Decisión nº 197-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 11 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 11 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-005259

ASUNTO : VP02-R-2014-000671

DECISIÓN N° 197-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto, por el ABG. J.F.L., titular de la cédula de identidad N° 5.166.323, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 33.705, en su carácter de defensor privado del ciudadano O.A.J.A., titular de la cédula de identidad N° 18.647.798; contra la decisión N° 671-2014, emitida en fecha 9 de junio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó lo siguiente: 1) Admisible el escrito de oposición de excepciones propuesto por la defensa técnica de autos; no obstante se declaró sin lugar la nulidad absoluta planteada y las excepciones opuestas; 2) Admisión total del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; 3) Admisión total de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y por parte de la defensa privada de marras; 4) Mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por la instancia en fecha 5 de febrero de 2014; 5) Auto de apertura a juicio contra el encausado O.A.J.A., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal, en armonía con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 ejusdem.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O.; quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. J.F.L., DEFENSOR PRIVADO DE AUTOS

Como punto previo, el impugnante narra que del escrito de excepciones opuestas interpuesto, se observa como primer punto, la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones, en razón de que su patrocinado fue allanado en su domicilio, sin contar con la presencia de al menos dos (2) testigos que avalaran dicho procedimiento; por lo que a tales efectos, el profesional del Derecho solicitó se dejara constancia en las actas procesales, del testimonio de cuatro (4) testigos promovidos por la defensa privada, quienes d.f. que el ciudadano O.A.J.A., se encontraba dentro de su vivienda y fue detenido en su dormitorio por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En este sentido, sostiene que el tribunal a quo, resolvió de forma oscura, imprecisa y carente de técnica judicial, los alegatos planteados por la defensa técnica, indicando que los efectivos policiales, ante la huida o fuga del imputado, se vieron en la necesidad de ingresar en la vivienda para su detención. Por su parte, refiere el apelante de marras, que la Vindicta Pública únicamente expresa en el escrito acusatorio presentado, que el encausado de marras fue detenido en plena calle pública y en base a ello, el recurrente efectúa la interrogante “…donde se fundamenta la Jueza de Control para determinar y convalidar la detención dentro del inmueble, si la fiscalía jamás en su narración a (sic) dicho o demostrado que fue detenido dentro de la vivienda…”. Lo cual a juicio de la defensa técnica, resulta un planteamiento erróneo, inmotivado y transgresor al debido proceso.

Por su parte, el accionante impugna el hecho que durante el acto de audiencia preliminar, no fue analizado el particular “cuarto”, explanado en el escrito de descargo presentado por la defensa de autos, referido a la aplicación del principio del proporcionalidad, toda vez que al ciudadano O.A.J.A., le fueron incautados siete punto siete gramos (7,7 grs.) de cocaína, lo cual arrojó positivo en los exámenes toxicológicos y psicológicos practicados a éste; por lo que afirma que el propio órgano decisor de instancia, durante el acto de presentación de imputados, reconoció que el acusado de autos es consumidor impulsivo. Sin embargo, alude el profesional del Derecho que la instancia omitió pronunciarse sobre tales alegatos planteados por el defensor privado de marras, ocasionando el quebrantamiento al debido proceso y las normas de orden público.

No obstante lo precedentemente expuesto por el recurrente en su escrito de apelación de autos, el mismo alude que si bien, los siete punto siete gramos (7,7 grs.) de cocaína incautados a su defendido, exceden los límites; ello no debe considerarse a los fines de atribuir el tipo penal de distribución, por en el caso bajo examen, constituye una menor cuantía; ello en armonía con el criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en sentencias proferidas en fecha 22 de febrero y 30 de julio, con ponencia del Magistrado Angulo Fontivero.

Así pues, refiere que en efecto, la cantidad de estupefaciente colectada en el presente asunto penal, excede el límite superior establecido por la Ley Orgánica de Drogas, en sus artículos 149 y 153, no obstante resulta ser mínima en relación con las características de otros tipos penales; por cuanto el caso sub examine, no representa un daño sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos por el Estado en materia de drogas.

Finalmente, el apelante de marras solicita a este Cuerpo Colegiado, anule la decisión impugnada y ordene a un nuevo órgano subjetivo, pronunciarse respecto al particular “cuarto” esgrimido en el escrito de contestación a la acusación, presentado por la defensa técnica y en este sentido, sea decretada una medida de coerción personal menos gravosa a su defendido.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso de apelación de autos interpuesto, por el ABG. J.F.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano O.A.J.A.; se evidencia que el mismo plantea como primera denuncia, la omisión de pronunciamiento en relación a la nulidad absoluta de las actuaciones policiales planteada como punto previo, en el escrito de oposición de excepciones interpuesto ante el juzgado de instancia en fecha 15 de abril de 2014; ello en relación a las circunstancias en las cuales fue detenido el acusado de autos.

Por su parte, plantea como segundo motivo de impugnación; la falta de pronunciamiento por parte de la a quo, respecto al procedimiento especial de reinserción social por consumo, mediante el cual debía llevarse el presente asunto penal, toda vez que su defendido se declaró “consumidor impulsivo” durante la celebración del acto de presentación de imputado y lo cual se corrobora del informe toxicológico y psiquiátrico practicado al mismo, en la sede de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta Ciudad; haciendo alusión a que dicho alegato fue igualmente planteado en el particular “CUARTO” del escrito de apelación.

Determinadas como han sido, las denuncias planteadas por el recurrente en el escrito de apelación presentado, es por lo que este Órgano Colegiado, con el objeto de resolver de forma idónea la pretensión del apelante de autos, se pronunciara en primer orden, respecto a la segunda denuncia interpuesta, por lo que estos jurisdicentes estiman oportuno citar, los fundamentos explanados por la jueza a quo, al emitir pronunciamiento durante la celebración del acto de audiencia preliminar:

“…oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representare del Ministerio Público, y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control observa, que la defensa privada del imputado de autos, interpuso escrito de contestación a la acusación contentivo de unas excepciones que ameritan un previo y especial pronunciamiento, evidenciándose que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las partes podrán interponer sus escritos hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar ADMISIBLE el escrito presentado por la defensa de marras y proceder a dar respuesta al mismo. En tal sentido se evidencia que la defensa técnica solicita como punto previo, la nulidad del procedimiento por considerar que su representado fue aprehendido sin orden judicial y estando en su residencia en su habitación con su esposa e hijos, practicándose un allanamiento sin la debida autorización aunado a que el procedimiento se efectuó sin la presencia de dos testigos; en tal sentido evidencia esta Juzgadora que de acuerdo a las actas, específicamente del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, el hoy acusado fue aprehendido presuntamente en la flagrante comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al momento en el cual la comisión policial se encontraba cerca del sitio en el que fue aprehendido y éste asumió una actitud sospechosa y emprendió veloz huida tratando de evadir la referida comisión policial, los cuales procedieron a ingresar al inmueble bajo la excepción prevista en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evitar la continuidad de un delito, toda vez que un ciudadano quien quedó plenamente identificado en actas les había informado a los funcionarios policiales que el hoy acusado se dedicaba a la venta de estupefacientes. De igual manera, en cuanto a la presencia de los testigos, el artículo 191 ejusdem, establece que para la inspección de personas se procurará en presencia de testigos si las circunstancias lo permiten, y en el caso bajo estudio los funcionarlos actuantes dejaron constancia en el acta policial de los motivos por los que no fue posible la ubicación de los mismos. En cuanto a la declaración de los testigos promovidos por la defensa, esta Juzgadora no puede entrar a analizar las mismas toda vez que dichas circunstancias constituyen materia de fondo que debe ser dilucidada en una fase de juicio en el caso de que la hubiera, razones por las cuales esta Juzgadora una vez verificado como fue que no existe violación de norma de rango constitucional ni legal alguno; considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa. En relación a la excepción interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal D, del Código Penal Adjetivo, refiere nuevamente la defensa la violación del debido proceso, y el derecho a la defensa, lo cual fundamenta con declaraciones de unos testigos promovidos por esa misma defensa, no obstante esta juzgadora no puede realizar el análisis de dichas testimoniales, por cuanto no le esta dado a los Jueces de Control, en esta fase del proceso, el análisis de los elementos que están siendo promovidos para un eventual juicio oral y público, por lo que en virtud que dichas circunstancias constituyen materia de fondo y considerando que esta Juzgadora constató que no existe violación de norma constitucional, ni legal alguna; lo ajustado a derecho es declarar sin lugar esta excepción. En relación a que el imputado se declaró inicialmente consumidor, y no fue trasladado oportunamente para realizarle los exámenes respectivos, se evidencia de las actas que a los folios 94 y 101 al 102, corren insertos examen toxicológico y evaluación psicológica y psiquiatrita, de los cuales se evidencia que si bien, el referido ciudadano es consumidor, no es menos cierto que la cantidad de sustancia incautada supera los limites para el consumo, y en virtud que la sustancia incautada arrojó un peso de 7.7 gramos de cocaína, cuya cantidad excede de los dos gramos que establece el legislador para considerar la comisión del delito posesión, lo procedente es declarar sin lugar la solicitud de la defensa, considerando que la precalificación efectuada por .el Ministerio Público guarda estrecha relación con los hechos Imputados. En relación a los medios probatorios ofertados por la defensa, se admiten por considerarse útiles, necesarios y pertinentes.

Ahora bien, en cuanto a la acusación formulada por la Fiscalía 24° del Ministerio Publico (sic), luego de un análisis minucioso a la misma, evidencia esta Juzgadora que la acusación contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del modo, tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos por los cuales fueron (sic) acusados (sic) el ciudadano Ó.A.J.A., todo lo cual se ajusta al precepto jurídico Invocado por la representación fiscal a criterio de esta juzgadora, al existir adecuación entre el hecho imputado y el precepto jurídico empleado, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, verificándose el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Penal Adjetivo, toda vez que se desprende de la acusación la identificación plena de los acusados y su defensa, así como también de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, en tal sentido, considera quien aquí decide que del análisis del escrito acusatorio y de los hechos narrados en la acusación los mismos se adecúan (sic) a la calificación realizada por la Vindicta Pública, siendo que dicha calificación es provisional y que la definitiva resultará una vez sean debatidos los medios probatorios ofertados, en la siguiente fase del presente proceso razón por la cual, se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalía 24° del Ministerio Publico. De igual manera se admiten las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público por ser útiles, pertinentes y necesarios, para el esclarecimiento de los hechos. Ahora bien, siendo la oportunidad procesal se le impone al acusado del procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual previa imposición nuevamente del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5, de nuestra Carta Magna, manifestó: “No voy a admitir, es todo". En tal sentido se ordena la apertura a juicio de la presente causa y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no han variado las circunstancias por las que inicialmente fue decretada dicha medida de coerción personal. ASI SE DECIDE…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En virtud de los fundamentos anteriormente esgrimidos, es por lo que esta Instancia Superior, antes de emitir un pronunciamiento, considera oportuno realizar una revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto:

Riela del folio quince (15) al dieciséis (16) de la pieza incidental, se constata EVALUACIÓN FORENSE PSICOLÓGICA Y PSIQUIÁTRICA N° 9700-168.3508, suscrito en fecha 12 de mayo de 2014, por la Psicólogo forense, Dra. G.B. y la Psiquiatra, Dra. T.A., el cual arrojó como conclusión: “…En base a las evaluaciones practicadas al ciudadano O.J.d. veintiocho años de edad, se concluye que hay indicadores significativos para el consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes acotando que pata (sic) el momento de su detención le fueron incautados (15.3 gramos) de Basoco, cantidad superior a la estipulada para consumo personal…”.; al tiempo que el “Diagnóstico”, refiere: “…Consumidor De (sic) Drogas (sic) Tipo (sic) Intensificado (sic)…”.

Así mismo, se constata el OFICIO signado bajo el N° 9700-168.2728, proferido en fecha 15 de abril de 2014, mediante el cual la Dra. M.G.D.P., Médico Forense, determinó que el examen físico practicado al ciudadano O.A.J.A., se encuentra dentro de los límites normales. (Folio 17 del cuaderno de apelación).

Ahora bien, al punto N° 6 del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se constata que el Ministerio Público, promovió la EXPERTICIA QUÍMICA N° 9700-242-AT-0256, suscrito en fecha 6 de febrero de 2014, por el Lcdo. R.M., Detective jefe y la Lcda. Nayrelis Delgado, Experta Profesional II, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, en la cual se determinó que la sustancia estupefaciente incautada se trataba de cocaína base, con un peso neto de siete punto siete gramos (7.7 grs.).

Pese al recorrido procesal anteriormente plasmado, no se verifica de las actuaciones, examen forense alguno que establezca la cantidad de droga que requiere consumir diariamente el ciudadano O.A.J.A.. Ello en razón de ser determinado si el encausado de marras en efecto, deba recibir tratamiento médico por ser un consumidor impulsivo tal como alega la defensa y seguir el p.p. mediante el procedimiento especial de reinserción social por consumo o por el contrario; ser imputado por exteriorizar conductas al margen de los ilícitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, dada la cantidad de droga que le fuera incautada y las resultas del examen psiquiátrico y psicológico que indica que se trata de un consumidor impulsivo.

A este respecto, se observa que la juzgadora de instancia estableció en el fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada, que en el caso bajo examen se esta en presencia del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, lo cual resulta erróneo puesto que el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, confunde el procedimiento especial por consumo con el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, al dejar sentado en el fallo, que la cantidad de droga incautada excede los límites previstos para el consumo, cuando la defensa está solicitando el procedimiento por consumo y no el cambio de calificación jurídica a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incumpliendo lo previsto en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Así pues, resulta ineludible advertir que en efecto, los individuos que infringen la Ley en Materia de Drogas, no siempre son consumidores; empero, desde el momento que el encausado se declara consumidor y en razón de la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, el juez en funciones de control debe asegurarse que corra inserto en las actas del asunto penal, las resulta de los exámenes toxicológicos, psicológicos y psiquiátricos correspondientes y así la determinación de la dosis diaria requerida por el sujeto, más aún si ello fue requerido ante el Ministerio Público, por parte de la defensa técnica a los fines de esclarecer los hechos y determinar si en efecto, la persona cuenta con la condición de consumidor, en razón de lo cual el p.p. debe ser llevado mediante el procedimiento especial de reinserción social por consumo, consagrado en el Título V, Capítulo I y Capítulo II de la Ley Orgánica de Drogas y en ese sentido brindarle tratamiento médico a través de un equipo multidisciplinario, a ese individuo diagnosticado como enfermo. Cumpliendo de ese modo, con el objeto de aplicar medidas de seguridad social a las personas consumidoras y de ese modo prevenir de forma integral el consumo de drogas y el tráfico ilícito de estas (vid. artículo 1 ejusdem).

Por lo que resulta evidente que el órgano decisor de instancia, se limitó a efectuar un resumen de las actas contentivas en el expediente, a los fines de decidir sobre la admisión de la acusación fiscal presentada, sin determinar la viabilidad de la aplicación del procedimiento especial de reinserción social por consumo que fuera solicitado por la defensa de autos. Traduciéndose la actuación desplegada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en una franca violación a la Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso y el derecho que poseen las partes intervinientes en el proceso, de obtener oportuna respuesta por parte de los órganos jurisdiccionales, tal como lo preceptúa los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en Sentencia N° 410 de fecha 26 de abril de 2013, debe entenderse como:

“…Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista A.S.S., ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196...”. (Ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en la cual se reafirma el criterio sostenido por la misma Sala según sentencia N° 1044 del 17 de mayo de 2006).

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha referido en sentencia N° 75, de fecha 15 de febrero de 2013, lo siguiente:

...En torno al asunto, apunta la Sala, que la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Es así como, dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución, como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela procesal penal, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección para hacer valer un derecho de naturaleza constitucional.

Sin embargo, la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el acceso a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, está vinculado al desarrollo que de este derecho se prevea en la ley, en el que, sin hacer nugatorio el mismo, se regulan los requisitos para su acceso, sin que por ello estos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.

La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos, es en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales.

Estos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunos formalismos donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica.

Esta afirmación encuentra su fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República, que establece: ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

. (Se reitera criterio establecido en sentencia N° 1.511 del 15 de octubre de 2008).

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte el artículo 26 del Texto Constitucional los cuales disponen:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado de esta Sala).

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De dichas sentencias emanadas de nuestra M.I.J. de la República, se evidencia que el debido proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un p.p.; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso, pues tal como la ha referido la doctrina patria: “ el debido proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizarían, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales…” BELLO TABARES, Humberto T.E, quien en su obra “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESALES, Ediciones Paredes, Pág. 350)”.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto o ubicado como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses, y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal; lo que hace que el fallo recurrido, proferido por la jueza de instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estas jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto penal.

Así las cosas, a juicio de este Cuerpo Colegiado, se hace obligatorio el decreto de nulidad de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estas Juzgadoras y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el p.p., establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: R.A.G.A., donde se señaló lo siguiente:

(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)

. (Resaltado de esta Sala. Sentencia N° 1642 del 2 de Noviembre de 2011).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino que el mismo, también consagra la emisión de decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En el marco de las observaciones anteriores, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo procedente en Derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 671-2014, emitida en fecha 9 de junio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ORDENÁNDOSE la celebración de la audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto, previo a la determinación de la dosis personal requerida por el imputado de autos, conforme lo previsto en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, a los fines de establecer la viabilidad o no de la aplicación del procedimiento especial de reinserción social por consumo solicitado por la defensa técnica. Todo en aplicación del sistema de las nulidades contemplado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que devino de la violación del derecho al debido proceso. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto, por el ABG. J.F.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano O.A.J.A..

SEGUNDO

ANULA la decisión N° 671-2014, emitida en fecha 9 de junio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

ORDENA la celebración de la audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto, previo a la determinación de la dosis personal requerida por el imputado de autos, conforme lo previsto en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, a los fines de establecer la viabilidad o no de la aplicación del procedimiento especial de reinserción social por consumo solicitado por la defensa técnica. Todo en aplicación del sistema de las nulidades contemplado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que devino de la violación del derecho al debido proceso.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACION

Dra. N.G.R.

Presidenta de Sala

Dra. E.E.O.D.. R.Q.V.

Ponente

Abg. P.U.N.

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 197-14, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. P.U.N.

EEO/yjdv*

VP02-R-2014-000671