Decisión nº WP01-R-2010-000189 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 7 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 07 de Junio de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Abril de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los ciudadanos OROPEZA J.R.D. y TREMARIA M.N.J.M.d.P.J.P. de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los nombrados por la presunta comisión de los delitos “HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, 277, 286 y 470, todos del Código Penal”, y para el segundo de los nombrados por “HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 286 ejusdem”.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

…Con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada…en fecha 15 de Abril del presente año…CAPÍTULO I DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN…mis defendidos fueron puestos a la orden de este Tribunal el día 15-04-2010, con motivo de la orden de aprehensión librada en su contra por el Juzgado Quinto de Control del Estado Vargas, en fecha 22-03-2010, la cual fue solicitada por el Representante de la Fiscalía Segunda de este Estado Vargas, evidenciándose de las actas que mis representados fueron aprehendidos en la Sala N° 2 de este Circuito Judicial Penal, a la culminación del Juicio Oral y Público celebrado por ante el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual…se decretó a su favor Sentencia Absolutoria…razón por la cual esta defensa considera que la aprehensión a que fueron objetos mis defendidos es nula, así como los actos sucesivos realizados al respecto. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA…señaló el representante Fiscal que presenta a los ciudadanos OROPEZA J.R.D. Y NEOMAR J.T.M., alegando que los mismos poseen orden de aprehensión…con ocasión a la solicitud planteada por la vindicta pública, toda vez que los ciudadanos antes señalados les fuera imputado en fecha 1 de marzo 2010 POR PRESUNTA PARTICIPACIÓN por los hechos ocurridos en fecha 15 de Noviembre de 2008 en el sector La Bloquera, hecho ésta en el cual perdiera la vida el ciudadano CABRERA MARCANO DIOARNAL RAFAEL…dado que se desprende de la investigación inicial en esa misma fecha y por los elementos de convicción que posee esta representación fiscal, celebro tal acto donde le impuso al primero de los nombrados HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 406, ordinal (sic) 1°, en concordancia con los artículos 277, 286 y 470 todos del Código Penal…para el ciudadano NEOMAR JOSÉ TREMARIA Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406, ordinal (sic) 1° en concordancia con el artículo 286 del Código Penal…para el ciudadano R.D.O.J., y solicitó se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los hoy imputado…CAPITULO III LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Cabe destacar que, dio origen a la averiguación seguida en contra de mis representados, unos hechos ocurridos el día 15 de Noviembre del año 2008, donde según las actas, comenzó con las declaraciones de unas personas que aparentemente estuvieron presentes al momento de ocurrir el hecho, donde no se logró incautar algún elemento de interés criminalístico y a estas alturas, con todo el tiempo que ha transcurrido no existen exámenes técnicos que puedan vincular a mis defendidos con los hechos que les fueron imputados. Asimismo pretende el Ministerio Público precalificar el delito de Agavillamiento cuando el Protocolo de Autopsia que esta defensa pudo observar por escasos minutos, sin tener la oportunidad de obtener del mismo, señala que la víctima falleció a consecuencia de un solo impacto de bala, aunado a que los supuestos testigos presenciales no mencionan haber visto participación del ciudadano R.D.J.O. en los hechos que se le imputa, basta leer con detenimiento las actas para evidenciar que el mismo no tuvo participación alguna en los hechos, en consecuencia no se encuentran llenos los elementos del tipo penal para determinar los delitos que le fueron precalificados, en virtud de lo cual solicito sean desestimados los mismos, puesto que no hubo participación de ambos ciudadanos y hoy imputados en los hechos objetos del proceso, en razón de ello, no entiende entonces esta defensa como se atrevió el Ministerio Público a pretender involucrarlos en los hechos acaecidos…cuando no cuenta con elementos suficientes para ello, dejando de lado como titular de la acción penal, su parte de buena fe que establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se basa en unas entrevistas rendidas por ante la sede del órgano investigador, no ampliadas por la sede de esa fiscalía a fin de constatar el contenido de las actas. Además no consta en autos la práctica de las diligencias respectivas tendientes a comparar la bala que dio muerte al ciudadano víctima en este proceso con el calibre del arma incautada, la cual no resultó colectada en el mismo momento en el sitio del suceso. CAPITULO IV FUNDAMENTO JURIDICO Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de ninguno de mis defendidos en los ilícitos imputados, tomando en consideración que los mismos no fueron sorprendidos in fraganti cometiendo el hecho que le imputa, siendo que fueron aprehendidos un (1) año y cinco (5) meses aproximadamente después de haber ocurrido el deceso, en la misma sala del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, donde fueron declarados Absueltos por otros delitos que no tienen relación con el que hoy nos ocupa. CAPITULO V PETITORIO Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DESESTIME LOS PRECALIFICATIVOS DADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO EN LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, POR NO EXISTIR FUNDADOS Y SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION PARA PRESUMIR LA PARTICIPACION DE LOS CIUDADANOS NEOMAR JOSE TREMARIA Y R.D.O.J. Y DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA MIS DEFENDIDOS, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en fecha 15 de Abril del año 2010 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…

(Folios 96 al 99 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 22 al 26 de las actuaciones, el auto fundado de fecha 15 de Abril de 2010, pronunciado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual emite el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: Se admite la precalificación Jurídica formulada por el Ministerio Público en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, todo esto previstos en los artículos 406 numeral 1, 277, 286 y 470 del Código Penal, y para el segundo de los nombrados HOMICIIO (SIC) CALIGFICADO (SIC) POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR Y AGAVILLAMIENTO previstos en los artículos 406 numeral 1 y 286 ejusdem y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos OROPEZA J.R.D. Y NEOMAR J.T.M., previamente identificados; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial YARE I, estado (sic) Miranda, así mismo se confirma la orden de aprehensión expedida por este tribunal (sic) en fecha 22-03-2010 en virtud de los argumentos esgrimidos por el Ministerio público (sic)…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos OROPEZA J.R.D. y TREMARIA M.N.J., fueron tipificados por el Juzgado A quo al primero de los nombrados por la presunta comisión de los delitos “HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, 277, 286 y 470, todos del Código Penal”, y para el segundo de los nombrados por “HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 286 ejusdem”, pero esta Alzada califica los hechos de manera provisional para ambos imputados en HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación al artículo 424 ambos del Código Penal, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito ya que fue presuntamente cometido en fecha 15 de Noviembre de 2008.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta de entrevista del ciudadano X.I.M.D.C. de fecha 16 de Noviembre de 2008, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Resulta ser que siendo aproximadamente las 12:10 horas de la madrugada, llegó un ciudadano a mi residencia de quien desconozco su identidad manifestando que a mi hijo de nombre DIOARNAL R.C. le habían dado unos disparos y que lo estaban trasladando para el Periférico de Pariata, a los pocos minutos me traslade al referido Hospital y fue que me informaron que mi hijo había fallecido…

   (Folios 39 al 40 de la incidencia).

2. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 16 de Noviembre de 2008, en la cual se dejó constancia entre otras cosas de:

   “…Agente J.M.…En esta misma fecha, siendo las tres horas y treinta minutos de la madrugada, encontrándome en la sede de este Despacho en labores de guardia, y una vez vista y leída la transcripción de novedad que antecede, me traslade en compañía de los funcionaros Detective F.D.G. y Agente Dickson CESPEDES…hacia el Hospital Periférico de Pariata Doctor “R.M.J.”, parroquia Maiquetía, Estado Vargas, a fin de verificar la información recibida…una vez allí plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Policial, sostuvimos entrevista con las enfermeras de guardia…nos informaron que efectivamente en horas de la madrugada del día de hoy, había ingresado una persona del sexo masculino sin signos vitales presentando heridas por arma de fuego, quien no portaba identificación alguna…procedente del Sector Los Dos Cerritos, parte Alta la Bloquera, parroquia C.S., Estado Vargas, permitiéndonos el libre acceso a la morgue del referido nosocomio, donde procedimos a inspeccionar el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición dorsal, sobre una camilla metálica del tipo rodante presentando las siguientes características físicas: piel color morena, contextura regular, cabello de color negro, tipo crespo al rape, sin barba ni bigotes, ojos color pardo oscuro, cejas pobladas de aproximadamente 33 años de edad y de 1,70 metros de estatura, desprovisto de vestimenta alguna, pudiéndole apreciar a dicho cadáver las siguientes heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego: una (01) herida de forma circular en la región supra-clavicular derecha, una (01) herida de forma circular en la región deltoidea derecha, una (01) herida de forma irregular en la región escapular derecha…Seguidamente realizamos un recorrido por las instalaciones del mencionado centro asistencial a objeto de ubicar algún familiar o persona que nos pudiera aportar mayores datos, siendo el resultado infructuoso. Al lugar se presentó comisión del Servicio de Medicatura Forense del Estado Vargas…quienes realizaron el traslado del cadáver hasta la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses –Morgue de Bello Monte, Caracas…Seguidamente nos trasladamos hasta el sector Los Dos Cerritos, parte Alta la Bloquera, parroquia C.S., Estado Vargas, con la finalidad de ubicar el lugar exacto de los acontecimientos, y luego de realizar recorrido a pie por el lugar, no se pudo ubicar el lugar exacto de los acontecimientos, así mismo no se ubico persona alguna que nos pudiera aportar mayores detalles del caso…” (Folio 41 de la incidencia).

3. - Acta de Inspección Técnica N° 1798 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 16 de Noviembre de 2008, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de:

   …se constituyo una comisión integrada por los funcionarios: F.D.G., DICKSON CESPEDES y JOSE MEDINA…en la siguiente dirección: Morgue del Hospital Dr. R.M.J., (Periférico de Pariata), Avenida Miramar, Parroquia C.S., Estado Vargas…a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: En el precitado lugar yace sobre una camilla rodante, el cuerpo sin vida de una persona del sexo: Masculino, en posición: Decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, y a quien se le practicó el siguiente examen: CARACTERISTICAS FISIONOMICAS DEL CADAVER: Contextura: Regular, piel color: Blanca, cabello de color: Negro, forma de usarlo: Al rapé, condiciones físicas: Calvo frontal, frente: Con entradas pronunciadas, ojos color (iris): Pardo oscuro, nariz: Gruesa, boca: Grande, labios: Gruesos, bigote: Escaso y barba: Escasa, de 29 años de edad y de 1 metro 75 centímetros de estatura aproximadamente, EXAMEN EXTERNO AL CADAVER: Presenta livideces cadavéricas, de igual manera exhibe lo siguiente: A) Una (01) herida de forma ovalada en la región supraclavicular derecha; B) Una (01) herida de forma ovalada en la región deltoidea derecha; C) Una (01) herida de forma irregular en la región escapular derecha. IDENTIDAD DEL CADAVER: Mediante el control de ingresos del referido Nosocomio, el mismo quedo registrado como: CABRERA MARCANO DIOARNAL RAFAEL, cédula de identidad N°: V-13.673.338…

   (Folio 42 de la incidencia).

4. - Acta de Levantamiento del Cadáver emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 16 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

   “…se trasladó y se constituyo comisión integrada por los funcionarios: Detective F.D.G., Agentes Dickson CESPEDES y J.M., en la siguiente dirección: Morgue del Hospital Periférico de Pariata Doctor “R.M.J.”, Parroquia Maiquetía, Estado Vargas, donde luego de practicar Inspección Técnica Policial de Ley al cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino en posición dorsal sobre una camilla metálica del tipo rodante, presentando las siguientes características física: piel color morena, contextura regular, cabello color negro, tipo crespo, al rapé, sin barbas ni bigotes, ojos color pardo oscuro, cejas pobladas, de aproximadamente 33 años de edad y de 1 70 metros de estatura, desprovisto de vestimenta alguna, presentando las siguientes heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego: una (01) herida de forma circular en la región supraclavicular derecha; una (01) herida de forma circular en la región deltoidea derecha; una (01) herida de forma irregular en la región escapular derecha, quien fue identificado en este Despacho por familiares como: CABRERA MARCANO DIOARNAL RAFAEL, de 29 años de edad, fecha de nacimiento: 10-09-1979, cédula de identidad N°: V-13.673.338, se procedió a practicar el levantamiento del cadáver…” (Folio 43 de la incidencia).

5. - Acta de entrevista del ciudadano MAYORA RIOS J.A.d. fecha 19 de Noviembre de 2008, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   “…Refiero que el día sábado 15 de los corrientes a eso de las 10:40 horas de la noche, yo me encontraba en una fiesta que se realizaba en el sector donde vivo, y me encontraba en compañía de varios amigos, y en un momento que decidimos retirarnos a comprar licor. Un sujeto de nombre NEOMAR TREMARIA, se encontraba en el lugar quien se acercó a nosotros portando un arma de fuego, y sin mediar palabras efectuó Dos disparos a uno de los muchachos que estaba conmigo éste de nombre: DIOARNAL CABRERA y yo en vista de lo sucedido corría hacia la fiesta y los otros muchachos corrieron hacia abajo del barrio trasladando al muchacho herido hasta el Hospital Periférico de Pariata lugar donde falleció…TERCERA: ¿Diga usted, alguna otra persona se percató de los hechos? CONTESTO: Si, tres muchachos mas quienes se encontraban conmigo, éstos de nombres: G.B., KENDELL GUTIERREZ y FREDDY MANRIQUE…CUARTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de la persona mencionada como NEOMAR TREMARIA? CONTESTO: El se llama TREMARIA M.N.J. y le dicen “NEO”. QUINTA: ¿Diga usted, podría decir al Despacho las características fisonómicas de la persona antes mencionada? CONTESTO: El es de mediana estatura, de piel blanca, de unos 24 años de edad, de contextura delgada, de cabello castaño corto liso, y tiene una cicatriz del lado derecho del cuello…SEPTIMA: ¿Diga usted, logro ver el arma de fuego que portaba la persona en cuestión para el momento de los hechos? CONTESTO: Si, era un revolver calibre 38 color negro…NOVENA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la persona en cuestión se encontraba en compañía de alguien más? CONTESTO: Si, se encontraba en compañía de otro muchacho éste de nombre: R.D.O., quien para el momento decía “METELE”… DECIMA QUINTA: ¿Diga usted, cuantos disparos y en que región del cuerpo recibió la persona mencionada como DIOARNAL CABRERA? CONTESTO: Fueron dos disparos y los mismos los recibió en el cuello y el brazo izquierdo…” (Folio 46 de la incidencia).

6. - Acta de entrevista del ciudadano BOSQUES ROJAS D.G.d. fecha 19 de Noviembre de 2008, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   “…Resulta que el día sábado 15 de los corrientes yo me encontraba en una fiesta en compañía de unos vecinos, y en un momento que íbamos a comprar una botella, un sujeto conocido como NEO sin mediar palabras disparó hacia el grupo logrando herir a uno de nosotros, este de nombre DIOARNAL CABRERA y a quien trasladamos al Hospital Periférico de Pariata lugar donde falleció…TERCERA: ¿Diga usted, alguna otra persona se percato de los hechos? CONTESTO: Si, tres muchachos más quienes se encontraban conmigo, y los mismos se encuentran en la sede de este despacho. CUARTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de la persona mencionada como NEO? CONTESTO: Si, el se llama TREMARIA M.N.J. y le dicen “NEO”. QUINTA: ¿Diga usted, podría decir al Despacho las características fisonómicas de la persona antes mencionada? CONTESTO: El es de mediana estatura, de piel blanca, de unos 24 años de edad, de contextura delgada, de cabello castaño corto liso, y tiene una cicatriz del lado derecho del cuello… SEPTIMA: ¿Diga usted, logro ver el arma de fuego que portaba la persona en cuestión para el momento de los hechos? CONTESTO: Si, era un revolver calibre 38 color negro…NOVENA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la persona en cuestión se encontraba en compañía de alguien más? CONTESTO: Si, se encontraba en compañía de otro muchacho éste de nombre: R.D.O., quien para el momento decía “METELE”… DECIMA QUINTA: ¿Diga usted, cuantos disparos y en que región del cuerpo recibió la persona mencionada como DIOARNAL CABRERA? CONTESTO: Fueron dos disparos y los mismos los recibió en el cuello y el brazo izquierdo…” (Folio 47 y vto de la incidencia).

7. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 19 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

   …Agente J.M.…Encontrándome en la sede de este Despacho…se presentó comisión de la Policía Municipal del Estado Vargas, trayendo a los ciudadanos: 01) TREMARIA M.N.J., de nacionalidad venezolana, de 25 años de edad, domiciliado en el Barrio Los Dos Cerritos, sector La Bloquera, casa sin número, parroquia C.S., Estado Vargas, cédula de identidad número V-16.509.480 y 02) OROPEZA J.R.D., de nacionalidad venezolana, de 19 años de edad, domiciliado en el Barrio Los Dos Cerritos, parte Alta, sector La Bloquera, casa sin número, parroquia C.S., Estado Vargas, cédula de identidad número V-18.534.699, a fin de ser reseñados, por cuanto fueron aprehendidos por comisión de dicho organismo policial por la comisión del delito de robo y porte ilícito de arma de fuego, donde entre otros objetos hallados en su poder, le ubicaron un arma de fuego tipo: revólver, marca Smith & Wesson, calibre: 38, modelo 10-8, color Negro, serial de orden: 6D84248, serial de puente móvil: B792976, el cual fue remitido a esta oficina mediante oficio número: PMD12446-11-2008, de fecha 19-11-2008, a los fines de practicarle las respectivas experticias de ley, previo conocimiento de la ciudadana abogada Beremig RODRIGUEZ, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Vargas…

   (Folio 48 de la incidencia).

8. - Acta de entrevista del ciudadano M.G.F.J.d. fecha 19 de Noviembre de 2008, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Bueno resulta ser que el día sábado 15 de los corrientes, veníamos bajando las escaleras G.B., KENDER GUTIÉRREZ, J.M. y el hoy occiso, DIOARNAL CABRERA, de repente nos conseguimos con dos muchachos de nombre, NEOMAR J.T.M. apodado el NEO y R.D.O.J. apodado CASTOR, pero estas personas estaban muy drogadas y sin mediar palabras empezaron a dispararnos logrando herir a Dioarnal Cabrera, en la espalda, por lo que lo trasladamos al Periférico de Pariata donde falleció el domingo en la madrugada…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento del hecho quienes se encontraban presentes? CONTESTO: Bueno mi persona, G.B., J.M., KENDELL GUTIERREZ y la persona hoy occisa de nombre DIOARNAL CABRERA… QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos disparos recibió el cuerpo de la persona hoy occisa? CONTESTO: Dos disparos…

   (Folios 49 al 50 de la incidencia).

9. - Acta de entrevista del ciudadano G.S.K.J.M.d. fecha 19 de Noviembre de 2008, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Bueno resulta ser que el día sábado en horas de la noche, veníamos bajando las escaleras G.B., F.M., J.M. y el hoy occiso, DIOARNAL CABRERA, de repente nos conseguimos con dos muchachos de nombre, NEOMAR J.T.M. apodado el NEO y R.D.O.J. apodado CASTOR, pero estas personas estaban muy drogadas y sin mediar palabras empezaron a dispararnos logrando herir a DIOARNAL CABRERA, en la espalda, por lo que lo trasladamos al Periférico de Pariata donde falleció el domingo en la madrugada…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento del hecho quienes se encontraban presentes? CONTESTO: Bueno mi persona, G.B., J.M., F.M. y la persona hoy occisa de nombre DIOARNAL CABRERA… QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos disparos recibió el cuerpo de la persona hoy occisa? CONTESTO: Dos disparos…NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características físicas de NEOMAR J.T.M. y de R.D.O.J.? CONTESTO: Bueno NEOMAR J.T., es de piel morena, cara ovalada, sin barba ni bigotes, cabello de color negro, tipo liso, de contextura delgada, de aproximadamente 25 años de edad, este portaba como vestimenta un short tipo bermudas de color negra y una camiseta negra con guantes en las manos y R.D. es de piel morena, cara ovalada, dientón, cabello color negro con mechas aproximadamente 19 años de edad y portaba como vestimenta un blue jeans y una camisa roja…

   (Folios 51al 52 de la incidencia).

10. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 20 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

    “…Agente J.M.,…procedí a trasladarme en compañía del funcionario Sub Inspector F.P., en la unidad BAN-950, hacia la siguiente dirección: Barrio Los Dos Cerritos, sector La Bloquera, calle Atrás de La Bloquera, adyacente al Abasto Canto Alegre y a la Capilla C.d.M., vía pública, parroquia C.S., Estado Vargas, a los fines de practicar diligencias orientadas al total esclarecimiento del caso. Una vez apersonados en el mencionado lugar…nos entrevistamos con moradores y transeúntes del sector, quienes…nos informaron que efectivamente se habían enterado del hecho por referencias y comentarios de los vecinos, de igual manera procedimos a practicar la respectiva Inspección Técnica Policial de Ley al lugar señalado como sitio de los acontecimientos, pudiendo avistar aparcado en la referida calle, un vehículo clase: Camión, tipo: Plataforma, color Amarillo, placas: 499-AAT, propiedad de un ciudadano conocido como: “GUSTAVO”, quien no pudo ser ubicado durante la presente diligencia, de igual manera realizamos un minucioso recorrido por el lugar en procura de ubicar alguna otra persona que nos pudiera aportar mayores datos, siendo infructuosa la misma…” (Folio 53 y vto. de la incidencia).

11. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 20 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

    “…se constituyo una comisión integrada por los funcionarios: F.P. y J.M., ubicados en la en la siguiente dirección En la Calle de Atrás de los Dos Cerritos, vía pública, adyacente a la Bloquera, parroquia C.S., Estado Vargas, lugar en el cual se acordó efectuar inspección técnica…a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio abierto con iluminación natural con buena intensidad, piso de cemento rustico en su totalidad con signos evidentes de humedad (lluvia) y temperatura ambiental fresca, todos estos aspectos para el momento de practicar la presente inspección técnica, correspondiente a un tramo de calle ubicada en la dirección arriba citada, la cual permite el desplazamiento vehicular en declive y sentido norte-sur y viceversa de ambos lados de la calzada se observan viviendas multifamiliares de diferentes estructuras y tamaños, postes de alumbrado público con sus respectivos tendidos eléctricos y cabe destacar que se visualiza la parte trasera de una estructura, protegida por un portón color azul, comúnmente conocida como bloquera, tomada como punto de referencia, seguidamente discurrimos en sentido oeste, ubicándonos frente a la fachada de una vivienda signada con el número según el medidor de energía eléctrica “1015666592”, tomada de igual forma como referencia, a una distancia de un metro con respecto a la fachada, se halla estacionado en la calzada un vehículo automotor, del tipo camión, marca Dodge, modelo F-350, color Amarillo, uso Carga, tipo plataforma, placas 499-AAt, seguidamente se inspecciona en sus partes externas: Observando su latonería, pintura en mal estado de conservación, sistemas neumáticos y luces en regular estado de conservación, seguidamente discurrimos en sentido sur a través de la calzada, observado a una distancia de veinte metros (20 mts) con respecto al vehículo automotor (camión), una bifurcación en la vía, la cual permite el desplazamiento vehicular y peatonal en sentido norte-sur y viceversa, de ambos lados se visualizan de igual forma viviendas multifamiliares de diferentes estructuras y tamaños, lugar en la cual se realiza rastreo minucioso con la finalidad de localizar evidencia de interés criminalístico siendo negativo el mismo…” (Folios 54 al 55 de la incidencia).

12. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 20 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

    …Agente J.M.,…Encontrándome en la sede de esta oficina…realicé llamada telefonica a la División de Información Policial, con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes policiales que pudieran presentar los ciudadanos: 01) TREMARIA M.N.J.,… cédula de identidad número V-16.509.480 y 02) OROPEZA J.R.D.,…cédula de identidad número V-18.534.699, así como las posibles solicitudes que pudiera presentar arma de fuego tipo: revólver, marca Smith & Wesson, calibre: 38, modelo 10-8, color Negro, serial de orden: 6D84248, serial de puente móvil: B792976, siendo atendida dicha llamada por el funcionario Yonny GARCIA…me informó que los datos suministrados coinciden entre si, de igual manera que registran con las fecha de nacimiento: 13-06-1983 y 11-07-1989, respectivamente, indicándome también que el ciudadano primero mencionado no presenta registro alguno por ante dicho sistema, mientras que el ciudadano segundo mencionado presenta el siguiente registro: 26-11-2007 por ante esta Sub Delegación por el Delito de Homicidio según Actas Procesales signadas bajo el número H-491.856 Así mismo me informó que el arma de fuego antes descrita se encuentra solicitada por ante esta Sub Delegación de fecha 14-07-2007 por el Delito de Hurto, las Actas Procesales signadas bajo el número H-489.954…

    (Folio 56 y vto. de la incidencia).

13. - Acta de Defunción del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de DIOARNAL R.C.M. de fecha 17 de Noviembre de 2008, en la cual se deja constancia entre otras cosas de:

    …Acta Número 427, Dr. R.A.R.R.,…Primera Autoridad Civil del Municipio Vargas del Estado Vargas, del Circuito de Registro Civil N° 3, Parroquia Maiquetía, hago constar que hoy 17 de noviembre del año 2008 se presentó por ante este despacho la ciudadana X.I.M. de Cabrera…titular de la cédula de identidad N° V-5.090.560…y expuso que el día 16-11-2008 falleció: DIOARNAL R.C.M. en: Hospital Dr. R.M.J., Parroquia Maiquetía a las 12:35 a.m., de Hemorragia Interna…Murió a consecuencia de Herida por Arma de Fuego de Proyectil Único al Tórax, según Certificado N° 1599666, de fecha 16-11-08 suscrito por la Dra. Yumira Barrios Bello, (MSAS) N° 33588…

    (Folio 60 de la incidencia).

14. - Acta de Levantamiento de Cadáver emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 28 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

    …Minerva Barrios, Médico Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses (Bello Monte) Caracas…rindo experticia del Levantamiento al cadáver de CABRERA MARCANO DIOARNAL RAFAEL…con el siguiente resultado Cadáver de adulto de sexo masculino, de 29 años de edad, raza mezclada, en posición decúbito dorsal. Desprovisto de vestimenta. Falleció el 16-11-08 a las 12:35 a.m., aproximadamente. Examen Externo se aprecia Múltiples heridas por arma de fuego en tórax y miembro superior derecho…Del reconocimiento Médico-Legal y los resultados de la autopsia llegamos a la conclusión de que la muerte fue debida a: HEMORRAGIA INTERNA HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO AL TORAX…

    (Folios 63 de la incidencia).

15. - Protocolo de Autopsia correspondiente al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de DIOARNAL R.C.M. emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 28 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

    …Franklin Pérez, Médico Anomopatólogo de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses (Bello Monte) Caracas, rindo el resultado del Protocolo de Autopsia…NOMBRES: CABRERA MARCANO DIOARNAL RAFAEL…LESIONES EXTERNAS: Dos heridas con: 1) Orificio de Entrada de un centímetro de diámetro halo de contusión periférica sin tatuaje de pólvora a nivel del hemitórax posterior derecho con Orificio de Salida a nivel de región clavicular derecha. 2) Orificio de Entrada de un centímetro de diámetro halo de contusión periférica sin tatuaje de pólvora a nivel de región deltoidea derecho sin Orificio de Salida. LESIONES INTERNAS: CABEZA: Maza encefálica con edema moderado. No se evidencian trazos de fractura en huesos de cráneo ni de la cara. CUELLO TORAX Y EXTREMIDADES: Orificio de Entrada a nivel de hemitórax posterior derecho produciendo perforación de pulmón derecho artería sub-clavia derecha con Orificio de Salida a nivel de región clavicular derecha trayectoria de atrás hacia delante de abajo hacia arriba y de derecha a izquierda. ABDOMEN: Palidez acentuada de órgano intra-abdominales. PELVIS: Sin lesiones…

    (Folio 64 de la incidencia).

16. - Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 26 de Noviembre de 2008, en la que se dejo constancia entre otras cosas de:

    …MELVI GUILLEN y L.P.. Expertos en Balística designados para practicar Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística, a las siguientes evidencias: UN (01) ARMA DE FUEGO y DOS (02) BALAS… y UN (01) PROYECTIL…relacionado con las Actas Procesales N° H-699.719…A fin de dar cumplimiento al pedimento solicitado en su memorando de remisión N° 13872…para realizar Comparación Balística entre el proyectil suministrado con el memo 13873, … y los disparos de pruebas del arma de fuego, tipo revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 Special, modelo 10-8, serial de orden: 6D84248, se hizo necesario efectuar disparos de prueba con la misma y las piezas (proyectiles) obtenidas junto con la incriminada someterlas entre sí a un minucioso y exhaustivo análisis a través del Microscopio de Comparación Balística, dando como resultado lo que indicaremos en nuestras conclusiones. CONCLUSIONES: 1.- EL PROYECTIL calibre 38 Special, suministrado con el memorando 13873 fue disparado por el arma de fuego tipo Revólver, marca Smith & Weson, calibre 38 Special, modelo 10-8, serial de orden: 6D84248, ante descrita…

    (Folios 68 al 70 de la incidencia).

    Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los imputados OROPEZA J.R.D. y TREMARIA M.N.J., en los hechos calificados provisionalmente por esta Alzada como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación al artículo 424 ambos del Código Penal, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; en virtud que, en autos se encuentra demostrado que en fecha 15 de Noviembre de 2008, a las 11:30 horas aproximadamente de la noche, en el sector Los Dos Cerritos, parte alta La Bloquera, Parroquia C.S., Estado Vargas, los imputados OROPEZA J.R.D. y TREMARIA M.N.J., le propinaron al ciudadano CABRERA MARCANO DIOARNAL RAFAEL (occiso), varios disparos causándole al referido ciudadano varias heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, teniendo como resultado el fallecimiento del precitado ciudadano, hechos estos imputables a los victimarios debido a las circunstancias acreditadas por las deposiciones de los ciudadanos MAYORA RIOS J.A., BOSQUE ROJAS D.G., M.G.F.J. y G.S.K.J.M., quienes son testigos presenciales de los hechos.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

    "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

    Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

    En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de los delitos calificados provisionalmente poseen una pena en abstracto que en su límite máximo de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin tomar en cuenta la rebaja que conlleva la participación correspectiva.

    Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados OROPEZA J.R.D. y TREMARIA M.N.J., pero por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación al artículo 424 ambos del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

    En lo que respecta a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, en contra del imputado OROPEZA J.R.D. y AGAVILLAMIENTO, en contra del imputado TREMARIA M.N.J., esta Alzada advierte que no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados, ni se evidencia que el primero de los mencionados haya sido detenido portando arma de fuego por lo que tampoco se le puede acreditar la comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, por lo que estos ilícitos precalificados por la Fiscalía y acogidos por el Juez A quo, no se encuentran configurados, motivos estos que conllevan a REVOCAR la medida de Privación de Libertad decretada en contra de los imputados OROPEZA J.R.D. y TREMARIA M.N.J. por los mencionados ilícitos, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: