Decisión nº 0385 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 28 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

198º y 148º

Puerto Ordaz, 28 de Abril de 2009

Asunto Nº: FP11-R-2009-000004

Siete (07) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: O.V., J.P., A.O., M.M., F.P., J.C., J.G., A.S., J.O. y A.S., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.961.792, 18.415.591, 16.842.718, 18.513.780, 15.572.090, 8.695.919, 5.904.278, 10.934.726, 12.007.813 y 8.445.781.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.G., K.A., J.M. y J.Z., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 21.482, 91.896, 113.184 y 106.969, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: LUSTGARTEN Y ASOCIADOS, C.A., antes sociedad civil inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Capital, en fecha 6 de octubre de 1.982, bajo el N° 18, Tomo 3, protocolo 1°, transformada en compañía anónima conforme consta de asiento en el registro antes citado de fecha 4 de julio de 2005, bajo el N° 22, Tomo 3, protocolo 1° y ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 1 de agosto de 2005, bajo el N° 47, Tomo 67-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: L.M., MARIANNE GIUSTI, EGLEIDIS OSUNA, S.C., M.R., M.A., V.M. y M.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 39.643, 91.439, 103.158, 106.843, 107.129, 112.844, 107.464 y 107.041, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 17 de Diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Celebrada la audiencia de apelación en fecha 14/04/2009 y dictado el respectivo dispositivo en fecha 21/04/2009; según consta en actas de audiencia de apelación que cursan insertas del folio 154 al 160 de la séptima pieza. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se declaró “SIN LUGAR” el mencionado recurso y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la demandada recurrente adujo que fundamentaba su apelación en los hechos siguientes que: el presente recurso de apelación se ejercía en virtud de considerar dicha representación que los argumentos expuestos en la sentencia recurrida contrarían criterios laborales ya establecidos, y que dicho recurso se fundamenta principalmente en dos aspectos, el primero de ellos se encuentra referido al ámbito o régimen jurídico aplicable a las relaciones de trabajo desarrolladas entre los demandantes y su representada, que en tal sentido el Juzgadazo a-quo condenó a la empresa LUSTGARTEN Y ASOCIADOS, C.A. al pago de las prestaciones sociales reclamadas bajo la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción siendo que la misma no es aplicable en el presente caso por cuanto su representada no ha sido convocada a la reunión normativa laboral para la rama de actividad de la industria de la construcción, conexos y similares, que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción no se aplica por el simple hecho de que un trabajador ejecute una labor de las previstas en el tabulador de la construcción sino a aquellos trabajadores cuyos patronos se encuentren debidamente convocados a la correspondiente reunión normativa laboral tal como se desprende del artículo 528 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en ese sentido la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción se aplica por efecto de dicha convocatoria, que en autos consta una prueba de la cual se evidencia que su representada no está inscrita en la Cámara de la Construcción, que además la Juez a-quo concluyó en su sentencia que todos los trabajadores eran ayudantes de topógrafo, siendo que en autos consta que algunos de ellos eran topógrafos y otros laboratoristas y ninguno de dichos cargos se encuentra previsto en el tabulador de la construcción, que la Juez aplica el principio indubio pro operario planteando un conflicto entre la aplicación de la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo y las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción siendo que tal conflicto no existe, que la cláusula N° 3 de la referida convención confirma que el ámbito de aplicación de la misma es de carácter restrictivo y para que la dicha convención sea aplicada sin que sea necesario convocatoria de reunión normativa laboral alguna debe el ejecutivo nacional hacer una extensión de la misma, finalmente el segundo aspecto en que se fundamenta el presente recurso de apelación se encuentra referido a la condenatoria del concepto de horas extras dado que la Juez condenó a su representada al pago de dicho concepto bajo el argumento de que no probó el horario de trabajo de los demandantes, siendo que conforme a la jurisprudencia reiterada la carga de la prueba en cuanto a la referida reclamación corresponde a los trabajadores, que por todo lo expuestos solicita se declare con lugar la presente apelación, se revoque la sentencia recurrida, y se declare parcialmente con lugar la demanda sin condenatoria de pago alguno por estar el mismo consignado en autos, y sin condenatoria en costas, y lo demás que se evidencia de grabación.

Ejerciendo su derecho a ser oído, la representación judicial de la parte demandante seguidamente procedió a realizar su exposición manifestando a esta Alzada que: la representación judicial de la parte demandada trata de confundir al Tribunal ya que la Juez a-quo determinó el pago de las horas extras reclamadas en virtud de que las mismas no se plantearon como un exceso sino en atención a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que los actores tenían un horario de trabajo corrido que no les permitía ausentarse de su sitio de trabajo para la hora de almuerzo por lo cual la sentencia se encuentra ajustada a derecho, que los trabajadores laboraron en la construcción del segundo puente sobre el río Orinoco y no resulta importante ni relevante si la empresa es consultora o de vigilancia, lo que interesa es que sus representados eran obreros, simples cargadores de materiales y el trabajo que realizaban era un trabajo físico, y por el hecho de que la empresa no este afiliada a la Cámara de la Construcción no puede violentarse el derecho que tienen los actores a que les sea aplicada la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, que lo realmente cierto es que los demandantes realizaron trabajos de construcción siendo la pretensión la empresa que se les cancelen sus derechos en base a la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, que en caso de se acoja el criterio expuesto por la representación de la parte demandada referido a que por cuanto la empresa no fue convocada a la reunión normativa laboral no resulta aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción se estarían violentando los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en dicho caso invoca el control difuso de la constitucionalidad consagrado en nuestra carta magna, que por todo lo expuesto solicita se declare sin lugar la presente apelación, se confirme la sentencia del a-quo y se condene en costas a la parte demandada, y lo demás que se evidencia de grabación.

I.2- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN

Según expuesto, por la parte demandada recurrente corresponde determinar a esta Alzada, si efectivamente a los trabajadores reclamantes les corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción en base a la cual reclaman sus derechos laborales. Como podemos observar de las pruebas aportadas al proceso por las partes y que sirven para determinar si procede la aplicación de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2003-2006, partiremos de las siguientes documentales: 1) La que corre inserta al folio 208 de la sexta pieza del expediente, la cual consta de prueba de informes dirigida a la Cámara Venezolana de Empresas Consultoras, la cual adquirió pleno valor probatorio. 2) La inserta al folio 07 de la séptima pieza, la cual a su vez consta de las resultas de prueba de informes dirigida a la Cámara de la Construcción del Estado Bolívar. 3) Los Estatutos Sociales de la referida empresa, los cuales corren insertos del folio 02 al 31 de la sexta pieza y 4) Del Documento Principal del Contrato, el cual corre inserto del folio 32 al 35 de la sexta pieza, 5) Punto de Cuenta de la Corporación Venezolana de Guayana, la cual corre inserta a los folios 36 al 37 de la sexta pieza. 6) Propuesta para la Corporación Venezolana de Guayana (C. Todas las cuales adquirieron pleno valor probatorio, y en consecuencia los hechos que se infieren de las mismas aunados a las presunciones de ley, revelan una realidad que prevalece sobre las formas que con las mismas se pretende desvirtuar la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción a los trabajadores reclamantes, evidenciándose de las actas procesales que conforman la presente causa que la empresa demandada cambió su denominación social de LUSTGARTEN Y ASOCIADOS, INGENIEROS CONSULTORES, a la de LUSTGARTEN Y ASOCIADOS C.A., evidenciándose de este simple hecho la intención de no ser vinculado en forma expresa con la rama de la construcción, más sin embargo del objeto social se desprende actividades propias de la industria de la construcción, como es la Inspección y supervisión de cualquier tipo de obra, gerencia de construcción de todo tipo de obras, construcción, montaje, e instalación de todo tipo de obras petroleras, industriales, ambientales, inmobiliarias y de proyectos industriales e inmobiliarios; entre otras, según se lee en el artículo segundo de sus estatutos sociales, por lo que efectivamente debemos señalar que la empresa LUSTGARTEN Y ASOCIADOS, se encuentra dentro de las empresas del ramo de la Industria de la Construcción, quedando entonces determinar si efectivamente por el hecho de que la misma no se haya inscrito en la Cámara de la Construcción, lo cual como todos sabemos no es un requisito sine qua nom para que una empresa explote mercantilmente su objeto social, y de ahí el que considere quien aquí procede a sentenciar que el que la empresa no se haya inscrito en dicha Cámara de la Construcción del Estado Bolívar, quiera decir que no pertenece a ese rubro de empresas y por cuanto se encuentra inscrita en la Cámara de Consultores, queda excluida la posibilidad de que se le considere del ramo de la industria de la construcción y quede solo bajo el amplísimo campo que nos presenta el termino CONSULTORES, lo cual nos lleva necesariamente a establecer que la empresa procedió a ejercer libremente la opción de inscribirse ante la Cámara de Consultores, por cuanto no existe norma de rango constitucional o legal que obligue a las empresas a inscribirse en una u otra Cámara, mas lo que si podemos considerar como cierto que a los fines de proceder a contratar con instituciones publicas y a los fines de dar garantía de la seriedad y formalidad que otorga a las empresas el estar inscrita ante una Cámara, evidentemente proceden a buscar conforme a los fines que la misma se proponga, aquella que se ajuste más a su planificación económica y fiscal. Lo cual no juzgamos, más sin embargo el caso en análisis nos lleva obligatoriamente a fijar criterios respecto a las pruebas aportadas, por lo que necesariamente debemos señalar que es no es determinante el que no se encuentre afiliado a la Cámara de la Construcción para determinar si se le aplica o no la Convención Colectiva de la Construcción, en el presente caso.

Por otra parte debemos señalar que efectivamente tal y como lo manifiesta la parte demandante, en aplicación del principio constitucional de la realidad sobre la apariencia o forma, artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y atendiendo a lo que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la disertación que se ha presentado en cuanto a la calificación de un trabajador como empleado u obrero, debiendo atenderse a las tareas que efectivamente desempeñe el trabajador reclamante y no a la denominación que del cargo haga el patrono contratante, si observamos la oferta de los servicios que presenta la empresa demandada LUSTGARTEN Y ASOCIADOS, a la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G); son servicios de Inspección de obras, verificándose al folio 43 de la sexta pieza que el objeto de la propuesta no presenta o establece la realización de estudios topográficos, o de suelos, sino por el contrario, habla de la fase del montaje de la estructura, en fin de la obra misma. De ahí que la denominación de los cargos como Laboratorista, Topógrafo y ayudante de topógrafo, no guardan relación con la oferta presentada y con el contrato Nº C-12-02 denominado Documento Principal del Contrato que corre inserto a del folio 32 en delante de la sexta pieza. Siendo que las funciones que realizan los trabajadores conforme a las pruebas aportadas, son las propias de un obrero, por cuanto no consta en autos que los reclamantes tengan conocimientos técnicos que hagan presumir para quien aquí decide, el que puedan ejercer el cargo de laboratorista, topógrafo o ayudante de topógrafo (en este caso cobra mas fuerza la tesis que sostiene esta Alzada, ya que por lógica cual sería la función de un ayudante de topógrafo, la empresa no las definió), de ahí que efectivamente la Jueza a-quo cuando procedió a determinar su apreciación para la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, a los reclamantes, procediera hacerlo bajo la presunción de ley establecida en el artículo 9 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En cuanto al argumento de la demandada respecto a que no puede aplicarse la mencionada convención colectiva a su representada por cuanto la misma no puede hacerse extensible a las empresas que no participaron en la Normativa Laboral convocada, tenemos que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, en su cláusula 01 establece las definiciones, define a los trabajadores a quienes se les aplica la misma, leyéndose en su literal G.- Trabajador: “Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo.1.- Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente”.

En su literal B.- Empleador: “Las empresas constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.”

Estableciendo en su cláusula 05 el ámbito de aplicación de la misma en los términos siguientes: “ La presente Convención Colectiva de trabajo, se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional”.

Siendo necesario determinar conforme a las citadas cláusulas si efectivamente le es aplicable la referida Convención Colectiva de conformidad con establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, respecto a los efectos de la Convención Colectiva de Trabajo y al poder expansivo, según el cual la Convención Colectiva opera sobre todos los trabajadores, en este caso que desarrollen una actividad considerada dentro del rublo construcción; teniendo así que la misma fue suscrita por los sujetos colectivos de la industria de la construcción venezolana, como son las Cámaras de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION ), la Federación de Trabajadores de Maquinaria Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidad y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, (FENATCS) en representación de sus sindicatos afiliados y de los que se afiliaran durante la convención. Siendo así, no cabe duda que efectivamente la presente convención le es aplicada a la empresa LUSTGARTEN Y ASOCIADOS C.A, puesto que según lo establecido en los estatutos y a las documentales en las cuales nos hemos basado en la motiva de la presente decisión, verificándose que el objeto social de la empresa demandada es inherente al ramo de la construcción, por lo que lo alegado respecto a que no se ha inscrito en ninguna de las cámaras, pese para que se excluya de la aplicación de la Convención a sus trabajadores, puesto que de afirmar eso se estaría cometiendo un fraude a los derechos de los trabajadores quienes bajo una denominación de cargo, simulada para diferenciarla de la convención, prestan sus servicios en una actividad fundamental para la construcción, de conformidad con el contrato de obra suscrito con la Corporación Venezolana de Guayana, denominado “Documento Principal del Contrato”; por no decir las otras actividades que se consideran de la construcción y que están plasmada expresamente en el objeto social de la empresa. Siendo así, si le es aplicable la Convención Colectiva de la Rama de la Industria de la Construcción a los trabajadores de dicha empresa. Aunado a ello tenemos necesariamente que señalar, que para que el trabajador sea beneficiario en el caso de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción en estudio, en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención”.

-III-

DISPOSITIVO

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

Como consecuencia de la anterior declaratoria se confirma en todas y cada una de sus partes el fallo apelado y, en consecuencia se declara CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por los ciudadanos O.V., J.P., A.O., M.M., F.P., J.C., J.G., A.S., J.O. y A.S., contra la empresa LUSTGARTEN Y ASOCIADOS, C.A. ASI SE DECIDE.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena en costas a la parte demandada. ASI SE DECIDE.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 60, 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las cláusulas 5 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006.

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

ABG. A.T.L.A.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. C.G.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 03:30 p.m.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. C.G.