002 el pago de emolumentos para miembros de Juntas Parroquiales hasta 4,455 salarios mínimos urbanos, en ese entonces Bs. 190.800,00, que alcanzó la suma de: OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 850.000,00), los cuales fueron ajustándose hasta el momento en que fue electo (su) auspiciado el 15 diciembre de 2005, en el que por su nueva condición de Concejal Principal devengaba DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00). Idéntico tratamiento se le dio al monto en el actual periodo de la gestión de (su) poderdante hasta la presente fecha que devenga TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUELTA BOLÍVARES (Bs. 3.573.850,00), y nunca los ajustó con los incrementos del salario mínimo generados en esos lapsos, por lo que existe una retención de emolumentos como más adelante se detallará...”.

Resalta que, “toda la situación anterior se agrava con la presencia de una CIRCULAR N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y de los dictámenes u Oficio Circular N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y N°: 01-000397 del 15 de junio de 2006, proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que a pesar de su naturaleza o carácter NO VINCULANTE, le ha permitido a los órganos contralor y ejecutivo del Municipio entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de (su) mandante, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 86, 92 y 147”.

Que, “(d)ada la manifiesta incompetencia de la Contraloría General de la República para dirimir conflictos ínter subjetivos, misma que le está conferida de forma exclusiva y excluyente a los Tribunales de la República, es que se solicita la desaplicación de su circular dictamen, pre identificados, por inconstitucional, con base al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y se le ordene al Municipio el reconocimiento de los conceptos demandados y su cancelación inmediata”.

Que, “(s)e deja expresa constancia que la naturaleza de deuda de carácter alimentaria de los conceptos demandados: retención de emolumentos, bono de fin de año, bono vacacional y prestaciones sociales, originados en el ejercicio de la función pública de (su) poderdante, dichos derechos están protegidos por los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad, por tanto, no tienen lapsos de caducidad las acciones para reclamarlos, tal como lo ha venido delineando el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y de Casación Social, en las sentencias N°: 03 del 25 de enero de 2005 Expediente 04-2847 y la N°: 0816 del 26 de julio de 2005 Expediente AA60-S-20050-545, respectivamente. En el mismo sentido, se había pronunciado previamente, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N°: 2003-51 del 16 de enero de 2003 Expediente 02-1689, jurisprudencias vinculantes y cuyo mérito invoco”.

Que, “(f)inalmente, se hace necesario reflexionar sobre las últimas sentencias vinculadas a la materia de la seguridad social, en especial otro Recurso de Interpretación propuesto por los Legisladores del C.L.d.E.A. ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa en la sentencia N°: 800 del 29 de marzo de 2006, Expediente 2003-0529. En este sentido, se pronunciaron de forma expresa en asunto de este mismo objeto los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de las Regiones: 1- Centro Norte (sede Valencia), sentencia del 08 de mayo de 2006 Expediente 10405 en el que fue condenado el Municipio San J.d.E.C., 2- Central (sede Aragua) sentencia del 25 de julio de 2006 Expediente RQF-7667 en el que fue condenado el Municipio L.d.E.A., 3- Sur Oriental (sede Maturín) sentencia del 17 de enero de 2007 Expediente 2673 en el que fue condenado el Municipio Caripe del Estado Monagas, y 4- los Andes (sede Barinas), sentencia del 15 de febrero de 2007, Expediente 6169-06 en el que fue condenado el Municipio San J.T.E.T., en las que las primera y tercera declararon con lugar el pago de prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional a los concejales e integrantes de Juntas Parroquiales y Concejales y el resto, parcialmente con lugar al acordar solamente el pago del bono de fin de año y bono vacacional, jurisprudencias cuyo mérito invoco y serán aportadas en físico en la oportunidad procesal correspondiente, no obstante su ubicación en la página web del Tribunal Supremo de Justicia”.

Que, “(s)iendo (su) mandante un trabajador al servicio del sector público, es decir, funcionario público en los términos descritos en la Constitución de la República, Ley Orgánica de Emolumentos y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le corresponde el pleno disfrute de los derechos inherentes a la seguridad social:”

1- CANCELACIÓN DE LA RETENCIÓN DE EMOLUMENTOS:

Que, “(a) partir de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica de Emolumentos, 26 de marzo de 2002, se estableció un límite inferior de 3,73 y uno máximo de 8,50 salarios mínimos de emolumentos, vide sus artículos 7 y 8. De tal manera que cada vez que aumentaba el salario mínimo urbano se ajustaban ope lege los emolumentos de (su) auspiciado. Ese límite podía ser aumentado de conformidad al procedimiento previsto en los artículos 3, 11 y la disposición transitoria primera, eiusdem”.

Que, “(d)urante el ejercicio fiscal del año 2002, la Cámara del Municipio A.B. delineó mediante la Ordenanza de Presupuesto del mismo año, el límite de emolumentos para miembros de Juntas Parroquiales en 4,455 salarios mínimos urbanos, en ese entonces Bs. 190.800,00, que alcanzó la suma de: OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 850.000,00), (…). Por lo que al aumentar el salario mínimo urbano debió incrementarse automática mente el monto de los emolumentos, lo cual no ocurrió. Idéntico tratamiento se le dio al monto en el actual periodo de la gestión de (su) poderdante hasta la presente fecha que devenga TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUELTA BOLÍARES (Bs.3.573.850,00), en ninguna de esas oportunidades se multiplicaba el límite de 8,50 a los aumentos de los salarios mínimos urbanos, por lo que se colige una retención ilegal de emolumentos que debió ganar”.

Que, “(c)omo corolario de lo anterior se debe concluir que el Municipio omitió la regla prevista en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios: de multiplicar el límite fijado por la Cámara Municipal por los incrementos de los salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que queda una diferencia a favor de (su) mandante entre lo cobrado por él y lo que realmente debió cancelársele. Obsérvese estas operaciones aritméticas:

LO QUE SE DEBIÓ COBRAR:

LÍMITE SALARIO MÍNIMO EMOLUMENTOS DIARIO

2000 403.200,00 13.440,00

2001 3,16 403.200,00 13.440,00

ABRIL 2002 3,16 158.400,00 500.544,00 16.684,00

MAYO A DIC 2002 4,455 190.800,00 850.014,00 28.333,80

ENERO A JUNIO 2003 4,455 190.800,00 850.014,00 28.333,80

JULIO A SEPT 2003 4,455 209.088,00 931.487,04 31.049,57

OCTUBRE A DIC 2003 4,455 247.104,00 1.100848,32 36.694,94

ENERO A ABRIL 2004 4,455 247.104,00 1.100848,32 36.694,94

MAYO A DIC 2004 4.455 296.524,00 1.321.014,42 44.033,81

ENERO A AGOST 2005 4.455 296.524,00 1.321.014,42 44.033,81

SEPT A DIC 2005 8,5 405.000,00 3.442.500,00 114.750,00

ENERO A ABRIL 2006 8,5 405.000,00 3.442.500,00 114.750,00

MAYO A DIC 2006 8,5 465.750,00 3.958.875,00 131.962,50

ENERO A ABRIL 2007 8,5 465.750,00 3.958.875,00 131.962,50

MAYO A AGOS 2007 8,5 612.000,00 5.202.000,00 173.400,00

Que, “(e)l Municipio sólo pagó de forma lineal, es decir, no ajustó los emolumentos con cada aumento del salario mínimo urbano:

LO QUE COBRÓ

EMOLUMENTOS DIARIO

ABRIL 2002 500.000,00 16.666,67

MAYO A DIC 2002 500.000,00 16.667,67

ENERO A JUNIO 2003 850.000,00 28.333,33

JULIO A SEPT 2003 850.000,00 28.333,33

OCTUBRE A DIC 2003 850.000,00 28.333,33

ENERO A ABRIL 2004 850.000,00 28.333,33

MAYO A DIC 2004 850.000,00 28.333,33

ENERO A AGOST 2005 1.300.00,00 43.333,33

SEPT A DIC 2005 2.500.00,00 83.333,33

ENERO A ABRIL 2006 3.061.828,00 102.060,93

MAYO A DIC 2006 3.061.828,00 102.060,93

ENERO A ABRIL 2007 3.573.850,00 119.128,33

MAYO A AGOS 2007 3.573.850,00 119.128,33”

Que, “(d)e lo anterior se adeudan que se le adeudan a (su) poderdante las siguientes cantidades:

EMOLUMENTO DEBIDO EMOLUMENTO PAGADO POR PAGAR TOTAL

ABRIL 2002 500.544,00 500.000,00 544, 00 544, 00

MAYO A DIC 2002 850.014,00 500.000,00 350.014,00 2.800.112,00

ENERO A JUNIO 2003 850.014,00 850.000,00 14,00 84,00

JULIO A SEPT 2003 931.487,04 850.000,00 81.487,04 244.461,12

OCTUBRE A DIC 2003 1.100.848,32 850.000.00 250.848,32 752.544,96

ENERO A ABRIL 2004 1.100.848,32 850.000.00 250.848,32 752.544,96

MAYO A DIC 2004 1.321.014,42 850.000,00 471.014,42 3.768.115,36

ENERO A AGOST 2005 1.321.014,42 1.300.000,00 21.014,42 168.115,36

SEPT A DIC 2005 3.442.500,00 2.500.000,00 942.500,00 3.770.000,00

ENERO A ABRIL 2006 3.442.500,00 3.061.828,00 380.672,00 1.522.688,00

MAYO A DIC 2006 3.958.875,00 3.061.828,00 897.047,00 7.176.376,00

ENERO A ABRIL 2007 3.958.875,00 3.573.850,00 385.025,00 1.540.100,00

MAYO A AGOS 2007 5.202.000,00 3.573.850,00 1.628.150,00 6.512.600,00”

29.259.134,08

Que, “(c)on base a los emolumentos determinados en el cuadro retro, según el incremento de los salarios mínimos, se procederá a calcular los conceptos y derechos de rango constitucional y legal que se demanda:

2- PRESTACIONES SOCIALES:

Que, “(e)l derecho a percibirlas por parte de (su) poderdante se afinca en el artículo 92 de la carta magna (sic), así como por la aplicación del principio de la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales plasmado en el artículo 89 numeral 1, eiusdem. En efecto, el derecho a jubilarse y cobrar prestaciones sociales lo había consagrado el Congreso Nacional a través, de la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial N°: 36.106 del 12/12/1996), y la Asamblea Nacional Constituyente por intermedio del DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (Gaceta Oficial N°: 36.880 del 28/01/2000), y no podían menoscabarse por leyes ulteriores”.

Que, “(d)e la lectura de los cuerpos normativos reseñados en el párrafo precedente, tenemos que consagra el derecho a la seguridad social, entre otros el de que los Concejales podrían jubilarse, y su consiguiente pago de prestaciones sociales, como adelanto, lo cual es un reconocimiento a su condición de trabajadores del sector público, o sea, funcionarios públicos de elección popular”.

Que, “(t)oda la normativa que regla la materia de cobro de prestaciones sociales de los funcionarios públicos, orienta a que es la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108, la que consagra los días a bonificar:

PRESTACIONES SOCIALES

DÍAS A BONIFICAR EMOLUMENTOS TOTAL

2000 5 13.440,00 67.200,00

2001 60 13.440,00 806.400,00

ENERO A MARZO 2002 15,50 16.648,80 258.614,40

ABRIL A DIC 2002 46,50 20.097,60 934.538,40

ENERO A JUNIO 2003 31 28.333,80 878.347,80

JULIO A SEPT 2003 15,5 31.049,57 481.268,30

OCTUBRE A DIC 2003 15,5 66.666,67 1.033.333,33

ENERO A ABRIL 2004 20,6 66.666,67 1.373.333,33

MAYO A DIC 2004 41,33 44.033,81 1.819.917,53

ENERO A MAYO 2005 25,83 44.033,81 1.137.393,42

JUNIO A DIC 2005 35,2 60.142,50 2.117.016,00

ENERO A ABRIL 2006 20,6 114.750,00 2.363.850,00

MAYO A DIC 2006 20,6 131.962,50 2.718.427,50

ENERO A ABRIL 2007 20,6 131.962,50 2.718.427,50

MAYO A AGOS 2007 20,6 173.400,00 3.572.040,00

TOTAL 394,36 22.280.107,52”

Que, “(l)a anterior cantidad no incluye los intereses señalados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo así como los de mora a partir del fin de la función pública, tal como lo rige el artículo 92 de la Constitución”.

3- NO CANCELACIÓN DEL BONO DE FIN DE AÑO PREVISTO EN LA LEYM ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS:

Que, “(e)l derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley de Orgánica de Emolumentos, desde el año 2002 hasta el final del mandato, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna jurídica, encontrándonos con el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 90 días a cancelar por año, quedando lo siguiente”:

BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO

DÍAS BONIFICAR EMOLUMENTOS TOTAL

ABRIL 2002 7,50 16.684,80 125.136,00

MAYO A DIC 2002 60,00 20.097,60 1.205.856,00

ENERO A JUNIO 2003 45,00 28.333,80 1.275.021,00

JULIO A SEPT 2003 22,50 31.049,57 698.615,28

OCTUBRE A DIC 2003 22,50 66.666,67 1.500.000,00

ENERO A ABRIL 2004 30,00 66.666,67 2.000.000,00

MAYO A DIC 2004 60,00 44.033,81 2.642.028,84

ENERO A MAYO 2005 25,00 44.033,81 1.100.845,35

JUNIO A DIC 2005 52,50 60.142,50 3.157.481,25

ENERO A ABRIL 2006 20,00 114.750,00 2.295.000,00

MAYO A DIC 2006 20,00 131.962,50 2.639.250,00

ENERO A ABRIL 2007 30,00 131.962,50 3.958.875,00

MAYO A AGOS 2007 30,00 173.400,00 5.202.000,00

TOTAL 425,00 18.639.233,72”

4- NO CANCELACIÓN DEL BONO VACACIONAL PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS

:

Que, “(e)l derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley de Orgánica de Emolumentos, desde marzo de 2002 hasta el final del mandato, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna, encontrándonos con el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 40 días a retribuir por año, generando lo siguiente”:

BONIFICACIÓN VACACIONAL

DÍAS BONIFICAR EMOLUMENTOS TOTAL

ABRIL 2002 3,33 16.684,80 55.560,38

MAYO A DIC 2002 26,66 20.097,60 535.802,02

ENERO A JUNIO 2003 20,00 28.333,80 566.676,00

JULIO A SEPT 2003 10,00 31.049,57 310.495,68

OCTUBRE A DIC 2003 10,00 66.666,67 666.666,67

ENERO A ABRIL 2004 13,33 66.666,67 888.666,67

MAYO A DIC 2004 26,64 44.033,81 1.173.060,80

ENERO A MAYO 2005 16,66 44.033,81 733.603,34

JUNIO A DIC 2005 10,00 60.142,50 601.425,00

ENERO A ABRIL 2006 13,33 114.750,00 1.529.617,50

MAYO A DIC 2006 13,33 131.962,50 1.759.060,13

ENERO A ABRIL 2007 13,33 131.962,50 1.759.060,13

MAYO A AGOS 2007 13,33 173.400,00 2.311.422,00

TOTAL 189,94 12.891.116”

Petitorio:

Que por lo antes expuesto solicita 1- “el pago el pago de las prestaciones sociales, como adelanto, con todos sus intereses, por el tiempo de servicio como miembro de la Junta Parroquial de San J.d.B. y como Concejal, ambos del Municipio A.B.d.E.M., los emolumentos indebidamente retenidos, el bono de fin de año y bono vacacional, desde el 18 de agosto de 2005 por un monto de: OCHENTA Y TRES MILLONES SESENTA y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA y UN BOLÍVARES CON SESENTA y TRES CÉNTIMOS (Bs. 83.069.591,63), además de los intereses legales y constitucionales”. 2- Que se “declare CON LUGAR la DESAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONAL de la CIRCULAR N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y de los dictámenes u Oficios Circulares N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y N°: 01-000397 del 15 de junio de 2006, EMANADO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CON EL QUE SE PRETENDE VIOLENTAR LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL CONFERIDOS EN LOS ARTÍCULO (sic) 86, 89 Y 92 DE LA CARTA MAGNA y se le ordene al Municipio, por órgano de su Alcalde, el pago de los conceptos reseñados en los párrafos anteriores, desestimando el aludido criterio no vinculante del máximo ente contralor, que en la práctica se utiliza por otros entes municipales para desconocer o amenazar con vulnerar los derechos constitucionales de (su) auspiciado”.

II

MOTIVACIÓN

Llegado el momento de proveer acerca de la admisibilidad de la presente querella, se observa en primer lugar que el actor está accionando un pago por concepto, a su decir, de “retención ilegal de emolumentos” por un monto de veintinueve millones doscientos cincuenta y nueve mil ciento treinta y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 29.259.134,08) desde el mes de abril del año 2002 hasta el mes de agosto de 2007 (mes aún por transcurrir), incurriendo así en una pretensión extemporánea, aunado a una pretensión de pago a futuro por la retención que se refiere al mes de agosto del 2007, la cual no se ha causado; pero en todo caso lo que emerge de este pedimento es la caducidad de la acción, pues de acuerdo con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos disponen para accionar válidamente de un lapso de tres (03) meses contados desde el día en que se generó el hecho causante del derecho para intentar su reclamo válidamente, y en este caso el actor mediante esta acción interpuesta el 02 de agosto de 2007 pretende pagos que datan desde el año 2002, por tanto la querella resulta incoada extemporáneamente, sin que este Tribunal pueda relajar dicho lapso, pues el mismo corre fatalmente, tal como lo reiteró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia dictada en fecha 08/04/03, en la que expresamente dejó establecido:

…El lapso de caducidad…, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…

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(omisis)

Por otra parte, la Sala estima relevante un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto es el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica –de los interesados e, incluso, del colectivo– está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda…

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Este criterio quedó reiterado nuevamente por la nombrada Sala en los fallos que dictara el 03-10-06 y 14-12-06, en efecto en esta última sentencia citada señaló:

(omisis)

En efecto, estima la Sala que la regulación material de la prestación de antigüedad en cuanto derecho de los funcionarios públicos, como beneficio y las condiciones de su prestación, debe ajustarse a lo prescrito en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley Orgánica del Trabajo y a su Reglamento, ello por expresa remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, en lo atinente a la regulación procesal que debe aplicarse para el reclamo en sede judicial de las cantidades adeudadas por este concepto, así como de los intereses que surgen por la mora en su pago (ex artículo 92 constitucional), la incoación de estas demandas debe ajustarse a las prescripciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues dicha remisión normativa se efectúa sólo en lo relativo a la regulación material de ese derecho, como así lo expresa incluso la propia ley laboral (ex Parágrafo Sexto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Ello significa que el operador jurídico deberá atender a los aspectos sustantivos de tal derecho adquirido (base de cálculo, acreditación, tasa de interés aplicable y supuestos de anticipo) en las estipulaciones que consagre el legislador laboral sobre la materia, a los fines de revisar la procedencia o improcedencia de aquellas pretensiones que contengan un reclamo de esta naturaleza, sin embargo, ello no comporta la ampliación de los aspectos procedimentales de la Ley Orgánica del Trabajo a los procesos que ventilen controversias surgidas de una relación de empleo público puesto que ello supondría una alteración, por parte del Juez Contencioso Administrativo, de las normas procesales especiales aplicables al proceso contencioso administrativo funcionarial –consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública-, la creación de una desigualdad procesal entre funcionarios públicos fundada en el contenido de la pretensión mas no el naturaleza de la relación jurídica previa que subyace en este tipo de conflictos, de contenido estatutario, además de crear una situación de inseguridad jurídica de los usuarios del servicio de justicia ante la confrontación de la ley con los criterios jurisprudenciales adoptados sobre tal aspecto.

La Sala considera que la estabilidad de las normas ordenadoras del proceso, vinculada con la especialidad de cada uno de los regímenes procesales establecidos en razón del bien jurídico tutelado por cada materia (constitucional, contencioso-administrativa, militar, civil, penal, laboral, tributario, etc) forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva postulado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del carácter instrumental del proceso en procura de la justicia predicado por el artículo 257 eiusdem, pues ello presupone el conocimiento previo de aquellas reglas procesales y sus correlativas garantías –p.ej. competencia del órgano y garantía del juez natural, derecho a la prueba y establecimiento del lapso probatorio- que operan para que el ciudadano canalice adecuadamente sus pretensiones ante la jurisdicción bajo formas certeras, en procura de obtener la tutela o el reconocimiento de sus derechos de forma expedita y eficaz. Por tanto, la modificación de estas reglas debe obedecer, en virtud del principio de legalidad procesal, a la voluntad legislativa y no a las modificaciones que hagan los jueces de instancia por apreciaciones particulares que prescinden, incluso, de la técnica de control difuso de la constitucionalidad -ex segundo aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil-.

En esa línea argumentativa, la Sala considera que sólo le es dado al legislador la modificación de los lapsos procesales para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, bien mediante una reforma de la legislación funcionarial en este aspecto concreto bien porque, en atención al mandato efectuado por el Constituyente en la Disposición Transitoria Cuarta, numeral 3, del Texto Fundamental, el legislador laboral extienda expresamente a los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública nacional, estadal o municipal la regulación material y procesal del derecho a las prestaciones sociales tutelado por el artículo 92 constitucional.

En el caso bajo examen, la Sala observa que en su decisión la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aplicó correctamente el lapso de caducidad contemplado por el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual se estima que la argumentación esgrimida por la solicitante se dirige a expresar su disconformidad con los motivos empleados por el órgano jurisdiccional para arribar a su conclusión.

(…)

Finalmente, en virtud del razonamiento efectuado por la Sala en el presente fallo, se insta a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su condición de Alzadas naturales de los Juzgados Superiores con competencia contencioso funcionarial (ex artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), para que en lo sucesivo –tal como lo advirtió acertadamente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo sometido a revisión respecto del plazo legalmente previsto para el ejercicio de la querella funcionarial, cual es el previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, velen por la observancia de las normas procesales consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como normas de carácter especial y, por tanto, de aplicación prevalente en materia contencioso administrativa funcionarial, para asegurar la estabilidad de aquellas formas dirigidas a la iniciación, instrucción y decisión del proceso, como forma de garantizar al ciudadano el conocimiento cierto y previo de las reglas que regulan el derecho de acceso a la jurisdicción, predicado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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También reclama el actor el pago de la bonificación de fin de año por la cantidad de dieciocho millones seiscientos treinta y nueve mil doscientos treinta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 18.639.233,72), desde el mes de abril del año 2002 hasta el mes de agosto del 2007, lo que comporta, al igual que en el pedido anterior, que el actor inobserva que no puede pretender reclamos cuyo derecho a accionarlos ya se encuentran caducos, de acuerdo con el artículo 94 citado, ni tampoco bonificaciones que no se han causado, por todo ello su pretensión resulta caduca. Igualmente reclama el actor la cancelación de bonos vacacionales por la suma de doce millones ochocientos noventa y un mil ciento dieciséis bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 12.891.116,31), pretendidos desde el mes de abril de 2002 hasta el mes de agosto de 2007, pues bien para este reclamo rige también el lapso de caducidad, esto es, el de tres (03) meses previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la presente querella se interpuso el 02 de agosto de 2007, la petición resulta extemporánea, y así se decide.

De la misma manera reclama el actor, el pago de Prestaciones Sociales (como adelanto), por un monto de veintidós millones doscientos ochenta mil ciento siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 22.280.107,52), al respecto el Tribunal observa que en este caso el actor esgrime una pretensión de pago de Prestaciones Sociales, estando aún en el cargo de Concejal Principal del Municipio A.B.d.E.M., para el cual fue elegido –según lo dice- en fecha el 15 de agosto de 2005, pretensión que debe hacerla cuando venza el período para el cual fue electo popularmente en el cargo de Concejal. Pues el lapso para accionar las prestaciones sociales atinentes al desempeño del cargo de Integrante de la Junta Parroquial, está caduco. Por tanto se trata de una reclamación a futuro por lo que se refiere a las prestaciones que pueda originar al ejercicio del cargo de Concejal. Y caducas por lo que atañe a las prestaciones sociales del cargo de Integrante de la Junta Parroquial del cual egresó en el año 2005. Por otra parte es de observar igualmente que el querellante, al tiempo que acciona el pago de sus Prestaciones Sociales, pretende la permanencia en el cargo de Concejal, lo cual implica formular acciones que se excluyen mutuamente, pues no se puede pretender el pago de las Prestaciones Sociales como adelanto (sic) y la permanencia en el cargo, so pena de incurrir como aquí ocurre en la causal de inadmisbilidad que preceptúa el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En suma este Tribunal estima que la presente querella se encuentra afectada de dos causales de inadmisibilidad, estas son, la caducidad de la acción y la imposibilidad de acumular acciones que se excluyan mutuamente, de allí que resulta procedente su inadmisbilidad, y así se decide.

III

DECISIÓN

Con fundamento en lo antes expuesto este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la querella interpuesta por el abogado J.L.M., actuando como apoderado judicial del ciudadano O.R.S.K., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.B.D.E.M..

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellante.

Ahora bien, en virtud de que el ciudadano O.R.S.K., fijó como domicilio procesal la Avenida Valencia, Centro Comercial Dinastía, Local 4, Naguanagua, Estado Carabobo se ordena comisionar al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo a los fines de que realice la notificación del mencionado ciudadano.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) día del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ

TERESA GARCÍA DE CORNET

LA SECRETARIA

CHERYL VIZCAYA CASTRO

En esta misma fecha 17 de septiembre de 2007, siendo las dos post meridiem (2:00 pm.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

CHERYL VIZCAYA CASTRO

Exp: 07-2035/JC.