Decisión nº PJ0042009000225 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 16 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, dieciséis (16) de octubre de dos mil nueve (2009).

199º y 150º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2009-000039.

DEMANDANTE: J.N.H.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-10.618.352.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: Abogados C.C.L., J.Á. AÑEZ Y Y.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.023, 93.218 y 126.577 respectivamente.

DEMANDADA: FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFONICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES, inscrita por ante el Registro Subalterno del Municipio Guanare bajo el Nro.- 38, Protocolo I, Tomo 7, Tercer Trimestre de 1993.

APODERADO DE LA DEMANDADA: Abogado YLDEGAR J.G.R., inscrito en Inpreabogado bajo el Nro.- 61.200.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuestos por el abogado C.C.L. actuando en su carácter de co-apoderado judicial del demandante en la presente causa (F.42 al 55 de la II pieza), contra la decisión publicada en fecha 12/03/2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare que declaró Sin Lugar la demanda por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano J.N.H.A., contra FUNDACION PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (F.2 al 35 de la II pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 07/11/2007, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de éste Circuito Judicial del Trabajo, demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos laborales, por el ciudadano J.N.H.A. contra la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES, la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, el cual procedió a su admisión en fecha 08/11/2007 (F.19 de la I pieza), librándose la notificación conducente, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil siguiente a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos de la notificación y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 17/12/2007; a la cual comparecieron ambas partes, quienes, previa anuencia del Juez, consignaron sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos (F.27 y 28 de la I pieza).

Se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, que en fecha 12/02/2008 el Juzgado Sustanciador, dictó auto mediante el cual, por cuanto la Fundación para la Orquesta Sinfónica de los Llanos, pertenece a la red del Sistema Nacional de las Orquestas Juveniles e Infantiles de Venezuela (FESINOJIV), adscrita y auspiciada por el Ministerio de Poder Popular para la Participación y Protección Social, y siendo que no fue notificada la procuraduría General de la República, ordenó la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda; suspendiendo la prolongación de la audiencia preliminar (F.36de la I pieza).

Admitida nuevamente la demanda en fecha 13/02/2009 (F.38 de la I pieza), y cumplidos los extremos de las notificaciones, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 22/05/2008; a la cual comparecieron ambas partes, quienes, previa anuencia del Juez, consignaron sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos, prolongándose la misma en reiteradas oportunidades hasta el 10/12/2008, fecha en la cual, aun y cuando la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, se dio por concluida la fase de medicación y se ordena incorporar al expediente pruebas promovidas por las partes en su oportunidad legal, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio (F.132 y 133 de la I pieza).

Subsiguientemente, en fecha 18/12/2008, el abogado I.J.G.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, consigna escrito de contestación de demanda (F.189 al 193 de la I pieza). A la postre, en fecha 07/01/2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare (F.194 de la I pieza); cuyo Juez lo recibe en fecha 14/01/2009 (F.186 de la I pieza) procediendo en fecha 16/01/2009, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.197 al 201 de la I pieza), fijando, por auto separado de fecha 21/01/2009, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el 26/02/2009, a las 10:00 a.m. (F.209 de la I pieza).

Así las cosas, en fecha 26/02/2009, recibidos como habían sido todos los medios probatorios promovidos por las partes y admitidos por el tribunal, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones. En dicho momento, al Juez a quo procedió a diferir la audiencia de juicio, para el día 05/05/2009 a las 10:00 a.m. (F.337 al 347 de la I pieza).

En fecha 05/05/2009, tuvo lugar la continuación de la audiencia de juicio, oportunidad en la cual el juez a quo declaró Sin Lugar la acción por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano J.N.H.A., contra FUNDACION PARA LA ORQUESTA SINFONICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (F.350 al 352 de la I pieza), publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 12/03/2009 (F.02 al 35 de la II pieza).

Posteriormente, se observa que el representante judicial de la parte accionante, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, siendo oído el mismo a ambos efectos, el día 09/07/2009, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.69 de la II pieza).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 16/09/2009, se procedió a fijar, por auto separado De fecha 23/09/2009, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación PARA EL 06/10/2009, a las 10:00 a.m., (F.72 de la II pieza), a la cual hicieron acto de presencia las representaciones judiciales de ambas partes; difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el 08/10/2009, momento en la cual ésta superioridad declaró: Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.C.L., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano J.N.H.A., contra la sentencia de fecha 12 de marzo del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare; y Se Confirma, la referida sentencia. (F.76 al 78 de la II pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 12/03/2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada Sin Lugar la demanda intentada por el ciudadano J.N.H.A. contra la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES, en los siguientes términos:

... Omissis …

Así las cosas, y siendo los efectos que integran la relación de trabajo, la subordinación o dependencia, remuneración y ajeneidad, para desvirtuar la existencia de una relación de trabajo laboral, se debe configurar la desconexión de uno al menos de estos elementos.

En tal sentido atisba esta juzgadora que el accionante J.N.H.A., era músico en la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS y así mismo prestaba sus servicios como personal fijo para el Instituto de Cultura del estado Portuguesa, desempeñándose como músico “A” de la Banda J.A.P., en un horario comprendido de 8 a 11 de la mañana (ensayos), los días martes, miércoles y jueves, así como los días domingos de 5 p.m., a 7 p.m., devengando un salario de Bs. 889,16 más las primas para un total de Bs. 989,16, gozando de todos los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y cláusulas de la IV contratación colectiva, ingresando a esta institución por disposición del ciudadano Gobernador del estado según Resolución Nº 45 de fechas 25/05/95 donde lo nombran músico “A” en la Banda J.A.P. a partir del 01/08/1.995 y en la actualidad cumple funciones de músico en dicha institución; y al haber alegado la representación judicial de la parte actora que el horario era de 6:00 p.m., a 9:00 p.m., de lunes a viernes en la audiencia de juicio en la cual la parte accionada alega que es un hecho nuevo y creando indefensión a la demanda. Ante tal situación este Tribunal indica que si bien es cierto que la parte actora no expone el horario en que desempeña su labor en el escrito libelar y al señalarlo en la audiencia de juicio considera este Juzgado que la relación que los unió siempre tiene que estar enmarcado en un horario y siendo que los testigos manifestaron que los ensayos los realizaban en una jornada de dos horas y media y así cuando los directores consideraran que los ensayos eran suficientes.

En este orden de ideas, este Juzgado de juicio procede a aplicar de manera muy práctica el test de laboralidad que en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia conocemos, y así vemos:

Forma de determinar el trabajo:

De las actas procesales se evidencia que la actividad desempeñada por el actor en la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS era ejecutar el instrumento denominado corno.

Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

Que el actor se desempeñaba como músico “A” de la Banda J.A.P., en un horario comprendido de 8 a 11 de la mañana (ensayos), los días martes, miércoles y jueves, así como los días domingos de 5 p.m., a 7 p.m., devengando un salario de Bs. 889,16 más las primas para un total de Bs. 989,16, gozando de todos los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y cláusulas de la IV contratación colectiva, ingresando a esta institución por disposición del ciudadano Gobernador del estado según Resolución Nº 45 de fechas 25/05/95 donde lo nombran músico “A” en la Banda J.A.P. a partir del 01/08/1.995, y en un horario de 6:00 p.m., a 9:00 p.m., de lunes a viernes en la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS.

Forma de efectuarse el pago:

La contraprestación que recibía el actor por ejecutar el instrumento denominado corno para la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS, era una beca, la cual era prorrateada en proporción con la asistencia o no a los ensayos.

Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

El actor tenía cumplir con sus ensayos en la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS y si no cumplían con los mismos lo era descontada su beca.

Ante tales circunstancias y el análisis del cúmulo probatorio en aplicación del principio de la unidad de la prueba en concordancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, se considera que la intención de las partes fue estar vinculados bajo esas condiciones de una Fundación subsidiada por las cantidades que le fueran asignadas anualmente en la Ley de presupuesto para cada Ejercicio Fiscal; los bienes muebles e inmuebles y cualquiera otros derechos que le sean transferidos por los Ejecutivos Regionales; las donaciones y aportes que reciban de Instituciones Públicas o Privadas; los bienes o ingresos que obtengan en el desarrollo de sus actividades y os demás bienes que adquieran por cualquier otro título lícito. Es por ello que la parte accionante no logro demostrar que la relación que lo vinculo con la accionada era una relación laboral sino que era Fundación de carácter artístico-cultural y la relación relativa a la formación de los recursos humanos y materiales que sean requeridos para la ejecución de los programas y actividades desarrolladas exclusivamente por la ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES. (...)

. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la acción por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano J.N.H.A., contra FUNDACION PARA LA ORQUESTA SINFONICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por cuanto el actor no devengaba más de tres salarios mínimos, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio. (…)

. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación, celebrada por esta superioridad en fecha 06/10/2009.

La representación judicial de la parte demandante, abogado C.C.L., asentó:

• En primer lugar, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal de Juicio, dictada en fecha 12 de marzo de 2009, es para denunciar ciertos vicios en que incurrió la juzgadora al momento de dictar la sentencia.

• Ratifico, en todas y cada de sus partes, el escrito libelar de la pretensión de reclamar sus prestaciones sociales, por parte del Señor J.N.H. contra la Fundación Orquesta Sinfónica de los Llanos. Asimismo, todos y cada uno de los conceptos allí contenidos en ese escrito libelar.

• Igualmente, ratifico el escrito mediante el cual se fundamentó ésta apelación contenida en el recurso 39-2009.

• Paso de una vez a determinar y a enunciar los vicios por los cuales consideramos, considera ésta representación, que estuvieron presentes en el momento de dictar sentencia.

• En primer lugar, es falso de que (sic) la juzgadora considera que la relación que vinculó a mi representado con la Fundación de la Orquesta Sinfónica de Los Llanos, no existió. Allí, considera ésta representación que se llenan los extremos de ley de toda relación o todo vínculo laboral entre mi representado y la Orquesta Sinfónica de Los Llanos.

• Todo evidenciado de que (sic) mediante las probanzas que se hicieron se probaron allí que existía una relación y un vínculo de trabajador como tal entre mi representación y la Fundación.

• Se evidencia en las documentales aportadas por ésta representación, que en recibos de pago que le hicieron a mi representado por parte de la Orquesta Sinfónica de Los Llanos, se hacían pagos por su trabajo mensual, además de que (sic) en esos recibos de pago se evidencia que allí se le hacen descuentos por inasistencia y, sobretodo, se le cancelan dentro de esos recibos que están dentro de las actas procesales, se le cancelaron conceptos de bonificación de fin de año y bonos vacacionales. Conceptos éstos que, en realidad, se le cancelan única y exclusivamente a trabajadores.

• Entonces, extraña que si éstos conceptos les fueron cancelados y evidenciados según las probanzas, vaya a decir la ciudadana Juez de Juicio que no hubo una relación o un vínculo laboral entre mi representado y la Fundación de la Orquesta Sinfónica de Los Llanos.

• Por otro lado, incurre también la Juez en una omisión de la valoración de las pruebas, como ya lo dije cuando explanaba anteriormente, es un vicio que denuncio la omisión de la valoración de las pruebas. Igualmente hay otra prueba que no la valoró como debe ser que es la pruea de informe que llegó peticionado por la parte demandada, que es la prueba del Seguro Social, donde allí se deja entrever que mi representado trabajaba para el Instituto de Cultura adscrito a la Gobernación del estado Portuguesa, pero se deja entrever un cabalgamiento de horario, cosa que es falso porque mi representado trabaja para la Orquesta Sinfónica de Los Llanos en un horario de lunes a viernes de 6 a 9 de la noche, como se evidencia de las actas y como se evidencia también de la declaración de los testigos de ambas partes.

• También se deja entrever ese cabalgamiento de horario, cosa que es falso como lo dije anteriormente porque si vamos a las actas y revisamos, la información que los une con el Instituto de Cultura del estado Portuguesa, adscrito a la Gobernación, es un horario en la mañana de 8 a 11 de la mañana, de martes a jueves, y los domingos él toca en la Banda J.A.P., como consecuencia de esa relación laboral con el Instituto pero es los domingos de 6 a 8 de la noche.

• Entonces, los vicios que denunciamos en éste recurso, es que hubo una omisión de valoración de las pruebas, en primer lugar, y una falta de aplicación de los articulados de la norma de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, 39 y el 9 y el 177 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• En conclusión, allí nosotros, en la audiencia de juicio, se demostró que la relación laboral y los elementos que se exigen para demostrar el vínculo de la relación laboral con mi patrono, se demostraron. El Señor J.N., trabaja para una Fundación que es un ente que tiene derechos y obligaciones, una Fundación privada, cumplía un horario, las instrucciones eran giradas por el Director de la Orquesta Sinfónica de Los Llanos, el Director H.Z., y se le cancelaba una contraprestación por su trabajo de manera mensual, o sea é recibía sus pagos por los meses trabajados.

• Además de eso, como lo dije al principio, recibía bonificaciones de fin de año y bono vacacional, conceptos éstos que son, para mi entender, cancelados única y exclusivamente a un trabajador.

Por su parte, el apoderado judicial de la accionada, abogado Yldegar J.G.R., al concedérsele la palabra, explanó:

 Vista la exposición del Dr. S.C.L., quiero en nombre de mi representada rechazar todo lo que él ha expuesto en éste acto, previa autorización del honorable Juez, en virtud de que (sic) ya esto fue debatido suficientemente en autos, lo que se celebró en esa oportunidad de la audiencia donde hubo el debate, testigos, probanzas, todo.

 Hago valer, como dijo el Doctor, mi contestación de la demanda, y desconozco el escrito contentivo de la apelación interpuesta por la parte demandante.

 Si revisamos el contenido del expediente, existe una declaración que fue hecha ese mismo día por el ciudadano J.N., parte demandante en la presente causa, donde reconocía que él trabajaba, allí dice, no recuerdo bien en éste momento, pero allí lo dice en el expediente, basta que el ciudadano Juez, con todo respeto, revise con detenimiento; por ello, para ser breve, desconozco, en todas sus partes, el escrito de apelación y solicito a éste tribunal que sea declarada sin lugar.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 08/10/2009, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTO CONTROVERTIDO

De los alegatos expuestos por la parte apelante a los fines de fundamentar su apelación, se deduce su disconformidad con los análisis realizados por la sentenciadora a quo, deduciéndose como punto controvertido el siguiente:

• Si la prestación personal del servicio ejecutado por el demandante, gira en la orbita de la relaciones reguladas por el Derecho del Trabajo o si por el contrario se trataba de una prestación de servicios a razón de una beca otorgada por la parte demandada o, lo que es lo mismo, si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada, en virtud que ésta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero calificando la relación a razón de una beca conferida al actor y como una relación de naturaleza laboral.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se establece.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

. (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada. Cabe destacar que, tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo.

Esto significa, que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, deduce este Juzgador, que habiendo admitido la demandada tanto en su litis contestatio como en la audiencia de apelación la prestación de un servicio personal por parte del trabajador pero sin calificar la naturaleza de dicho servicio como laboral, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por la accionada emana la presunción de laboralidad a que se ha venido haciendo referencia, de manera que determina ésta superioridad que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandada, ello derivado de las afirmaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda dentro de las cuales figuran que el actor nunca mantuvo una relación de dependencia de forma ininterrumpida que pudiera llegar a configurar una relación de trabajo con ella si no que la relación establecida entre las partes era en ocasión al beneficio becario del que gozaba el actor, correspondiéndole en consecuencia demostrar con los medios probatorios aportados, la inexistencia de los restantes elementos tipificantes de la relación de trabajo, los cuales son la dependencia o subordinación, la ajenidad y el salario, además de la presencia de los elementos que evidencien que la relación establecida. Así se establece.

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio.

APRECIACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. -) Acompañadas junto al escrito libelar

   Documentales

    Acta Constitutiva y de Estatutos de la Fundación para la Orquesta Sinfónica de los Llanos Occidentales (F.12 al 17 de la I pieza).

   Documental consignada en copias fotostáticas simples que no fue atacada por la parte contraria; en consecuencia éste a quem le confiere pleno valor probatorio, como demostrativa que la demandada fue creada con un carácter artístico-cultural, con el propósito de contribuir con la capacitación de recursos humanos y al financiamiento requeridos para la ejecución de los programas y actividades desarrolladas exclusivamente por la Orquesta Sinfónica de los Llanos Occidentales. Así se aprecia.

2. -) Acompañadas junto al escrito de promoción de pruebas

   Documentales

   o Copias al carbón de comprobantes de pago de fechas 09/09/2003, 03/12/2003, 01/10/2004, 22/10/2004, 22/10/2004, 31/06/2005, 29/09/2005, 07/10/2005, 28/11/2005, 17/01/2007, 17/01/2007, 17/01/2007 (F.152 al 163 de la I pieza).

   o Convenio de contraprestación correspondiente al 4to Trimestre del año 2003, suscrito entre el actor, ciudadano J.N.H.A. y el Director Ejecutivo de la Fundación para la Orquesta Sinfónica de los Llanos Occidentales, ciudadano H.Z..

   Instrumentales privadas que no fueron impugnadas durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, por la parte contraria; en consecuencia ésta alzada, confirma el valor probatorio otorgado por la juez a quo. Así se estima.

   Informe

    A la Entidad bancaria denominada Banco Caribe hoy Bancaribe, Agencia Guanare del estado Portuguesa.

   Medio probatorio que éste sentenciador, ratifica el valor probatorio otorgado por la juez de juicio. Así se valora.

   Exhibición de Documentos

   Copias al carbón de comprobantes de pago y Convenio de Contraprestación, de fechas 09/09/2003, 03/12/2003, 01/10/2004, 22/10/2004, 22/10/2004, 31/06/2005, 29/09/2005, 07/10/2005, 28/11/2005, 17/01/2007, 17/01/2007, 1701/2007 (F.152 al 164 de la I pieza).

   Convenio de Contraprestación (F.164 de la I pieza).

   Con referencia a dichos medios probatorios, quien decide, convalida el valor probatorio otorgado por la juez recurrida. Así se decide.

   Inspección Judicial

    En la Sede Administrativa de la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFONICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (F.

   En atención a ésta probanza, quien sentencia, confirma el valor probatorio otorgado por la juez a quo. Así se señala.

   Testimoniales

   o Á.T. e

   o I.d.P.F.G..

   Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, de referidos testimoniales sólo compareció a la celebración de la misma, a rendir sus declaraciones la ciudadana I.F. deposición que ésta superioridad, no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento, por cuanto la testigo hace referencia a hechos nuevos que no fueron esgrimidos por el demandante en su libelo de demanda y, consecuencialmente, no fueron discutidos ni debatidos en juicio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Documentales

   Legajos de recibos comprobantes de pagos por concepto de becas otorgadas al actor J.N.H.A.. (F.168 al 175 de la I pieza).

   Con ocasión a éste medio de prueba, éste juzgador, convalida el valor probatorio otorgado por la juez de juicio. Así se aprecia.

   Programa del concierto de la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFONICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES del 1er Festival de jóvenes Violinistas de los Llanos, celebrados en la ciudad de Guanare estado Portuguesa, en el Auditorio Vicerrectorado UNELLEZ, en fecha 20/07/2006 y 21/07/2006 a las 08:00 p.m. (F.176 al 187 de la I pieza).

   Instrumentales privadas que, aún y cuando no fueron atacadas por la parte contraria; éste a quem no les confiere valor probatorio y las desecha del procedimiento, por cuanto no aportan elementos de convicción que coadyuven a dilucidar el punto controvertido. Así se valora.

   Testimoniales

    R.V.;

    R.C.;

    L.T.;

    C.M. y

    Dixón Rodríguez.

   Ahora bien, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, de las referidas testimoniales sólo comparecieron a la celebración de la misma, a rendir sus declaraciones los ciudadanos R.V.; R.C.; C.M. y Dixón Rodríguez; deposiciones que ésta superioridad ratifica el valor probatorio conferido por la recurrida, toda vez que fueron contestes en sus deposiciones al afirmar que conocen al actor, que era músico de la demandada, quien no tiene responsabilidad laboral con los concertistas y que la accionada les pagaba una beca estudio y, en ocasiones unos bonos vacacionales y unos bonos de fin de año, con el propósito de incentivar sus estudios. Así se estima.

   Informes

    A Recursos Humanos de la Gobernación del estado Portuguesa Guanare del estado Portuguesa.

    Al Instituto de Cultura del estado Portuguesa.

    Al Instituto Venezolano de los Seguros Social con sede en Guanare del estado Portuguesa.

   Medios probatorios que éste a quem confirma el valor probatorio conferido por la juez a quo. Así se estima.

   DECLARACIÓN DE PARTE

   Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la Juez, de Primera Instancia, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del accionante ciudadano J.N.H.A., con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De la Naturaleza del Servicio Prestado

   A los fines de determinar la verdadera naturaleza del servicio prestado por el accionante, quien juzga observa que éste alega en su escrito libelar que en fecha 01/01/1991, comenzó a laborar en forma continua e ininterrumpida como Músico Nivel B para la FUNDACIÓN PARA LA ORQUESTA SINFÓNICA DE LOS LLANOS OCCIDENTALES, culminando la relación en fecha 31/12/2006, por renuncia.

   Por otro lado, la demandada fundamentó como defensa en la inexistencia de la relación laboral, ya que el actor prestó sus servicios como becado de la accionada, pues la relación existente con ésta jamás fue de índole laboral.

   Ante tal panorama, considera útil, éste juzgador efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

   El autor mexicano Mario de la Cueva, en su obra Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, año 1975 p. 187, refiriéndose a la relación de trabajo ha establecido:

   Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de lo cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes y sus normas supletorias

   (fin de la cita).

   Por su parte el ilustre laboralista R.A.G. señala en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo que:

   …la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es de su parte, el voluntariamente prestado en sus facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia representa como una de las características propias del servicio personal, o sea del objeto de la obligación del empleado u obrero.

   (Fin de la cita).

   Establecida como ha sido la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es necesario señalar, que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual ha dispuesto:

   Artículo 39: Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuanta ajena y bajo dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada

   (Fin de la cita)

   Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador, la persona natural o jurídica que en nombre de propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número.

   (Fin de la cita)

   Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo, debe ser remunerada.

   (Fin de la cita)

   Artículo 67: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración

   . (Fin de la cita).

   En atención con el pliego normativo arriba esbozado, se puede decir que con el devenir del tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que subsistir los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido que si falta alguno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, siendo tales elementos los siguientes:

1. La prestación personal de un servicio por el trabajador.

2. La ajenidad

3. El pago de una remuneración por parte del patrono

4. La subordinación o dependencia del trabajador al patrono.

   Habiendo así establecido los elementos concurrentes para la existencia de la relación laboral, este a quem pasa ahora a analizar la postura de la Sala Social plasmada en el transcurso del tiempo, referente a la presunción de la relación de trabajo, comenzando con la sentencia Nro.- 26 de fecha 09/03/2000, caso: C.L.d.C.B.V.. Seguros la Metropolitana S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…)

   La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al sólo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   Centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. Por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437), aplicable incluso para los Productores de Seguros, y en especial cuando éstos trabajan para la empresa con el carácter de exclusivos. Lo que rige en este caso es que al negarse el carácter laboral de la relación pero admitirse una vinculación jurídica entre las partes, la carga fundamental probatoria recae sobre el demandado para demostrar que esa vinculación jurídica, y por tanto esa prestación de servicios no conforma una relación de trabajo

   . (Fin de la cita).

   Asimismo, en sentencia Nro.- 204, de fecha 21/06/2000, caso: M.M.V.S.C. hoy Seguros Caracas Liberty, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.O.M.D., señaló:

   También la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’ debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal

   . (Fin de la cita).

   En sentencia Nro.- 06, de fecha 06/02/2001, caso: M.A. la R.N.V.. Seguros la Seguridad C.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., sentó:

   Basa su apelación en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un contrato de obra y no una relación laboral al haber presumido la existencia de la relación de trabajo, considerando el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a una suposición falsa, es decir, que el actor estaba en relación de subordinación con la accionada, infringe también la mencionada normativa por falsa aplicación, en razón de que en el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de la relación de trabajo.

   Al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente

   . (Fin de la cita).

   Igualmente, en sentencia Nro.- 103, de fecha 31/05/2001, caso: E.J.R. y J.d.V.R.V.. Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), con ponencia del magistrado Dr. O.A.M.D., apuntó:

   En fallo de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., esta Sala de Casación Social, se pronunció sobre el asunto F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) la simulación del contrato de trabajo, que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta.

   No es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad

   . (Fin de la cita).

   Así, a través de sentencia Nro.-- 114, de fecha 31/05/2001, caso: J.S.A.d.A.S.V.. Inversiones el Junquito C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., resaltó:

   “Consagra el prenombrado artículo una presunción legal desvirtuable o iuris tantum de existencia de la relación de trabajo, lo que supone que quien alega que es trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción, en este caso, la prestación personal del servicio, para que el Tribunal establezca el hecho presumido por la ley, la existencia de la relación de trabajo En relación con la interpretación del artículo antes indicado, esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2000, estableció:

   “Ahora bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y retoma la antigua doctrina, por medio de la cual se obliga al demandado a “determinar con claridad, al contestar la demanda, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor”. (Fin de la cita).

   De igual manera, en sentencia Nro.- 131, de fecha 12/06/2001, caso: F.G.A.M.V.. Asociación Civil Caja de Ahorro de los Trabajadores de la Organización Provincial (CAEMPRO), con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., adujo:

   No hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe la subordinación. Entonces, para probar la subordinación del prestador de servicio respecto al beneficiario no basta con probar que se recibían órdenes, sino también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o esfuerzo, sino también que lo hace habitualmente

   . (Fin de la cita).

   A su vez, en sentencia Nro.- 124, de fecha 16/06/2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., sentenció:

   La demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, por no existir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duraderamente, la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

   . (Fin de la cita).

   En éste estado, es propicia la oportunidad para resaltar lo que a tal efecto ha reseñado la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en emblemática sentencia de fecha 13/08/2002, (caso: M.O. de Silva contra FENAPRODO), en la cual señaló:

   “Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

   Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”

   …”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

   Aunado a las consideraciones jurisprudenciales anteriores y como quiera que en el presente caso fue activada la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que el punto divergido se centra en determinar si durante el período en el cual existió vinculación entre las partes, se está en presencia de una verdadera relación de trabajo o si por el contrario la relación que unía a las partes era con ocasión al beneficio de beca de estudio de la cual gozaba el actor, es necesario entonces verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad” o examen de indicios, establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social, en la referida sentencia delatada anteriormente y respecto al cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

   Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual se presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. (…)

   Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)”. (Fin de la cita. Subrayado y Negrillas de esta alzada).

   Así pues, partiendo del las normas legales y criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente señalados y del acervo probatorio supra analizado esta superioridad en estricto cumplimiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a determinar si la relación existente entre el ciudadano: J.N.H.A. y la Fundación para la Orquesta Sinfónica de los Llanos Occidentales, es o no de carácter laboral, examinando cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio efectuada por el demandante conforme a los elementos indicados por la Sala Social.

   Del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y aplicando en el presente caso el test de laboralidad o exámen de indicios establecido por A.B., acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en emblemática sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., pudo constatar ésta alzada que en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la demandada que la actividad desplegada por el actor no era de laboral y que si bien es cierto se evidencia la inserción del demandante en el sistema productivo de la demandada, tal inclusión se produce por el efecto propio de la actividad desarrollada por ésta y por el propio demandante, pues se trata de una fundación cuya actividad es netamente artística, las cuales trabajaban, entre otras, con una cartera de becados para incentivar la cultura musical en el estado y que por ello le prestan apoyo económico que eran entregados de manera esporádica a través de vouchers (entrega de cheques) emitidos por la Fundación accionada y eran recibidos, satisfactoriamente por el actor. Así se señala.

   En cuanto al horario el demandante, en su escrito libelar, jamás alegó horario de trabajo alguno y, consecuencialmente, la demandada no hizo mención sobre tal punto en la contestación de la demanda, más sin embargo, observa quien sentencia que el actor, en la declaración de parte realizada ante la Juez de Juicio, indicó que su horario de trabajo, en la Fundación para la Orquesta Sinfónica de los Llanos Occidentales, era de 6 a 9 de la noche, decir éste que constituye un hecho nuevo que no debió ser alegado por la parte accionante y, mucho menos, debe ser tomado en consideración por Juez alguno, puesto que iría en detrimento de los preceptos normativos que prevé nuestra legislación laboral. En consecuencia, tal requisito del test de indicio, al ser alegado en el libelo de la demanda, obviamente, no quedó demostrado en la transcurso de la presente causa. Así se establece.

   Otro aspecto importante de resaltar es el que concierne al salario, pues no se evidencia que la demandada haya efectuado contraprestación alguna por los servicios prestados por el accionante, por el contrario lo quedó demostrado de las pruebas promovidas por ambas partes, es que la accionada le pagaba al actor por la beca del cual era beneficiario; es decir, no pudo extraerse del manojo probatorio aportado, prueba alguna que demostrara, salario diario, semanal, quincenal o mensual fijo alguno que devengara el demandante, lo que si quedó demostrado es que, durante éste tiempo de servicio personal, la demandada le pagaba al accionante una beca de estudio. Adicionalmente, se desprende de las documentales insertas a los autos, que los recibos de pago correspondientes a la beca de la cual era beneficiario el demandante, data de fechas 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, lo que desvirtúa, notoriamente, lo esbozado por el actor en su escrito libelar, referente a que prestaba sus servicios para la demandada desde el 01 de enero de 1991. Así se aprecia.

   En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, éste juzgador advierte que se observa la prestación de un servicio personal por el actor, pero, aunque no hubo ausencia de supervisión, sí hubo ausencia de control disciplinario por parte del demandado, no estaba sujeto a horario y que era el actor quien decidía cuándo asistir a los conciertos y, dependiendo de su comparecencia a los mismos, la demandada le otorgaba el beneficio pecuniario del cual disfrutaba por ser un becado por estudio. Así se estima.

   En cuanto al suministro de herramientas y equipos de trabajo, no se observa que era la Fundación demandada quien le proporcionaba los mismos. Así se decide.

   Resultando evidente que, de las pruebas cursantes a los autos tales como las facturas presentadas por la parte demandada y declaración de los testigos, se evidencia que efectivamente la actividad desempeñada el ciudadano J.N.H.A., no era de índole laboral si no que se realizaba con ocasión al beneficio de beca estudio otorgada por la demandada. Así se señala.

   Determinado lo anterior, analizado y estudiado minuciosamente las actas procesales que conforman el presente asunto, es oportuno precisar que la apelación fue interpuesta por el abogado C.C.L., actuando en representación del ciudadano J.N.H.A., en lo que respecta a que hubo inconformidad de la sentencia dictada en primera instancia, porque considera que la Juez de Juicio no valoró en su plenitud las pruebas que fueron aportadas; pruebas que, a decir del recurrente, tienen elementos de convicción suficientes que demuestren la existencia de la relación de trabajo. Por su parte, tenemos que para la parte demandada no apelante, Fundación de Orquesta Sinfónica de Los Llanos, alegan, en su contestación de demanda, que la prestación laboral de servicio que el actor sostuvo con la accionada no fue de índole laboral, pues ésta existió fue con el Instituto de Cultura del estado Portuguesa, lo cual constituye un hecho nuevo que, conforme a lo explanado con antelación, existe una inversión de la carga probatoria, correspondiéndole a la demandada demostrar su dicho. Así se establece.

   Al folio 220 corre inserto un oficio emanado del Instituto de Cultura del estado Portuguesa, en el cual se informa que el ciudadano J.N.H.A., portador de la cédula de identidad Nro.- 10.618.352, presta servicios para dicha institución como personal fijo. De ésta forma, al asumir el referido organismo público su condición de patrono frente al demandante, restaría entonces determinar si la Fundación de la Orquesta Sinfónica de Los Llanos, cuando hizo la contratación con el accionante, si la misma era de índole laboral o no y las horas que el actor prestaba de servicios a la demandada, pudiesen tomarse dentro de las horas de las que prestaba servicios para el Instituto de Cultura del estado Portuguesa. Así se aprecia.

   Por lo anterior, es necesario desglosar el libelo de la demanda, recordándole a las partes que el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su ordinal 4, señala:

   Artículo 123. Toda demanda que se intente ante un Tribunal del Trabajo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se presentará por escrito y deberá contener los siguientes datos:

   (…Omissis…)

   4. Un narrativa de los hechos en que se apoye la demanda (…)

   . (Fin de la cita).

   Cuando hablamos de una narrativa de los hechos, debe entender la parte actora que cuando se redacta un libelo de demanda hay que ser lo más explícito posible para que no quede ante el juzgador, vacío alguno que solamente lleven al juzgador a adivinar y tratar de entender cuál es el pedimento del demandante. Así tenemos que el escrito libelar que riela inserto a los autos, adolece de algunos de los requisitos requeridos en la normativa parcialmente transcrita con antelación, como por ejemplo que el demandante afirmó que laboraba para la Fundación de la Orquesta Sinfónica e los Llanos, en ninguna parte del contenido de l libelo se desprende que el actora haya explanado el horario de trabajo en que prestaba sus servicios, así como que tampoco le hizo saber al órgano jurisdiccional que el reclamante tenía un trabajo el Instituto de Cultura del Estado Portuguesa. Así se estima.

   Adicionalmente a lo anterior, es oportuno señalar lo previsto en los artículos 151 y 5 en su Parágrafo Primero de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual reza:

   Artículo 151. En el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación…

   (Fin de la cita. Resaltado de ésta alzada).

   Artículo 5. Parágrafo Primero. El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos prestaciones o indemnizaciones, distintos a los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstos son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”. (Fin de la cita).

   Ahora bien, traslado los referidos artículos al caso bajo estudio, evidenciamos de forma clara y sin lugar a dudas que en el presente procedimiento no se está discutiendo un concepto, pues el tema de discusión primario es la existencia o no una relación laboral; cuya carga probatoria, como se plasmó con antelación, corresponde al actor, quien no puede pretender probar sus dichos a través de hechos nuevos que no se encuentren contenidos en el escrito libelar (como lo es el horario de trabajo), a los fines de tratar de constatar la supuesta sujeción a un horario al que estaba con la demandada, pues de permitirse ello, estaríamos en presencia de una reforma de la demanda en la etapa de juicio, lo cual iría en contravención con las disposiciones legales que rigen la materia. Así se decide.

   Por otra parte, para quien suscribe es importante apuntar que en la declaración de parte tomada al demandante durante la celebración de la audiencia oral y pública y juicio, refirió que el actor cumplía un horario de trabajo para con la demandada de 6 a 9 de la noche (que equivalen a tres (3) horas diarias), más sin embargo, curiosamente, los conceptos reclamados en el libelo de la demanda están calculados en base a ocho (8) diarias de jornada laboral, es decir no están solicitados en ase a lo expuesto por el mismo accionante, es decir hay contradictorio entre ambos alegatos. En tal sentido, de ser tomado en consideración lo plasmado en el escrito libelar, estaríamos en presencia de un cabalgamiento de horario, tal y como fue apreciado, asertivamente, por la Juez a quo. Así se señala.

   En consecuencia, ya que del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y habiéndose aplicado al presente caso el test de laboralidad o examen de indicios establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en alegórica sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., antes aludida, pudo constatar esta alzada en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la empresa demandada, que la actividad desplegada por el trabajador era de tipo mercantil o comercial; por lo cual resulta forzoso para este ad quem declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.C.L., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano J.N.H., contra la sentencia de fecha 12 de marzo del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare y Se Confirma, la sentencia in comento (F.2 al 35 de la II pieza). Así se decide.

   Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio. Así se ordena.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.C.L., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano J.N.H., contra la sentencia de fecha 12 de marzo del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare.

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la decisión sentencia de fecha 12 de marzo del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandante-recurrente, de conformidad con el artículo 64 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 09:22 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/JCV/clau.-