OSBEIRA RAMIREZ CONTRA ANTONIO FAGUNDEZ

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado V.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano J.A.F.O., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declaró con lugar la demanda intentada por la ciudadana OSBEIRA M.R.U., y sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada.

Por auto de fecha 29 de agosto de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, admitió la presente demanda y emplazó a las partes al primer acto conciliatorio a los 45 días después de constar en autos la citación, a las 11:00 a.m.; y a un segundo acto conciliatorio a los 45 días siguientes al primero a las 11:00 a.m., celebrados los actos quedará fijado para el 5to día de despacho siguiente la oportunidad para contestar la demanda. Se ordenó notificar a la Representación del Ministerio Público y la citación de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 22 de septiembre de 2003, la parte actora ratificó su solicitud de medida cautelar, conforme a lo establecido en los artículos 588 numerales 1° y 3° y 599 numerales 1°, 2° y 3°, ambos del Código de Procedimiento Civil.

Cursa al folio 55 de la pieza principal del expediente, auto mediante el cual el A quo en virtud a solicitud hecha por la parte actora, ordenó abrir cuaderno de medida a los fines de proveer lo solicitado.

Mediante escrito presentado por el ciudadano A.J.F.O. (f. 60), asistido por el abogado R.E.R.C., la parte demandada solicitó conforme a lo establecido en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil el archivo del expediente por cuanto cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua demanda interpuesta por el solicitante en contra de la ciudadana OSBEYRA M.R.U., quien fue citada por carteles en fecha 20 de septiembre de 2003. Asimismo, consignó a los autos copia certificada del legajo de la demanda, auto de admisión, consignación de los carteles y boleta de notificación a la Representación Fiscal. Igualmente solicitó la suspensión de las medidas de embargo preventivo pedidas por la actora.

Mediante diligencia de fecha 19 de febrero de 2004, compareció la ciudadana OSBEYRA M.R.U., quien rechazó y se opuso a la solicitud de extinción de la causa y el archivo del expediente, por la supuesta litispendencia existente entre las demandas propuestas, solicitando se desestimara lo solicitado por la parte demandada.

Cursa entre los folios 80 al 104 del expediente, las resultas de las diligencias de citación efectuadas al ciudadano J.A.F.O., tramitadas por el Juzgado del Municipio S.M.d.E.A..

En fecha 02 de marzo de 2004, el A quo dictó auto ordenando solicitar al Tribunal del Estado Aragua las actuaciones concernientes a la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano J.A.F.O., por resultar el referido tribunal incompetente en razón del territorio. Asimismo, a los fines de determinar en cuanto a la certeza del último domicilio conyugal, y encontrándose la parte demandada citada en el presente procedimiento, ordenó abrir una articulación probatoria de 8 días, conforme a lo establecido en el artículo 608 (sic) del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de marzo de 2004, fue recibido en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, escrito de pruebas presentado por la ciudadana OSBEIRA M.R.U.; las cuales fueron admitidas y fijada su oportunidad de evacuación, mediante auto de fecha 09 de marzo de 2004.

Cursa a los folios 115 y 116 del expediente, actas de declaración de los testigos ABDANERIS M.A.D.L. y L.E.P.C..

Cursa al folio 118 de la causa, acta del primer acto conciliatorio celebrado en fecha 26 de marzo de 2004, en la cual se dejo constancia de la asistencia de la ciudadana OSBEYRA M.R.U., quien insistió en la demanda, y de la inasistencia de la parte demandada, ciudadano J.A.F.O. y de la Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 13 de abril de 2004, el A quo dictó decisión declarando improcedente la solicitud formulada por el ciudadano J.A.F.O., respecto a la litispendencia existente entre las demandas propuestas por las partes, y en consecuencia, improcedente la extinción del procedimiento y el archivo del expediente.

Cursa al folio 126 del expediente, acta de fecha 11 de mayo de 2004, referida a la celebración del segundo acto conciliatorio, en la que se dejó constancia de la presencia de la parte demandante, quien insistió en la demanda. Asimismo de la no presencia de la parte demandada y de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Igualmente, fue emplazada la parte demandada para dar contestación a la demanda al quinto día de despacho siguiente.

Siendo la oportunidad fijada para la contestación de la demanda, en fecha 20 de mayo de 2004, la parte demandada consignó escrito constante de cuatro folios útiles, mediante el cual rechazó y negó la demanda y, además reconvino a la parte actora.

Por auto de fecha 04 de junio de 2004, el A quo admitió la reconvención propuesta por el ciudadano J.A.F.O. en contra de la ciudadana OSBEYRA M.R.U., conforme a lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, y emplazó a la parte reconvenida al quinto día de despacho siguiente para que diera contestación a la reconvención propuesta, quedando suspendida la demanda principal.

Por auto de fecha 28 de julio de 2004, el Juzgado de Instancia procedió a agregar los escritos de pruebas presentados por las partes, computando el lapso establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, a partir de esa fecha.

En fecha 06 de agosto de 2004, el A quo dictó auto admitiendo las pruebas promovidas por ambas partes, con excepción de las promovidas en los capítulos I, III y IV del escrito suscrito por la parte demandada reconviniente.

Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la parte demandada, apelaron del auto de fecha 08 de agosto de 2004 dictado por el Juzgado A quo, el cual negó la admisión de las pruebas testimoniales promovidas en el capitulo I del escrito de pruebas; siendo oída la apelación en un solo efecto y ordenada la remisión de las copias certificadas conducentes a este Juzgado Superior. Sin embargo, para esa fecha faltaron los fotostatos para proveer.

En fecha 20 de agosto de 2004, se recibieron resultas de comisión conferida al Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de esta Circunscripción Judicial, referida a la declaración de la testigo M.E.P.L..

Cursa a los folios 180 al 183 del expediente, resultas de la comisión conferida al Juzgado de Municipio Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, referida a la declaración de la testigo M.C.N.R..

En fecha 08 de abril de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó sentencia declarando con lugar la demanda de Divorcio propuesta por la ciudadana OSBEYRA M.R.U. en contra del ciudadano A.J.F.O.. Asimismo declaró sin lugar la reconvención propuesta por el ciudadano J.A.F.O. en contra de la ciudadana OSBEYRA M.R.U.. Igualmente, ordenó la liquidación de la comunidad conyugal.

Notificadas las partes de la sentencia dictada por el A quo, compareció en fecha 16 de mayo de 2005, el abogado V.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, y apeló de la sentencia referida; siendo oído el recurso en ambos efectos mediante auto de fecha 24 de mayo de 2005 y ordenada la remisión del expediente a este Juzgado Superior.

Recibidas las actuaciones en este Despacho en fecha 6 de junio de 2005, se procedió a darle entrada mediante auto de fecha 09 de junio de 2005, fijándose el vigésimo día de despacho para que las partes presentaran sus informes, conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo la oportunidad para la presentación de los informes, compareció a este Juzgado Superior en fecha 25 de julio de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada y consignó escrito respectivo, siendo agregado mediante auto de esa misma fecha.

Mediante diligencia de fecha 10 de agosto de 2005, la actora consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte apelante.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2005, se fijaron sesenta días calendario dentro de los cuales se dictaría sentencia en la presente causa; siendo que por auto de fecha 14 de noviembre de 2005, se difirió la oportunidad para dictar sentencia dentro de los 30 días siguientes.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento, fuera del lapso establecido, dada el excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencias, se realizan las siguientes observaciones:

II

DEL CONTENIDO DE LA DEMANDA

Alega la actora en su escrito de demanda que, contrajo matrimonio en fecha 18 de marzo de 1994 con el ciudadano J.A.F.O., por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Los Teques del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, fijando su domicilio conyugal en las Residencias Las Flores, Edificio Gardenia, piso 7, apartamento 72, El Tambor, Los Teques, Estado Miranda.

Que su vida matrimonial se desenvolvió con la normalidad que caracteriza a todo matrimonio feliz, viéndose interrumpida en fecha 25 de diciembre de 1995, después de una celebración navideña, en el baño de su morada, cuando su cónyuge arremetió contra su propia integridad física y contra su vida, utilizando para ello un arma blanca con la que en varias oportunidades penetró y mutiló gran parte de su cuerpo; por lo que lo trasladó de emergencia al Centro Materno Infantil Los Teques, donde lo atendieron en el quirófano de ese centro asistencial, diagnosticándosele “Hemoneumotorax izquierdo” y “Hemoperitoneo”, afirmando el profesional de la medicina que el paciente egresaba estable pero que persistía el cuadro de agitación psicomotriz, por lo que lo remitieron a una interconsulta con el psiquiatra.

Que en virtud del estado médico en que se encontraba su cónyuge, se vio en la necesidad de dedicarse a él, por lo que tuvo que dejar su trabajo y alejarse del mercado laboral, y lo ayudó a realizar todas sus actividades debido a su incapacidad para cumplirlas solo, lo cual hizo con amor y cariño.

Que, en agosto de 2001 su cónyuge comenzó a mejorar notoriamente y comenzaron a aparecer reacciones extrañas en él e impropias para ella, por la intromisión desplegada por un viejo amigo suyo que compartía esporádicamente con ellos en reuniones sociales.

Que dichas reacciones consistían en maltratos y agresiones verbales y psicológicas, indiferencia, discusiones sin motivo alguno, incumplimiento de los deberes inherentes al matrimonio, humillaciones delante de terceros y familiares, proferidas tanto a ella como a sus hijos procreados de una relación anterior. Además, se daban abandonos continuos, ya que en muchas oportunidades no regresaban juntos a su casa, diciéndole que él regresaba después con su amigo, porque tenían cosas que hacer, cosas éstas que la llevaron a un estado de inmotivación y desilusión, no pudiendo entender cómo después de tantos años, fuera hoy victima de tantos maltratos y de cierta forma había empezado a premeditar el abandono voluntario.

Igualmente aduce, que debido a la intromisión del amigo de su esposo, N.V., quien estaba presente en todas las reuniones familiares, fines de semana, cuando quería ella compartir a solas con su pareja, viéndose imposibilitados inclusive a compartir una intimidad, ya que compartían la misma habitación donde cohabitaban, hasta el hecho de manifestar su esposo entre otras cosas, que “…yo no puedo estar casado con una mujer que no quiera a mi amigo…”, respuestas que la dejaban atónita pues no entendía su actitud.

Que, la primera semana de febrero de 2002, después de pasar las fiestas navideñas, se consumó el abandono voluntario, contemplado en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, dejándola totalmente sola y desistida de la protección y el auxilio que su cónyuge debía proferirle.

Asimismo, refirió acerca de las capitulaciones matrimoniales que fueron firmadas y notariadas en fecha 17 de marzo de 1994, a los fines del acuerdo por parte del Tribunal de las medidas cautelares consistentes en la prohibición de enajenar y gravar y embargo sobre los bienes que especifica en el libelo, para evitar la dilapidación de los mismas.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

III.1. Punto Previo. Acerca de la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente, en contra del auto de fecha 06 de agosto de 2004.

Se constata de la revisión de las actuaciones, que cursa a los folios 158 y 159 del expediente, diligencia suscrita por los abogados V.D. y F.D., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente, mediante la cual apelaron del auto de fecha 06 de agosto de 2004 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial, mediante la cual expusieron lo siguiente:

formalmente apelamos del auto dictado el 06-08-2004 por este Tribunal, mediante el cual negó la admisión a las pruebas testimoniales promovidas en el capitulo I del escrito de promoción por considerar que no se indicó de manera expresa y sin ningún tipo de duda los hechos que pretende el demandado reconviniente demostrar…

Así pues, una vez abierto a pruebas la presente causa y consignado por las partes los escritos respectivos, el A quo emitió pronunciamiento en fecha 06 de agosto de 2004, contra el cual la parte demandada ejerció el recurso de apelación en los términos transcritos anteriormente, recurso éste que fue escuchado en un solo efecto devolutivo, mediante auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial, ordenando la remisión de las copias certificadas que bien tuvieran las partes indicar.

Sin embargo, se evidencia que no consta en las actuaciones subsiguientes, diligencia alguna suscrita por el demandado recurrente que indicara las copias conducentes, así como tampoco oficio alguno que remitiera las actuaciones. Asimismo, de la revisión efectuada en el libro de control de entradas de los expedientes llevados por este Juzgado, no se le dio entrada a ninguna causa cuyas partes coincidieran con las de la presente y cuyo objeto del recurso se asemejara al indicado en la diligencia de apelación de fecha 09 de agosto de 2004. Solo se constata la entrada ante este Juzgado Superior de la entrada de la presente causa que hoy se estudia; de lo cual se deduce que respecto a la apelación ejercida contra el auto que se pronunció en cuanto a las pruebas promovidas por las partes, no hubo remisión alguna de las actuaciones respectivas y consiguientemente, solicitud por parte del demandado recurrente que impulsara el recurso ejercido.

En este sentido, establece el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, que una vez admitido el recurso de apelación en un solo efecto devolutivo, se remitirán copias certificadas indicadas por las partes y por el propio tribunal, al Tribunal de Alzada, a menos que se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyo caso se remitirá el cuaderno original, resultando de suma importancia, la integridad de la pieza o cuaderno que sea remitido al Tribunal Superior, inclusive si las mismas son copias certificadas, ya que de lo consignado dependerá el resultado, los cuales podrían ser adversos, si la consignación no se efectúa con todos los escritos, diligencias y demás actuaciones necesarias para conocer del asunto controvertido, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí, que el A quo y principalmente la parte apelante, debe asegurarse de que antes de que, sea emitida la sentencia, se hayan sometido todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidental por resolver.

Igualmente, la oportunidad de indicar las copias que deben de remitirse al Superior para el conocimiento del asunto, fue establecida por la ley en beneficio de las partes, y si el apelante cuyo recurso se le oyó en un solo efecto devolutivo, no indica las copias certificadas e incluso no las produce ante la alzada, como le corresponde por ser su carga procesal, ello entraña una renuncia a la apelación, pues apelar de un fallo y no ejercer luego los recursos que da la ley contra omisión del sentenciador en providenciar la apelación e inclusive en remitir lo conducente, equivale a no ejercer ese recurso ordinario o mejor dicho, a renunciar o desistir del mismo; criterio éste que fue establecido en sentencia de fecha 22 de marzo de 2002, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

De tal manera, que de acuerdo a lo verificado en autos respecto a la apelación surgida en fecha 09 de agosto de 2004 en contra del auto de fecha 06 de agosto de 2004, por la parte demandada, y tomando en cuenta que aun cuando hubo pronunciamiento respecto a la apelación, la parte demandada no impulsó a los fines de que, efectivamente, las copias respectivas fuesen remitidas a este Juzgado Superior para el conocimiento del recurso, y siendo tal actitud adoptada por el recurrente considerada como un desistimiento, no queda más a quien suscribe que declarar que hubo consentimiento por parte del demandado en cuanto al vicio surgido en la presente causa y, por lo tanto, desechar el recurso ejercido por la parte demandada en contra del auto de fecha 06 de agosto de 2004 dictado por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de las Circunscripción Judicial. Así se decide.

Ahora bien, sustanciada la causa y dictada sentencia definitiva por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial, el abogado V.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, procedió a apelar de la sentencia definitiva de fecha 08 de abril de 2005, estableciendo como alegatos que sustentan su recurso, los siguientes:

• Que el A quo al expresar su criterio en cuanto a la apreciación y valoración de los dos testigos, lo hizo de forma violatoria a la ley, en forma parcial y bajo falso supuesto; ya que las declaraciones se contradicen y que “Por razones de justicia, de derecho y de simple lógica el ciudadano Juez de la Causa ha debido desestimar ambas deposiciones testificales, con las consecuencias procesales que ello conlleva”

• Que fueron inadmitidas las testimoniales, constituyendo tal decisión una violación al debido proceso, por atentar al derecho de la defensa y a la tutela judicial efectiva, por ser este medio de prueba vital para demostrar la situación de hecho en la que se basa la demanda y la reconvención propuesta, citando al efecto criterio jurisprudencial de fecha 14 de abril de 2005, establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

• Que el Juez violentó los derechos y garantías constitucionales, debiendo restituir la situación jurídica infringida, mediante la lógica jurídica, justa y procedente, comparación, análisis y valoración de las deposiciones de las testigos promovidas por la parte actora y con la aplicación de la doctrina jurisprudencial, en cuanto a lo injusto y excesivo que resulta la decisión del juez de la causa al inadmitir las pruebas promovidas por el demandado-reconviniente.

Así las cosas, pasa quien suscribe a la revisión de la sentencia recurrida, tomando en cuanto los alegatos esgrimidos por el recurrente los cuales fundamentan su apelación y sobre los cuales se emitirá pronunciamiento.

Así las cosas, en fecha 08 de abril de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó sentencia mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda de Divorcio fundamentada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, interpuesta por la ciudadana OSBEYRA M.R.U. en contra del ciudadano A.J.F.O., y en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial; y SIN LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano A.J.F.O. contra la ciudadana OSBEYRA M.R.U..

El A quo fundamentó su decisión en el hecho de que la actora promovió las testimoniales de las ciudadanas M.E.P.L. y M.C.N.R., las cuales fueron apreciadas sin contradicción, como plena prueba sobre los hechos configurados del abandono voluntario, pues estimó probados el incumplimiento de los deberes conyugales atribuidos al demandado, considerando procedente la acción en base a dicha causal.

Que en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada, el A quo no admitió a la mayoría y referentes a las de liquidación de bienes, por tratarse la presente demanda de un divorcio, desechó la pretensión del demandado, por impertinente y por no aportar ningún elemento que sustente la reconvención planteada, demandado el divorcio conforme a la causal segunda del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en cuanto al primer alegato consistente en que las testimoniales que fueron promovidas por la parte actora se contradicen una con la otra; resulta necesario señalar lo siguiente:

Mediante auto de fecha 06 de agosto de 2004, el A quo admitió las testimoniales promovidas por la parte actora, las cuales serían evacuadas por los ciudadanos M.E.P.L. y M.C.N.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. 6.458.158 y 7.236.826, respectivamente; quienes tuvieron la oportunidad de declarar la primera, el 18 de agosto de 2004 y la segunda, el 15 de septiembre de 2004, exponiendo:

1) TESTIGO M.E.P.L..

PRIMERA: ¿Diga la testigo desde cuando conoce a la ciudadana OSBEYRA M.R.?... SEGUNDA: ¿Diga la testigo si conoce al matrimonio Fagundez Ramírez?... TERCERA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el matrimonio fijó su domicilio en las Residencias Las Flores, Torre Gardenia, piso7, apartamento 72? CONTESTO: SI SE Y ME CONSTA DE QUE FIJO SU MATRIMONIO ALLI. CUARTA: Diga la testigo si sabe y le consta que desde el momento de contraer matrimonio en el año 1994, los cónyuges vivieron ininterrumpidamente en ese mismo apartamento, hasta el mes de febrero del año 2001, fecha en que el ciudadano A.F., abandonó el hogar? CONTESTO: SI, SI ME CONSTA YA QUE EL MIENTRAS QUE ESTUVO SANO NO HABIA INTENTADO CONTRA SU VIDA, LUEGO CUANDO EL INTENTA CONTRA SU VIDA, ESO FUE COMO ENTRE CINCO Y SEIS AÑOS EN QUE ESTUVO MUY ENFERMO, LUEGO CUANDO EL ABANDONA EL HOGAR ES CUANDO EN EL 2001, CUANDO MARITZA SE QUEDA SOLA CON SU NIÑA, FUE EN EL MOMENTO EN QUE VEO QUE ELLA DEJA DE IR A MARACAY, PORQUE ELLA IBA A MARACAY LOS FINES DE SEMANA, A LA CASA QUE YA ESTABA CONSTRUYENDO, PARA UNA REPARACION QUE ESTABA HACIENDO, PARA DISTRAERLO UN POCO A EL, YA QUE EL ESTABA MUY ENFERMO…

2) TESTIGO M.C.N.R..

PRIMERA: Diga la testigo si conoce el matrimonio FAGUNDEZ RAMIREZ… CONTESTO, Si lo conozco. SEGUNDA: Diga la testigo desde cuando conoce al matrimonio FAGUNDEZ RAMIREZ...TERCERA. Diga la testigo de donde conoce a la ciudadana OSBEYDA M.R.… CUARTA: Diga la testigo si usted sabe y le consta que tipo de uso le daban a la vivienda que se encuentra ubicada en la ciudad de Turmero Estado Aragua? CONTESTO… y adquirimos las viviendas en la Urbanización la Mantuana tal como lo señala la dirección de mi residencia... y él empezó a hacer reparaciones a dicha propiedad y durante las reparaciones en muchas ocasiones tanto él como su esposa se alojaban en nuestras casas dado que esta casa estaba siendo reparada o acondicionada, desde esa época hasta el año 2001… QUINTA. Diga la testigo desde cuando empezó a observar la ausencia de la señora OSBEYDA M.R., en la vivienda que tenían ubicada en la ciudad de Turmero estado Aragua? CONTESTO. Desde febrero del 2001, que fue cuando ellos empezaron a tener mayores dificultades en su relación matrimonial…

Ahora bien del análisis de las testimoniales anteriores, se observa, que ambas ciudadanas conforme a los términos en que fueron efectuadas las preguntas respectivas, acertaron al señalar la primera, que el ciudadano A.F. en febrero de 2001 abandona el hogar común y deja a la ciudadana OSBEIRA RAMIREZ y a su hija solas; y la segunda, al señalar que en febrero de 2001 ya tenían problemas los esposos; hechos éstos que son determinantes para el fundamento de la presente demanda. Asimismo, y en cuanto a lo manifestado por la parte recurrente respecto a que existe contradicción por cuanto la segunda de las testigos señaló que fue la parte actora la que abandono el hogar, es necesario referir que es claro de los elementos que emergen tanto de las actuaciones como de los dichos por las partes, que el hogar conyugal se encontraba constituido en las Residencias Las Flores, Torre Gardenia, piso 7, hecho éste que fue apoyado por la declaración efectuada por la ciudadana M.E.P.L.; razón por la cual son perfectamente apreciables las presentes testimoniales, por tanto procedente la valoración efectuada por el A quo en el contenido de la sentencia recurrida y por lo tanto se desestima el alegato esgrimido por la parte recurrente. Así se decide.

Respecto al segundo y tercer alegato consistente en la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al haber el A quo inadmitido mediante auto de fecha 06 de marzo de 2004, las pruebas testimoniales promovidas por la parte hoy recurrente, este Juzgado Superior considera que visto el pronunciamiento previo efectuado en la presente motiva, referente al desistimiento efectuado por el abogado V.D. frente al recurso de apelación ejercido en fecha 09 de marzo de 2004; mal puede alegar quien ha desistido de su apelación violación del derecho de defensa y al debido proceso, pues al haber abandonado los tramites, se conformó con la decisión. Así se decide.

De tal manera, que desestimados los alegatos señalados por los abogados V.D. y F.D., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, pasa esta Alzada al conocimiento de hecho y de derecho de la presente causa.

Primeramente, es necesario precisar que cuando existe un vinculo matrimonial y éste se ve perturbado, existen dos formas jurídicas en el que se puede ver afectado la nulidad del matrimonio, la separación de cuerpos y la disolución del matrimonio; este último solo puede disolverse bien sea por la muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio, entendiéndose por Divorcio, la disolución del vínculo judicialmente declarado, como consecuencia de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges, con causales taxativamente previstas por la Ley o consecuencia de la separación de cuerpos.

De la anterior definición, la doctrina ha extraído tres rasgos de suma importancia que se encuentran consagradas en nuestra legislación, las cuales son: 1) Es materia de orden público, es decir, afecta gravemente la estabilidad y la normalidad del matrimonio, siendo ésta una institución que el Estado debe proteger, además de afectar al estado familiar como al estado civil de las personas. Son las normas legales que la regulan, de carácter imperativo y los particulares no pueden en forma alguna modificarla; 2) Requiere intervención judicial, solo resulta de una sentencia o decreto dictado por la respectiva autoridad judicial; y 3) Procede por causas taxativamente señaladas por la Ley, por lo cual no se puede declarar el divorcio en bases distintas a las causales consagradas al efecto de manera taxativa por el Código Civil, y no se trata solo de alegarlas sino también de probarlas, de lo contrario carecerían de fundamento.

Son causales únicas de Divorcio las contenidas en el artículo 185 del Código Civil, el cual reza:

1° El adulterio.

2° El abandono voluntario

3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común...

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Las causales de divorcio constituyen hechos que el actor (demandante) debe comprobar plenamente, y de cuyo análisis, con la soberanía de que están investidos los jueces del mérito, estos deducen la existencia o no de las mismas, y consiguientemente, la procedencia o no del divorcio demandado.

En nuestra legislación venezolana, el abandono voluntario está previsto en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, lo cual se entiende como el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, pero para darse esta causal es necesario el cumplimiento de tres condiciones a saber: ser grave, intencional e injustificada, es decir, grave, cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por alguno de los cónyuges, intencional porque tiene que ser un acto voluntario y consciente, e injustificado cuanto no se infringe con las obligaciones que le impone el matrimonio.

En el caso concreto que ocupa la atención de quien decide, se observa, que la ciudadana OSBEIRA M.R.U., demandó por divorcio al ciudadano A.J.F.O., fundamentado su acción en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario.

Se observa que en el acto de contestación a la demanda el ciudadano A.J.F.O., rechazó, negó y contradijo lo alegado por la actora en su escrito libelar como causante del rompimiento de su relación matrimonial, así como de que haya abandonado el hogar común, que haya habido rompimiento matrimonial por el hecho de una estrecha relación con un viejo amigo de él, y procedió a reconvenir a la actora por abandono voluntario, sin indicar las razones de hecho que impulsaron a la parte a reconvenir a la ciudadana OSBEIRA M.U..

En lo que respecta a las pruebas promovidas por las partes, se aprecia la promoción de las siguientes:

1. ACTORA-RECONVENIDA

- Copia simple del Acta De Matrimonio de fecha 18 de marzo de 1994.

- Copia simple de Constancia médica emitida por la Dra. L.R.d.B..

- Copia simple Informes Médicos a nombre del ciudadano A.J.F.O. emitido por la Dra. L.R.d.B..

- Copia simple Informe Médico a nombre del ciudadano A.J.F.O. emitido por el Dr. R.A.L.I.

- Original de Constancia de fecha 1 de agosto de 2003, emitida por CHEM CRES INCORPORADA, C.A.

- Copia simple de documento de capitulaciones matrimoniales.

- Copia simple de Certificado de Registro de Vehículo

- Copia simple de documento de liberación de hipoteca

- Copia simple de documento de afiliación en el Sistema Avanzado de Puntos GOLD TIME y su respectivo comprobante de pago

- Copias simples de las cédulas de identidad de las partes intervininetes en la presente causa.

- Fotografías de las partes.

- Testimoniales de las ciudadanas M.E.P.L. y M.C.N.R..

Así las cosas, las pruebas documentales presentadas por la parte accionante, no resultan idóneas para demostrar lo alegado por la parte accionante en su libelo de demanda como es el abandono voluntario, en consecuencia de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, quien suscribe las desecha y no les da valor probatorio alguno en el presente caso. Así se decide.

En cuanto a las testimoniales promovidas de las ciudadanas M.E.P.L. y M.C.N.R., quienes rindieron declaración en el acto oral de pruebas, tal como consta a los folios 169 al 172 y 181 del expediente, se observa acertaron al señalar la primera, que el ciudadano A.F. en febrero de 2001 abandona el hogar común y deja a la ciudadana OSBEIRA RAMIREZ y a su hija solas; y la segunda, al señalar que en febrero de 2001 ya tenían problemas los esposos; hechos éstos que son determinantes para el fundamento de la presente demanda

Ahora bien del análisis de las testimoniales anteriores, concluye esta Alzada, en que ellas aportan elementos convincentes que permiten dilucidar acerca de la causal invocada como fundamento de la presente litis, por lo que les da pleno valor probatorio. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas a los autos por la parte demandada-reconviniente, se evidencia que mediante auto de fecha 06 de agosto de 2004, el A quo inadmitió las pruebas promovidas, razón por la cual no tiene éste Juzgado Superior actuación alguna sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se decide.

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se constata que efectivamente los cónyuges viven separados y siendo la prueba de testigos, la idónea para la prueba de la causal invocada, y habiendo sido que a los argumentos esgrimidos por la parte actora, fueron probados por las testimoniales evacuadas, forzosamente debe declararse con lugar la demanda incoada por la ciudadana OSBEIRA M.R.U.. Así se decide.

En cuanto a la reconvención propuesta por el ciudadano A.J.F.O., en su escrito de contestación a la demanda, quien suscribe considera que dada la lectura efectuada a los términos en que fue planteada la mutua petición, ésta no cumple con los requisitos legales contemplados en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé de forma expresa que deberán señalarse los fundamentos que dan origen a la reconvención, hecho éste que no fue cumplido en el presente caso, razón por la cual debe declararse sin lugar la reconvención planteada por la parte demandada reconviniente. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: