Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 2 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 2 de diciembre de 2010

200° y 151°

Exp. N° 2918-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ORLETY PIÑANGO GONZALEZ, Defensora Pública Sexagésima Primera Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos E.J.A.L. y D.J.V., en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de noviembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 29 de noviembre de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho ORLETY PIÑANGO GONZALEZ, Defensora Pública Sexagésima Primera Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos E.J.A.L. y D.J.V., en su escrito de apelación señala lo siguiente:

… (omisis)

DECISIÓN CONTRA LA QUE SE RECURRE

El Tribunal de Control en la oportunidad de decretar la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad, señaló entre otros…

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Como principio orientador de las medidas coercitivas de libertad, establece el legislador en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal…

Estableció el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos acumulativos que debe contener la decisión debidamente fundada que decrete una medida coercitiva.

Por su parte el artículo 173 del texto adjetivo penal dispone que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Observa quien suscribe, con todo respeto que la recurrida no cumplió con la carga que impone el legislador, al no fundamentar conforme a las normas supra referidas, el auto mediante el cual decreto la medida privativa judicial de libertad de nuestros asistidos.

(…)

En cuanto a la responsabilidad penal de mis asistidos, en el referido hecho punible, no razona, no fundamenta, no explica la recurrida en que consistió la conducta desplegada por los mismos, en el hecho punible que se le imputa, partiendo que solo trascribe lo señalado en el acta policial de aprehensión.

(…)

Así las cosas para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque están satisfechos los requisitos del artículo 250 ejusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso pueden… ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.

(…)

PETITORIO

En función de todo lo antes expuesto y conforme a los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 447.4, 246, 254, 173, 1 ,12, 10 todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y en consecuencia sea revocada la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad decretada contra los ciudadanos E.J.A.L. y D.J.V., y se decrete la libertad sin restricciones, sin perjuicio a su sujeción al presente proceso.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de noviembre del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía del Ministerio Público, por el delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, precalificación sujeta a variación según lo que arroje la investigación. TERCERO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en el sentido que se le decrete a los imputados la medida privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 parágrafo primero y numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido considera esta Juzgadora que si bien es cierto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como el delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y cuya acción penal no se encuentra prescrita dado lo reciente de su comisión, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible como es el acta policial de aprehensión suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, de fecha 12-11-2010, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los hoy imputados…Por cuanto en el procedimiento no hay testigos, considerándose suficientes para garantizar las resultas del proceso la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados han manifestado tener residencia fija y arraigo en el país, la cual consiste en la presentación de dos fiadores de notable buena conducta los cuales deben devengar un salario igual o superior a sesenta unidades tributarias cada uno, y una vez satisfecha y verificada la fianza deberán presentarse ante la oficina de presentación de imputados, cada treinta días. Asimismo se le hace saber a los imputados, que en caso de incumplimiento de la medida anteriormente acordada, sin causa justificada, se procederá de oficio a revocar dicha medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor…

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se circunscribe a la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por el juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de noviembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, contra los ciudadanos E.J.A.L. y D.J.V., por la presunta comisión del delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual pasa la sala a examinar el escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo términos siguientes:

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por la apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por la recurrente, que el acto impugnativo por ella interpuesto está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual acordó imponer a los imputados E.J.A.L. y D.J.V., una medida cautelar sustitutiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el apelante, cuestiona el contenido de la decisión por cuanto la recurrida no señala las razones por las cuales estima que concurren los supuestos contenidos en los artículos 251 y 252, violentando la proporcionalidad prevista en el artículo 244 de la norma adjetiva penal.

Señala además la recurrente, que la decisión se encuentra inmotivada, por cuanto no razona, no fundamenta, no explica en que consistió la conducta desplegada por los ciudadanos antes referidos, en el hecho punible que se les imputa, partiendo que solo transcribe lo señalado en el acta policial de aprehensión.

Pretende la impugnante, sea revocada la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad decretada contra sus defendidos y en consecuencia la libertad sin restricciones, sin perjuicio a la sujeción del proceso.

Con vista a los planteamientos de la recurrente, pasa de seguidas la sala a examinar el fallo recurrido, no sin antes realizar las consideraciones siguientes:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada de la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad, que como quedó expresado tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Como puede evidenciarse del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

Tal acerto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

En el caso particular que nos ocupa se evidencia que los imputados ciudadanos E.J.A.L. y D.J.V., fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, tal como se aprecia del acta policial inserta al cuaderno principal, donde entre otros aspectos se aprecia:

(omisis) Siendo aproximadamente las 7:15 horas de la noche del día de hoy, logramos avistar a dos ciudadanos quienes se encontraban en la puerta principal del Restaurant LOS HERMANOS, ubicado frente a la puerta del Mercado de Coche, quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, por lo que se les dio la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, los mismos se tornaron violentos y agresivos contra la comisión policial, por tal razón se tuvo que utilizar la fuerza física para someterlos, donde se procedió a la búsqueda de un testigo siendo imposible ya que los ciudadanos que se encontraban en el sitio no quisieron ser testigos por temor a futuras represalias. Amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el agente (PM) 7320 BETANCOURT DANIEL CIV 17.060.790, le realizó las inspecciones corporales superficiales, dando como resultado que al primer ciudadano se le localizó un bolso de cuero color negro de los usados para guardar cámara fotográfica, con sierre e incautándole en el interior para el momento CIENTO SEIS (106) ENVOLTORIOS DE MATERIAL DE ALUMINIO CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA PIEDRA COLOR BEISG, DENOMINADO PRESUNTO CRAK CON UN APROXIMADO DE CATOR (70) (sic) GRAMOS PESADOS EN LA BALANZA MARCA DIAMOND, MODELO 500, DE IGUAL FORMA SE LE INCAUTO LA CANTIDAD DE OCHENTA (80) BOLIVARES FUERTES EN PAPEL MONEDA, DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA SEIS (06) BILLETES EN PAPEL MONEDA POR UN VALOR DE DIEZ (10) BOLIVARES FUERTES, CON LOS SERIALES E63955176- E1958225-G01331574-B7399738- D091077598- B54270919 ADEMAS DE CAUTRO (4) BILLETES EN PAPEL MONEDA POR UN VALOR DE VEINTE (5) (sic) BOLIVARES FUERTES, CON LOS SIGUIENTES SERIALES D74912432- H7973505- F43604196- 32833222, quien quedó identificado como ARGUINZONES L.E.J., de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad V-13.872.635, residenciado en La Calle El Estanque, frente al INOS, casa S/N, parroquia Coche, jurisdicción del Municipio Libertador, Distrito Capital, quien presenta las siguientes características físicas piel morena, cabellos negros, rizados, contextura robusta, ojos negros, vistiendo franela manga corta color marrón, pantalón blue jeans, color azul (sic), zapatos deportivos de color blanco y azul, con una estatura aproximada 1,70, quien manifestó ser hijo de la ciudadana I.L. y del señor ALI ARGUINZONES. AL SEGUNDO CIUDADANO se le incautó en el interior de los dos bolsillos delanteros del pantalón que vestía LA CANTIDAD DE VEINTIUN (21) PITILLOS FINITOS, DE APROXIMADAMENTE 2 CMS DE LONGITUD CONTENTIVOS DE UN POLVO DE COLOR BLANCO GRISASEO DE PRESUNTA COCAINA; ADEMAS DE DOCE (12) PITILLOS FINITOS DE REGULAR TAMAÑO DE APROXIMADAMENTE DIEZ CENTIMETROS DE LONGITUD, CONTENTIVOSEN SU INTERIOR DE UN POLVO COLOR BLANCO DE PRESUNTA COCAINA, ADEMÁS SE LE INCAUTÓ DOCE (12) ENVOLTORIOS HECHOS DE MATERIAL SINTETICO PLASTICO COLOR NEGRO ATADOS CON UN MATERIAL SINTETISO (sic) PLASTICO COLOR NEGRO Y AMARILLO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO COLOR BLANCO DE PRESUNTA COCAINA CON UN PESO APROXIMADO DE NUEVE (09) GRAMOS, ADEMAS DE UN ENVOLTORIO GRANDE REALIZADO DE MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, AMARRADO EN SU EXTREMO CON HILO COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO COLOR BLANCO DE PRESUNTA COCAINA, PARA UN PESO APROXIMADO DE CUARENTA Y CINCO (45) GRAMOS; IGUALMENTE SE LE INCAUTO CIENTO NOVENTA (190) BOLIVARES EN EFECTIVO, DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: OCHO (8) BILLETES DE VEINTE BOLIVARES, CON LOS SERIALES B46473696- B84590146- A10040058- B68299859- D03579576- C27909579- B39071081- C22269050- TRES (3) BILLETES DE DIEZ (10) BOLIVARES CON LOS SERIALES G08863204- J0631053- B71377876, procediendo a practicarles la aprehensión definitiva al ciudadano quien se identificó como VERAS D.J., de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.127.926, quien presenta las siguientes características piel m.c., cabello liso con entradas, de una estatura aproximada 1,65 m de longitud, vistiendo para el momento pantalón blue jeans color azul (sic), camisa manga corta color marrón, con rallas (sic) blancas y rojas, zapatos deportivos color gris con negro, con una barba tipo candado corta, ojos color marrón; residenciado en la Calle El Estanque, casa N° 48, Parroquia Coche

. (folios 3 y vto).

El día 13 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscalía Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír a los imputados quienes comparecieron debidamente asistidos de su defensora, y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo su detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, calificó jurídicamente los hechos que imputó a los aprehendidos como constitutivos del delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra de los imputados de medida privativa de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 parágrafo primero y numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal, habiendo impuesto a los detenidos de los derechos que le asisten, del hecho punible que se les imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistidos de su defensora, les preguntó si deseaban rendir declaración a lo que los mismos se negaron, tal como se desprende del folio 12 del cuaderno de incidencia.

En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal, ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias por practicar; y decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

De lo anterior debe proceder a verificar este Tribunal Colegiado, si la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales vigentes, así tenemos:

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte en lo ateniente a la motivación indica:

Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…

El artículo 173 del referido texto legal, establece:

Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

(Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

Por otra parte el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes

(Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 256 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere que la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia oral para oír a los imputados, acto éste que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2010, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 10 al 22, ambos inclusive, de la presente causa de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, que el Tribunal señaló:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía del Ministerio Público, por el delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, precalificación sujeta a variación según lo que arroje la investigación. TERCERO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en el sentido que se le decrete a los imputados la medida privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 parágrafo primero y numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido considera esta Juzgadora que si bien es cierto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como el delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y cuya acción penal no se encuentra prescrita dado lo reciente de su comisión, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible como es el acta policial de aprehensión suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, de fecha 12-11-2010, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los hoy imputados…Por cuanto en el procedimiento no hay testigos, considerándose suficientes para garantizar las resultas del proceso la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados han manifestado tener residencia fija y arraigo en el país, la cual consiste en la presentación de dos fiadores de notable buena conducta los cuales deben devengar un salario igual o superior a sesenta unidades tributarias cada uno, y una vez satisfecha y verificada la fianza deberán presentarse ante la oficina de presentación de imputados, cada treinta días. Asimismo se le hace saber a los imputados, que en caso de incumplimiento de la medida anteriormente acordada, sin causa justificada, se procederá de oficio a revocar dicha medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal

.

De lo anterior se desprende que la recurrida en la audiencia dictó una serie de pronunciamientos, indicando a las partes el origen y fundamento de los mismos, ello es; explanó y motivó, las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su decisión y del mismo modo la Juez de la Instancia, lo realizó en el auto motivado tal como lo exigen los artículos 173, 246 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Juez A-quo, al dar cumplimiento a las normas ut-supra descritas, preservó el derecho a la defensa de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido tal derecho desde el punto de vista bilateral para sostener las posturas de cada una de ellas, pues tanto el Ministerio Público como la defensa no se ven frustradas en su derecho a que la decisión adoptada sea revisada por la alzada mediante el ejercicio del derecho de apelación que les concede la ley procesal penal en su artículo 447 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal debido a la existencia de razones y fundamentos que debe contener toda decisión dictada por un juzgador, por lo que necesariamente debe concluir este Tribunal Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ORLETY PIÑANGO GONZALEZ, Defensora Pública Sexagésima Primera Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos E.J.A.L. y D.J.V..

-IV-

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ORLETY PIÑANGO GONZALEZ, Defensora Pública Sexagésima Primera Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos E.J.A.L. y D.J.V., en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de noviembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

L A JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

PMM/MM/GP/YC/da.-

EXP. N° 2918-2010 (Aa)-S-6.-