Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 1 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 01

Asunto N° 4226-10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.F.V.J., en su condición de Defensor Privado del ciudadano DURAN G.D.A., contra la decisión dictada en fecha 09 de Marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual se dicto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al mencionado ciudadano, estableciéndose un régimen de presentación periódica cada 07 días ante este Circuito Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 17 de Mayo de 2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente Abogado O.F.V.J., en su condición de Defensor Privado; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

Omissis…

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Considera la defensa que la recurrida incurre flagrantemente en le quebrantamiento de los principios fundamentales que orientan nuestro sistema acusatorio oral, tales como: los principios de legalidad penal, la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad en el proceso judicial, el debido proceso y y en consecuencia el silogismo jurídico presente en casi todos los procesos judiciales de nuestro ordenamiento jurídico, consistente de una TESIS, UNA ANTITESIS (CONTRADICTORIO) Y UNA SÍNTESIS, ES DECIR LA RELACIÓN TRIANGULAR EXISTENTE EN NUESTRO P.P., fundamentada en una acusación, una defensa y el juzgamiento a objeto de establecer la BÚSQUEDA DE LA VERDAD PROCESAL (ARTICULO 13 DEL COPP) y la responsabilidad penal a que diera lugar en un caso especifico. Situación ésta que se evidencia por parte de la recurrida al valorar y dar por acreditado la responsabilidad penal de mi defendido cuando ni siquiera tiene el carácter de imputado de conformidad con el articulo 124 de la norma adjetiva pernal la cual citamos textualmente

(…)

De manera que el Ciudadano en funciones de control numero 2 al pretender asumir el rol de director o monopolizador de la acción penal en los delitos de acción pública, que por antonomasia le corresponde al Ministerio Público indagar y dirigir tal investigación, subvierte el orden constitucional, legal y procesal, los cuales están subordinados a la garantía del debido proceso, mas aun cuando contraria la solicitud fiscal, que en el caso que nos ocupa, fue ajustada a derecho, la cual consiste en reafirmar la libertad plena sin ningún tipo de restricción de mi defendido Ciudadano D.A. DURAN GÓMEZ debido entre otras cosas que no se configuran los elementos que constituyen la flagrancia establecidos en la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en su articulo 93,el cual prevé que el hecho se esté cometiendo, que acaba de cometerse o aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público y la denuncia como se desprende del testimonio de la presuntas victima la cual interpuso formal denuncia luego de haber transcurrido cincuenta (50) horas.

Es de destacar que esta defensa considera que mi defendido no ha desplegado una conducta que revista carácter penal, además el ciudadano juez con este dispositivo de auto de la causa ut supra, al cambiar sorpresivamente la calificación jurídica de mi defendido incurrió en ULTRAPETITA, es decir, excedió en sus funciones de control judicial (articulo 282 del COPP) y asumió la DOBLE CUALIDAD de rector del proceso y garante del ejercicio de la titularidad de la acción penal en nombre del Estado, al pretender hacer creer que mi defendido se encuentra en tipo penal de ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el cual reza lo siguiente:

(…)

Cuando ni siquiera mi la toca, la palpo a la presunta victima, es mas. Ello se evidencia de la PROPIA declaración de la victima tanto en el acta de denuncia oral de presentación del procesado.

De igual manera esta defensa no comparte las medidas cautelares acordadas por el Tribunal en funciones de Control 2, a mi defendido Ciudadano D.A. DURAN GOMEZ , por cuanto el Tribunal debió primeramente equiparar los requisitos previstos en los artículos 250 ordinal 3ero y 252 del COPP, debiendo ser estos concurrentes, al no cumpliser estos requisitos exigidos por la ley, menos aun debió el tribunal imponer una medida sustitutiva tan gravosa que le restringa la libertad de mi defendido a cambio de constituir fiadores, ya que tal situación va en detrimento de la garantías de la afirmación de la libertad contemplados en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo esta defensas tampoco comparte la fundamentación probatoria del Ciudadano Juez, la cual están basadas en unos objetos incautados como son unas pastillas potenciadoras sexuales y un cuchillo las cuales no representan interés criminalístico, careciendo de eficacia probatoria, debido que las pastillas la expenden en cualquier farmacia y su consumo es visto como una práctica licita y normal por parte de la sociedad y más aun en un hombre de 50 años, de igual forma el hecho de cargar un cuchillo en un vehículo no se puede interpretar inoperablemente que va ser usado para violentar a la persona y CONSTREÑIR A UNA MUJER, y en consecuencia esta defensa observa con profunda preocupación por parte del tribunal en pretender darle carácter penal a una conducta, que no se ha exteriorizado en dolo contra la presunta victima, cabe preguntarse, de la conducta desplegada por mi defendido de acuerdo a los hechos explanados ut supra ¿Dónde se evidencia la intención, el acto volitivo (intención) en constreñir a la presunta víctima a un contacto sexual no deseado? Esta defensa considera que tal conducta en el pero de los casos ameritaría un reproche moral, quizás ético, pero jamás a penal o castigable, debido a que no se encuadra en un tipo penal.. (Principios de Legalidad Penal articulo 1 del Código Penal)

Mediante la motivación el tribunal debe demostrar a los interesados y a la sociedad en general que ha estudiado acabadamente la causa; que ha respetado el ámbito de la acusación; que ha valorado las pruebas sin descuidar los elementos fundamentales; que ha razonado lógicamente y ha tenido en cuenta los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, en fin de que ha aplicado las normas legales conforme a un justo criterio de adecuación.

Es decir, que le apreciar los elementos de prueba incorporados al debate, se observan las reglas fundamentales de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias Art. 22. COPP.

PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, solicito expresamente a los ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, declaren con lugar el Recurso de apelaciones de auto interpuesto, y revoque toda la decisión de la medida cautelar por ser desproporcionada, al igual que obtenga la libertad plena, se verifique toda la decisión dictada por el Tribunal de primera Instancia en lo penal en funciones de Control numero 2.

Por su parte el Fiscal Octava y Fiscal Octava Auxiliar del Ministerio Público, Abg. L.R.V. B y Abg. Mignidhy C.E., dieron contestación al recurso interpuesto.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

…omisis…

La defensa planteo su alegato evidenciando que las actuaciones del Ministerio Público son dignas de felicitaciones, y colmó de expresiones alusivas a su proceder en cuanto al principio de la buena fe evidenciándose en la solicitud que hace en este audiencia de la L.P. A FAVOR DE SU DEFENDIDO, POR LO QUE SIN MAS, SE ADHIRIO A LA PRETENSIÓN FISCAL.

A la sazón este juzgador evaluó los alegatos fiscales evidenciados en la sorpresiva solicitud de L.P., QUE SE RIÑE POR AMBIGUA, EN CUANTO A QUE IGUALMENTE LE SEAN IMPUESTAS AL IMPUTADO MEDIDAS DE PROTECION CONFORME A ARTICULO 87.5.6 DE LA LEY EJUSDEM; “A LOS EFECTOS DE NO DEJAR A LA VICTIMA EN ESTADO DE INDEFENSIÒN”; corolario éste que puede leerse en la parte in fine del escrito de presentación de imputado, y por lo manifestado en sala en forma verbal por la citada representación fiscal, en cuanto a que “este tipo de delitos que se comenten por aberrados de este tipo a diario en nuestra ciudades, incluso con victimas niñas y adolescentes, requiere que sean efectivas estas medidas”; bajo estos parámetros, la actuación fiscal, aparece contradictoria por ambigua, como ya deje establecido, luego que presenta estos alegatos y posteriormente requiere UNA L.P. A FAVOR DEL IMPUTADO, considerando lo establecido por la flagrancia en este tipo de delito que viene establecida en el artículo 93 de la ley sub exáminis; en tal sentido, este Juzgador observa:

1)El acta Policial de Apertura de la investigación que obra en estas actuaciones, narra solo el hecho de la denuncia de la víctima y la correspondiente búsqueda del denunciado ahora imputado, siendo que como órgano aprehensor no estableció los parámetros del artículo 93 de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una V.L. deV., en lo que respecta a “recabar elementos que acrediten la comisión del delito denunciado” todo lo cual, debió evidenciarse en cuanto a la forma de la detención del agresor imputado, quien, si bien es cierto comete el hecho de la detención del agresor imputado, quien, quien si bien es cierto comete el hecho de actos lascivos en prestación del servicio de conductor de taxi, éste se encontraba merodeando la zona laboral de la víctima, quien al verificar la presencia del mismo en los alrededores de su trabajo en horas donde se produce la salida del personal de este circuito penal, es presa de los nervios dado la afectación psicológica sufrida dos días antes cuando éste mismo imputado realizo en su presencia actos inmorales que inducen al contacto sexual no deseado, recibiendo palabras obscenas y morbosas; motivos éstos por los que sus compañeros de trabajo al verla en ese estado indagan sobre su estado de ánimo y les cuentas por lo que paso hace dos días antes (martes 03-03-2010), siendo que en esas fecha del 05-03-2010, aparecen nuevamente este personaje que ha sido identificado como imputado en esta causa, todo lo cual produce que el mismo sea cercado por funcionarios de este Circuito Penal y sea solicitada del órgano aprehensor de la policía para que proceda en consecuencia por tratarse de un delito flagrante en contra de la víctima. Siendo criterio de este juzgador, que la detención, al estar establecida fehacientemente la flagrancia en contra del imputado dada su detención en continuidad de un delito contra el género femenino la hace in fraganti, por lo que no existe dudas para quien juzga de la necesidad de protección a la víctima y al entorno social donde este imputado realiza sus desafueros sexuales, virtuando específicamente una flagrancia en cuanto a la posibilidad de la existencia de un acoso incluso de carácter psicológico, dado el estado de nerviosismo e inseguridad que ha manifestado la victima tanto en el momento de encontrárselo nuevamente, como en la presente audiencia donde ha manifestado su inseguridad y temor hacia la persona del imputado en esta sala. La defensa se limitó solo y exclusivamente a felicitar los cargos fiscales y solicitar a este a quo sea decretada en su contra de su defendido LA MEDIDA DE PROTECCIÒN, de conformidad con la ley orgánica eiusdem¸ aceptándose in limini litis el requerimiento del Ministerio Público en esta audiencia. Atiende este juzgador a los criterios esgrimidos supra y que, de acuerdo a la asistencia de la víctima en la audiencia, sin que conste ningún elemento por parte del Ministerio Público en cuanto a la precalificación que trae a los efectos por parte del Ministerio Público en cuanto a la precalificación que trae a los efectos de la imputación referida al delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, contenida en el artículo 40 de la ley eiusdem, imputación ésta que NO ES CÓNSONA CON LOS HECHOS NARRADOS POR LA VICTIMA EN SU DENUNCIA Y ESTABLECIDA NUEVAMENTE EN ESTA AUDIENCIA, dado que tal aptitud asumida por el agresor imputado, se subsume dentro de las prerrogativas del delito de ACTOS LASCIVOS tipificados en el articulo 45 ibiden, siendo que quien decide considera que se realiza en estado de TENTATIVA, conforme al artículo 80 del Código Penal, verificándose igualmente la voluntariedad de los actos realizados y la agravantes en la prosecución de tal delito, tal como lo establecen los artículos 61 in fin y 77.14 también de la norma sustantiva del Código Penal; siendo que la matriz del delito in comento se mantiene en dichas normas sustantivas en el conocido artículo 376 primer aparte eiusdem¸ por lo que existiendo la materia de privilegio protegido por la norma de rango constitucional como lo es la protección al género, hace indispensable la aplicación definitiva de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L. deV., tal como ha quedado establecido, por lo que se aparta de la precalificación del Ministerio Público y establece que debe establecerse la investigación por los delitos de ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionados en el articulo 45 Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L. deV., en concatenación con os articulo 80, 61 y 77.14 del Código Penal, máxime cuando en su denuncia narra que el imputado realizó actos no cónsonos con la moral de la mujer, amén de que detalla que el imputado la miraba de forma poco usual y morbosa mientras conducía el taxi a una velocidad muy lenta y que igualmente se bajo el cierre de su pantalón dentro del vehículo y en la vía pública, de donde se produce todo este estado de zozobra e indefensión de la victima usuaria del servicio de taxis, mas no se averiguo esta circunstancia que debe quedar evidenciada a fin de que se puede observar que los hechos fueron así, y el ministerio Público optó por calificar un ACOSO U HOSTIGAMIENTO y a requerir la L.P. que analiza este juzgador bajo estos parámetros de determinación de la verdad. Considera quien juzga, que el Ministerio Público ha violado el debido proceso al haber inobservado normas de garantías constitucionales¸ siendo que tal procedimiento coarta los derechos de la víctima, existiendo elementos de convicción para determinar que la detención se haya realizado e estricto cumplimiento de las formalidades esenciales de LEY, en cuanto a la flagrancia no solicitada por la representación fiscal, y que tiene su especificidad en consideraciones que se permite este juzgador establecer, en cuanto al carácter de Derecho Humanos que presentan los derechos de las mujeres contenidos como Ley constitucional al ser aprobada la Convención de B.D.P. en el año de 1994, y que viene en definitiva a ser aplicada en nuestro país a través de la promulgación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L. deV..

A tales efectos, este juzgador se permite citar la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 15.02.2007, N 272 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, que a la sazòn establece:

(…)

MOTIVACIO PARA DECIDIR.

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra y respecto del pedimento de la representación de Ministerio Público, constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L. deV. en concatenación con los artículos 80, 61 y 77.14 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la participación de dicho ciudadano en el caso de marras igualmente, aparecen acreditado en las actas que conforman la presente causa, que señalaron al imputado como responsable de los hechos imputados por la simple denuncia de la victima sin que el Ministerio Público, o el órgano aprehensor haya recabado algún elemento adicional para corroborar la detención in fraganti, existiendo relación de causalidad entre el dicho de la víctima y los hechos, máxime cuando aun ha sido manifestado su tenor antes el imputado lo que le genera inseguridad por su persona alegada dada su asistencia a esta audiencia,. Empero, y de la revisión de las actas procesales por este a quo, evidencia este Juzgador, requerimiento supra comentados¸ en tal sentido OBSERVA PARA DECIDIR: PRIMERO: Está demostrado que la aptitud del imputado, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Así mismo fue incautado una caja de pastilla POTENCIADOR SEXUAL Y UN CUCHILLO, objetos éstos de interés criminalístico en la presente causa. En conclusión, este a quo considera que evidentemente NO existe duda razonable para decidir que el imputado sea el titular del delito que se le imputa; más aún, por considerar este a quo, la vigencia del principio de inocencia contenidos en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem, vista la asistencia de la victima a la audiencia donde fue efectivamente notificada, siendo que consta e autos LA DENUNCIA INTERPUESTA, MOMENTOS DESPUÉS DE OCURRIDO EL HECHO DE LA CONTINUIDAD EN LA PERSECUCIÓN A LA VICTIMA POR PARTE DEL IMPUTADO, AL MERODEAR SU LUGAR DE TRABAJO; observándose su temor al daño a su persona, al ser interrogada como fue por el juzgador al observar el estado de la misma, a fin de corrobar (Sic) conforme al procedimiento especial, tal circunstancia de los actos lascivos alegados por ésta, así se declara.

SEGUNDO: Observa este a quo, que del Acta policial (motor de impulso procesal en este tipo de delitos especiales) se desprende la aplicación del articuelo 169 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que no es suficiente nombrarlo, sino que el órgano de investigación debe cumplir a cabalidad con todos los requerimientos de la norma adjetiva, por lo que el el presente caso se observa que se cumplió con los parámetros establecidos en la norma del articulo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y de los fundamentos en la citada Sentencia Vinculante Vid establecida; razón ésta que fundamenta la legalidad del procedimiento, ya que la detención es a derecho sin violación del debido proceso, lo que produce la aplicación de los parámetros de la flagrancia no alegada por el Ministerio Público, y por ende la vigencia constitucional referida, al acreditarse haber cumplido con tal requerimiento de garantías constitucionales, por lo que este tribunal declara la validez de dicha actuación procesal. Así se declara.

Visto lo anterior este juzgado DECLARA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL IMPUTADO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 256.3.8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y DESECHA LA SOLICITUD FISCAL DE L.P.D.I.. Así se declara.

Por tales motivos, y en virtud del resguardo al Debido Proceso. Al Principio de Derecho a la Defensa, la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL IMPUTADO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 256.3.8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, AL IMPUTADO D.A. DURAN GÓMEZ, titular de la cedula de identidad N° 7.543.715, estableciéndose un régimen de presentación periódica al imputado cada 07 días ante este Circuito Penal, previa la presentación y juramentación de dos (02) fiadores de solvencia moral reconocida con ingresos mínimos de Bs. 3.000.oo cada uno, verificable por este Juzgador. Ordena la continuación de la investigación de conformidad con el procedimiento especial de la ley sub exáminis, decretada como ha sido la flagrancia y el cambio de calificación establecido. Así se decide.

(…)

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

Entra a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.F.V.J., en su condición de Defensor Privado del imputado D.A. DURAN GOMEZ, en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 09 de marzo de 2010, mediante el cual alega que la juez de control no analizó los actos de investigación de los cuales se desprende el razonamiento lógico que hace posible determinar el tipo penal imputado, adoleciendo el auto recurrido de falta de motivación, incurriendo en su decir, en “Ultrapetita”, en cuanto a la calificación Jurídica atribuida a los hechos, asimismo alega el quebrantamiento de los principios que orientan el sistema acusatorio, afirmación de libertad, debido proceso y presunción de inocencia. Además señala que la recurrida no acredita los requisitos establecidos en el artículo 250 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando en consecuencia, se revoque la decisión donde se impuso la medida cautelar sustitutiva y se le otorgue libertad plena a su defendido ciudadano D.A. DURAN GOMEZ.

Así planteadas las cosas, por el defensor privado, los integrantes de esta Corte de Apelaciones, observan que se desprende de la exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa sobre tres denuncias, que serán examinadas a continuación.

En primer lugar, el recurrente plantea que el ciudadano Juzgador A-quo incurrió en Ultrapetita al cambiar la calificación Jurídica, que le atribuyó a los hechos, la Fiscalía del Ministerio Público, de Acoso u Hostigamiento, y a tal efecto señaló en su recurso lo siguiente: “…Cuando ni siquiera mi defendido la toco, la palpo a la presunta victima, es más, ello se evidencia de la propia declaración de la victima tanto en el acta de denuncia formulada ante la fiscalía Octava del Ministerio Público como en la audiencia oral de presentación del procesado…”.

Al respecto, de la calificación Jurídica, dada a los hechos por el Juez Segundo de Control cuando en el texto de la recurrida, señala lo siguiente:

…en cuanto a la precalificación que trae a los efectos de la imputación referida al delito de Acoso u Hostigamiento, contenida en el articulo 40 de la ley eiusdem, imputación ésta que NO ES CONSONA CON LOS HECHOS NARRADOS POR LA VICTIMA EN SU DENUNCIA Y ESTABLECIDA NUEVAMENTE EN ESTA AUDIENCIA, dado que tal aptitud asumida por el agresor imputado, se subsume dentro de las prerrogativas del delito de Actos lascivos…

Siendo así las cosas, esta Corte de Apelaciones precisa señalar la definición que la doctrina atribuye a los actos lascivos:

…Actos lascivos son las acciones que tiene por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseaos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, o sea, entre los muslos, la masturbación. Así, desde luego, para que tales actos, constituyan delitos, deben ser determinados por la intención del agente de excitar el apetito carnal en si mismo o en otro. Y deben ser actos, no simples señales, gestos o palabras…

.

Precisado lo anterior, se extrae del acta de denuncia cursante en autos lo siguiente:

….FERNANDA TELLECHEA….(….)…expuso lo siguiente: vengo a denunciar al ciudadano DOMINGO AANTONIO DURAN…(…)…ya que el día Miércoles 03/ 03/2010 como aproximadamente a las 07:25 de la mañana me encontraba a la final de la Avenida Libertador, cuando decidí tomar un taxi perteneciente a la línea halcón de color blanco con vidrios ahumados oscuros modelo si y me siento en la parte de atrás diagonal al chofer y el conductor me dice que me montara en la parte de adelante que me iba a pegar mas fresco con una mirada morbosa y yo le respondo que ahí estaba bien, la carrera era para el circuito penal y yo observo que el señor se desvía y andaba a velocidad muy lenta y comenzó a mirarme las piernas, coloco un CD de changa y me dijo que a el le gustaba moverse y se bajo el cierre, como andaba muy lento yo le dije que se apurara que llegaría tarde a mi trabajo y el dojo que no le gustaba correr, ahí yo trato de abrir la puerta y el me dijo que no se me ocurriera lanzarme y agarro la perilla para abrir la puerta el bajo los seguros, lo cierto es que me dio muchas vueltas y en el transcurso del camino me regalo un caramelo y me dijo que me lo comiera y yo lo mantuve en mi mano, al llegar al tribunal yo me bajo y miro la placa pero como estaba asustada no me la aprendí bien…

De lo expuesto por la victima al momento de efectuar la denuncia, y ratificado en audiencia sus dichos, sumado a los restantes elementos cursantes en autos con relación a los hechos y las circunstancias que rodean el caso, y que quedaron acreditados, llevaron al convencimiento de esta Instancia Superior que el tipo penal es el de ACOSO U HOSTIGAMIENTO. En razón de lo cual se desestima la precalificación jurídica que le fue atribuida por el juzgador A-quo, de Actos Lascivo en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V. libre de violencia. Y así se decide.

Precisado como quedo el primer punto, esta Corte de Apelaciones, pasa a la consideración del segundo vicio denunciado en cuanto al quebrantamiento de los principios que orientan el sistema acusatorio, afirmación de libertad, debido proceso presunción de inocencia.

Así las cosas, es de indicar que el debido proceso es aquel que reúne las garantías indispensables para que exista la tutela judicial efectiva, que no es otra cosa, a lo que alude el artículo 49 Constitucional, es decir esa necesidad de que cualquiera que sea la vía judicial escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de ese proceso que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

En cuanto al derecho a la defensa invocado como conculcado, recordemos lo que hemos de entender por el mismo, es decir, la jurisprudencia ha establecido que dicho derecho debe entenderse, como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. Dicho de otro modo, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, y se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

De la revisión del contenido de las actas procesales que nos ocupan, se puede observar que el Juzgador A-quo, consideró llenos los extremos o requisitos exigidos por el legislador, para así acordar la Medida Cautelar Sustitutivas impuesta, para lo cual previamente cumpliendo todas las exigencias inherentes al debido proceso le amparó al imputado de autos acompañado de su defensa, hoy recurrente, y así poder ser oído directamente, ejercer la defensa técnica y concluirse con la decisión del juez natural y competente con apego a las leyes y procedimiento procesal establecido en nuestro actual sistema acusatorio. De manera que en fundamento a lo que ha quedado expuesto, considera esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente, debiéndose declarar sin lugar el vicio denunciado. Y así se decide.

Asimismo, el recurrente como tercer vicio precisa en su escrito recursivo, que para que proceda la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad debe haber fundados indicios de la participación o culpabilidad.

En cuanto, a éste argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen elementos de convicción en contra de su representado, estima esta Alzada, que tal denuncia debe ser desestimada por cuanto del análisis que esta Corte de Apelaciones, ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, contrariamente al contenido de la presente denuncia, se observa en actas que si existen una serie de “diligencias practicadas” durante la aprehensión del imputado, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta de denuncia de fecha 05 de marzo de 2010, suscrita por la denunciante, acta de entrevista a las ciudadanas K.L.Z. y M.E.R.L., en fecha 05 de marzo de 2010, en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, de donde se extraen elementos suficientes de convicción que permiten satisfacer, el extremo contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en su primera fase, esto es, la fase preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de esta primera etapa de investigación.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el Juzgador de Instancia como preceptor del proceso penal debe sujeción a la ley y al proceso, debiendo en consecuencia resolver en función al proceso y al derecho, y una vez hecha la individualización del autor y participe del hecho, mediante “actuaciones policiales” haga la imposición de una o alguna de la medida de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003,).

De manera tal, a criterio de esta Corte de Apelaciones, los argumentos que a priori, busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación.

En afinidad, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cual es la finalidad que persiguen:

En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público

(Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

En ese sentido, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que se acuerda mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Juzgador de Instancia en fecha 09/03/10 al imputado D.A. DURAN GOMEZ.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.F.V.J. en su carácter de Defensor Privado, contra la decisión dictada en fecha 09 de Marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial, extensión Acarigua. SEGUNDO: Se SUSTITUYE la precalificación jurídica consistente de ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE TENTATIVA; por ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.; y TERCERO: Se Mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada siete (07) días por ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare al primer (01) día del mes de Junio del año dos mil diez. AÑOS 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

(PONENTE)

El Secretario.

J.A.V.

EXP. N° 4226-10

CPG/ Pdg. Soc. P.G.