Decisión nº 1371 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Agosto de 2010

La recurrente fue notificada en fecha primero (01) de Noviembre de 2002, de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.438 de fecha veintiuno (21) de Octubre de 2002, contra la cual ejerció en fecha once (11) de Diciembre de 2002, el correspondiente Recurso Jerárquico el cual fue declarado Inadmisible por extemporáneo, por el Comité Ejecutivo del INCE, mediante Orden C.E. 1961-03-54 de fecha primero (01) de Agosto de 2003, notificada el treinta (30) de Octubre de 2003, mediante Oficio N° CJ-210.100-134-638 de fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2003, emanado de la Presidencia del INCE.

En su escrito recursorio el apoderado judicial de la recurrente alegó lo siguiente:

En consecuencia, aún cuando el recurso estaba listo, no podíamos cumplir con uno de los requisitos exigidos por la Administración Tributaria para la presentación del recurso, como era el pago de la porción no objetada.

Apenas se logró dar cumplimiento al referido pago, se presentó el recurso jerárquico ante la referida Administración, en fecha 11-12-2002, mediante diligencia que explicaba el por qué dicho recurso se consignaba fuera del lapso previsto en la Ley

…omissis…

A – Por lo que respecta a la multa impuesta por el INCE, ratificada en virtud de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto en fecha 11-12-2002, (una vez que hubo posibilidad de realizar el pago de la porción no objetada en Fondo Común, que es la agencia receptora de estos conceptos, en virtud del paro nacional, hecho público y notorio, acaecido el año pasado y principios de éste en nuestro país, exponemos lo siguiente:

La Gerencia del INCE, como ya se indicó, resuelve imponer una multa a mí representada, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE en concordancia con los artículos 85 y 97 del Código Orgánico Tributario (reforma parcial del año 1994), por la cantidad de Bs. 3.998.988,00, equivalente al CIENTO CINCO POR CIENTO (105%).

La mencionada cantidad, establecida aplicando un porcentaje del 105% del monto del tributo omitido por la Empresa, consideramos que es exagerada, y así se indicó en el recurso jerárquico ejercido, toda vez que cuando mí representada es multada a través del acta de reparo nro. 033025, de fecha 20-10-01, impugnada a través del escrito de descargos que origina la resolución culminatoria del sumario nro. 1438 que se recurre parcialmente a través del recurso jerárquico, allí se establecía, utilizando como fundamente (sic) legal el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, una multa correspondiente al diez por ciento (10%0 (sic) del tributo omitido del 2% y del ½% que según la Administración Tributaria para ese momento era de Bs. 27.879.055,00, siendo el 10% (multa) de Bs. 2.787.473,00.

Entendemos que la multa a aplicarse puede variar una vez que la Administración Tributaria determina la violación de alguna disposición legal, de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico tributario (sic), indicando dicho artículo que la misma puede ir desde un Décimo hasta el doble del monto del tributo omitido, pero, consideramos que de un porcentaje del diez por ciento (10%) que se establecía en esa oportunidad utilizando como basamento legal el artículo 145 del C.O.T. del año 1994, para pasar a un ciento cinco por ciento (105%), invocándose a tales efectos los artículos 97 y 85 del mismo texto legal, cuando más bien la Administración Tributaria ha determinado que la cantidad de tributo omitido, sin intención alguna de perjudicar al INCE o de causar una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, es considerablemente inferior a la que inicialmente se había indicado, esa circunstancia debería servir de atenuante para el establecimiento de una multa más cónsona con el tributo a cancelar. Igualmente, no se trata en realidad de tributos omitidos en su totalidad sino de diferencias en los aportes que se tenían que realizar, lo que también es un supuesto menos grave que la omisión per se. Así solicito sea considerado por este Juzgado.

B – En cuanto a la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto, después fuera del lapso legal previsto en la ley, por circunstancias no atribuibles a mí representada, consideramos:

Es un hecho público y notorio, por lo tanto, relevado de prueba, que durante los meses de diciembre de 2002, enero y febrero de 2003, en nuestro país de llevó a cabo un paro nacional, convocado por diversos sectores de la vida nacional, lo que originó en sus primeras semanas un cierre total y absoluto de las agencias bancarias del país, incluyendo Fondo Común, que es la agencia receptora de las (sic) aportes relativos al INCE.

En consecuencia, habiendo condicionado, la Administración Tributaria, el ejercicio del recurso jerárquico al pago de la porción no objetada del mismo, como requisito indispensable para la presentación del recurso, sólo una vez abiertas las puertas de dicho Banco en la ciudad, de manera inmediata, mí representada procedió a la cancelación de la cantidad de Bs. 3.816.810,00 (porción no objetada), para acudir ante la Administración Tributaria y presentar el referido recurso. Estas circunstancias han debido tomarse en cuenta por dicha Administración, ya que así fueron alegadas al momento de su presentación, para analizar con mayor detenimiento la admisibilidad o no del recurso interpuesto. Así solicito sea considerado por este Despacho.

Adicionalmente, también debe considerarse la circunstancia, plenamente demostrable, de que mí representada siempre ha procedido a cancelar de manera correcta y en los lapsos legales establecidos todo impuesto que le corresponde asumir, atendiendo así de manera cabal con los deberes formales que se derivan de la declaración y pago de los tributos. Así mismo, ha cumplido con todos los lapsos de ley para el ejercicio de los recursos que le garantizan su derecho a la defensa, pero, nada se puede hacer cuando ciertas circunstancias (paro nacional) imposibilitan el ejercicio oportuno de los derechos que nos consagra la ley. Estos hechos deben ser analizados y tomados en cuenta por las autoridades competentes, aún de oficio, para la resolución de los conflictos o planteamientos que le sometan sus administrados. Solo así se garantiza el ejercicio pleno de los derechos consagrados a favor de los ciudadanos o de personas jurídicas (como sujetos de derecho) en la Constitución y en el ordenamiento jurídico en general.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vista la narrativa anterior y la documentación cursante en autos, este Tribunal observa que la controversia se refiere a determinar, si era necesario el pago de la porción no objetada por la empresa aportante, de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.438, como requisito previo para el ejercicio del Recurso Jerárquico; y si el ente exactor exigió tal pago como requisito previo a la presentación del mencionado recurso.

En el caso bajo análisis, la recurrente aduce al folio 4 de su escrito recursorio, que le fue imposible pagar la porción no objetada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.438, antes del vencimiento del lapso previsto en la ley para el ejercicio del Recurso Jerárquico, en virtud del hecho público y notorio relativo al paro nacional acaecido a finales del año 2002 y principios del año 2003, razón por la cual consignó dicho escrito fuera del lapso; siendo que a su decir, tal pago le fue exigido por el ente exactor como requisito previo a la presentación del Recurso Jerárquico.

El Código Orgánico Tributario, en su Título V, Capítulo II, regula el Recurso Jerárquico, así en sus artículos 242, 243, 244 y 248 se refieren a la legitimación, forma de interposición, lapso para su interposición y al pago de la porción no suspendida ni objetada, en los términos que a continuación se transcribe:

Artículo 242: “Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Parágrafo Único: No procederá el recurso previsto en este artículo:

1. Contra los actos dictados por la autoridad competente en un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble tributación.

2. Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.

En los demás casos señalados expresamente en este Código o en las leyes.”

Artículo 243: “El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.”

Artículo 244: “El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.”

Artículo 248: “La suspensión de los efectos del acto recurrido, en virtud de la interposición del recurso jerárquico no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no objetada.”

De una revisión a la normativa antes transcrita se puede fácilmente evidenciar, que la ley no establece como requisito previo para el ejercicio del Recurso Jerárquico, el pago de cantidad alguna de dinero determinada en el acto administrativo a impugnar; sin embargo el recurrente señala que tal requisito de pago previo de la porción no objetada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.438 de fecha veintiuno (21) de Octubre de 2002, le fue exigido por el ente exactor para poder ejercer el Recurso Jerárquico.

Es necesario destacar, que no consta en autos la tantas veces mencionada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.438, ni documento alguno del cual se pueda constatar la aseveración realizada por la recurrente, relativa a la exigencia por parte del ente exactor, del pago de las cantidades no objetadas como requisito previo al ejercicio del Recurso Jerárquico.

Refiriéndonos antes que nada a la naturaleza del acto administrativo de contenido tributario, tenemos que, según el autor E.M.E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136):

(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…(omissis)

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El autor A.B.C. (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)

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El mismo autor A.B.C., (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)

.

Así también lo ha entendido nuestro M.T. en Sala Político Administrativa, al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de Mayo de 1993, lo siguiente:

omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis

Posteriormente la misma Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ratificó lo antes expuesto, en sentencia de fecha cinco (5) de Abril de 1994, caso: La Cocina, C.A., al señalar:

Es jurisprudencia reiterada y mantenida de esta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa que: Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada

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De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante de desvirtuar su contenido, en la oportunidad y mediante los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso bajo análisis, que la carga probatoria sobre lo afirmado por la recurrente en su escrito, en el sentido que no pudo interponer el Recurso Jerárquico en forma temporánea por cuanto el ente exactor le exigía como paso previo a la interposición, el pago de la cantidades no objetadas, las cuales no pudo depositar a tiempo en una institución bancaria en virtud del paro nacional acaecido a finales del año 2002 y principios del año 2003, razón por la cual presentó el Jerárquico de manera extemporánea, recae sobre la propia contribuyente, por esa razón, resulta aplicable al caso concreto el artículo 156 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras

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De manera que el propio Código Orgánico Tributario regula la materia de medios y admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne. En este sentido, la prueba ha sido definida como:

…omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis

(Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

Así mismo, el Diccionario Jurídico de A.B.P., define la prueba así:

Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley

En sentido general, probar es demostrar a otro la verdad de un hecho, de una situación, para ello se acostumbra utilizar medios habitualmente considerados como aptos, idóneos, suficientes. En sentido jurídico la prueba puede recaer no sólo sobre meras cuestiones de hecho sino también sobre actos jurídicos, por ello podemos afirmar que probar en derecho es demostrar al juez la verdad de un hecho o de un acto jurídico. La prueba es un acto de parte, tal y como lo prevé el principio dispositivo consagrado en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, es decir, es al interesado (ya en calidad de sujeto activo, ya en calidad de sujeto pasivo) a quien le corresponde demostrar la certeza de un hecho controvertido, un hecho que haya sido negado por el adversario.

El objeto de la prueba, son por lo regular, los hechos, es decir, los acontecimientos y circunstancias concretos, determinados en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico. La carga de la prueba le corresponde a la parte que afirma el hecho, quien debe demostrar al Juez la realización concreta del mismo y convencerlo de la verdad del mismo.

Lo característico del procedimiento probatorio son los diversos momentos en los cuales se desarrolla la actividad de las partes y del Juez en relación a las pruebas, vale decir, el lapso de promoción, oposición, admisión y evacuación de las pruebas.

La promoción de pruebas es la primera fase del lapso probatorio; es en esta oportunidad cuando la parte interesada en probar un determinado hecho, debe invocar el medio idóneo y conducente establecido en la Ley a través de cual pretende hacerlo, para luego una vez admitida, proceder a su evacuación y demostración.

Dicho esto, cabe señalar que, no existen en el expediente elementos probatorios que desvirtúen lo señalado y comprobado por la Administración Tributaria Parafiscal, por cuanto la recurrente no presentó prueba alguna que demuestre lo afirmado por ella, respecto a la interposición extemporánea del Recurso Jerárquico por circunstancias ajenas a su voluntad, como lo fue la alegada exigencia del ente exactor, del pago de las cantidades no objetadas como requisito previo al ejercicio del Recurso Jerárquico.

En consecuencia visto que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.438 de fecha veintiuno (21) de Octubre de 2002, fue notificada a la recurrente en fecha primero (01) de Noviembre de 2002, el lapso previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, comenzó a contarse el día Lunes cuatro (4) de Noviembre de 2002 (inclusive) y venció fatalmente el día Viernes seis (6) de Noviembre de 2002 (inclusive), esto es, que la recurrente tenía hasta el día seis (6) de Noviembre de 2002 para interponer el Recurso Jerárquico contra la mencionada Resolución N° 1.438, y según se desprende tanto del escrito del Recurso Contencioso Tributario como del Oficio N° CJ-210.100-134-638 de fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2003, emanado de la Presidencia del INCE, por medio del cual notifica a la recurrente la Orden C.E. 1961-03-54 de fecha primero (01) de Agosto de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la empresa aportante “CENTRO ORTOPEDICO PODOLOGICO, C.O.P., C.A.”, ejerció el Recurso Jerárquico en fecha once (11) de Diciembre de 2002, esto es, después de transcurrido el lapso legalmente establecido para la interposición de dicho Recurso, por lo que al haber presentado su escrito ante la Unidad de Ingresos Tributarios del INCE después del lapso de 25 días hábiles, resulta forzoso para este Tribunal declarar que al momento de la interposición del Recurso Jerárquico ya había caducado el lapso para su interposición, teniendo que confirmarse en consecuencia el contenido de la Orden C.E. 1961-03-54 de fecha primero (01) de Agosto de 2003, notificada mediante Oficio N° CJ-210.100-134-638 de fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2003, emanado de la Presidencia del INCE, por encontrarse ajustada a derecho de conformidad con lo previsto en los artículos 244 y 250 numeral 2 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

- III -

DECISION

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintiséis (26) de Noviembre de 2003, por la ciudadana Y.C.P., venezolana, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrente “CENTRO ORTOPEDICO PODOLOGICO, C.O.P., C.A.”, contra la Orden C.E. 1961-03-54 de fecha primero (01) de Agosto de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada mediante Oficio N° CJ-210.100-134-638 de fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2003, emanado de la Presidencia del INCE, la cual declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha once (11) de Diciembre 2002, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1.438 de fecha veintiuno (21) de Octubre de 2002, en consecuencia quedan firmes los actos administrativos recurridos.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

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Así pues, declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “CENTRO ORTOPEDICO PODOLOGICO, C.O.P., C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente impone en el presente juicio a la recurrente, del pago de las Costas, calculadas en el diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los doce (12) días del mes de Agosto de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.A.F.R.. La Secretaria Suplente,

Kesling M.G.C..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y cincuenta y cinco minutos de la mañana (9:55 a.m.)-----La Secretaria Suplente,

Kesling M.G.C..

ASUNTO: AF46-U-2003-000023.

ASUNTO ANTIGUO N° 2.300.

GAFR/jbcg.-