Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Viernes dieciocho (18) de diciembre de 2009.

199º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-001557

PARTE ACTORA: O.A.V.G., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.589.854.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS VARGAS GUEVARA Y B.V., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.223 y 20.222 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LEON COHEN C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 1962, bajo el Nro. 23, Tomo 6-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.J.J.A. y A.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.926 y 49.300, respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano O.A.V.G. contra la empresa LEON COHEN C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado C.J.V. y A.J. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano O.A.V.G. contra la empresa LEON COHEN C.A.

Recibidos los autos en fecha trece (13) de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha veinte (20) de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día Miércoles nueve (09) de noviembre de 2009, a las 11:00 a.m., siendo la oportunidad el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el día miércoles dieciséis (16) de diciembre de 2009, a las 8:45am, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la acción intentada por el ciudadano O.A.V.G. contra la empresa LEON COHEN C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por tres aspectos: El primero por el tiempo de servicio, ya que la Juez de Juicio pasa por alto las dos versiones de la contestación, y acoge el alegato del demandado que hizo en la ampliación, cuando niega y rechaza el tiempo de servicio, cuando ya fue admitido el hecho que fue en el año 1997, según el escrito de contestación. El segundo punto de la apelación es la incidencia de los salarios variables devengado por el actor, ya que la Juez consideró que las comisiones eran percepciones de carácter excepcional; que el demandado no contradijo los salarios alegados en el libelo; que el mismo demandado trae a los autos los recibos de pago; que la Juez no toma en cuenta los recibos que refleja los pagos recibos por el actor. Igualmente recurre por la incidencia sobre las prestaciones sociales que genera esta incidencia salarial que no fue tomada en cuenta.

Por su parte, la parte demandada ratifica su escrito de formalización de la apelación, mediante el cual recurre en contra de la sentencia de primera instancia por la declaratoria de con lugar de un grupo de empresas entre la empresa LEON COHEN C.A., y FRANQUICIA GINA I C.A., por cuanto en su criterio no existe tal unidad económica por no llenarse los extremos pautados en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y no existe una unidad pasiva entre los integrantes de dicho grupo; no tiene una actividad económica concurrente y tienen un objeto distinto.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para la empresa LEON COHEN C.A., desde aproximadamente el mes de enero de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2007 fecha esta última en la cual fue despedido injustificadamente. Que su poderdante prestaba sus servicios en diferentes sucursales en el interior del país, en tiendas propiedad de la demandada denominadas GINA hasta que el 01 de enero de 1995 fecha en la cual comenzó a trabajar como Supervisor de Ventas, en la sede principal de la empresa ubicada en Caracas, devengando un salario bajo la modalidad de comisiones sobre ventas anuales, inicialmente fijadas en un 0,25 sobre las ventas a nivel nacional y finalmente en un 0,30% sobre el total de las ventas a nivel nacional; que dada a la necesidad que tenía el actor en devengar una remuneración mensual, se convino entre las partes fijar un adelanto de comisiones o salario básico el cual para el momento del despido era de Bs. 10.000.000,00; que parte de sus comisiones le eran canceladas de esta manera y el resto en los meses de marzo o de abril de cada año cuando el patrono podía determinar la totalidad del volumen de ventas anuales a nivel nacional y que le eran pagadas bajo la figura de honorarios profesionales. Que ocurrido el despido la demandada procedió a cancelarle parcialmente los pasivos laborales al trabajador, incluyendo solo la parte fija y no las comisiones complementarias. Que tanto la empresa demandada Leon Cohen C.A., como la empresa Gina C.A., conforman un grupo económico. Que ocurre por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos: diferencia sobre prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, diferencia sobre vacaciones y bono vacacional años 1996 al 2007 en base a 30 días, diferencia sobre utilidades años 1997 al 2007 en base a 120 días. Por ultimo reclama lo correspondiente por corrección monetaria e intereses moratorios.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: Por su parte la representación judicial de la empresa demandada LEON COHEN C.A., dentro de la oportunidad legal correspondiente presenta escrito de contestación el dieciocho (18) de marzo de 2009, y posteriormente el diecinueve (19) de marzo de 2009, presenta escrito de ampliación solamente con relación a los puntos: primero, cuatro, séptimo y décima séptima de su escrito original de contestación, pero se encuentran agregados de forma contraria, es decir, primero el de fecha 19 de marzo y luego el de fecha 18 de marzo de 2009.

Del escrito de contestación el cual cursa inserto a los folios 90 al 103, se extrae lo siguiente:

Aduce en el particular primero que bien es cierto que el demandante comenzó a prestar servicio de trabajo para mi representada ocupando cargos diversos, hasta el 01 de enero de 1995, fecha ésta última en la cual paso a ejercer el cargo de Supervisor de Ventas, en su sede principal ubicada en la ciudad de Caracas hasta el 31 de diciembre de 2007, con un sueldo mensual fijo.

Niega rechaza y contradice que el actor tuviese otra remuneración bajo la modalidad de comisiones, ya que el cargo de supervisor de ventas nunca vendía para pudiera devengar comisiones. Igualmente negó la remuneración fija que hace mención el actor de bsf. 10.000,00.

Niega, rechaza y contradice que la demandada pagase cantidad alguna al trabajador por complemento de comisiones bajo la figura de honorarios profesionales a través de otra empresa por ser incierto, y que si el Tribunal pueda apreciar esas comisiones como sueldo, el actor debió demandar a ambas empresas. Que el demandante debió demandar solidariamente a la otra u otras empresas y en especial a la empresa GINA C.A., ya que el propio actor manifiesta en su libelo que a través de esta empresa le pagaban comisiones.

En cuanto a la fecha de ingreso, egreso y duración de la relación de trabajo, aduce que bien es cierto, lo que niega rechaza y contradice son los montos que devengo eran comisiones mensuales, ya que no era vendedor sino supervisor de ventas.

Igualmente negó, rechazó y contradijo que se le adeude diferencia por prestación de antigüedad, días adicionales, indemnización por antigüedad, sus intereses; diferencia de comisiones por ventas; vacaciones y utilidades. Asimismo, niega, rechaza y contradice la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor no fue despedido, el mismo decidió a finales del mes de noviembre de 2007 retirarse de la empresa, que se le pidió que se quedará hasta finales de diciembre por cuanto su presencia como supervisor de venta era fundamental, por lo que fue liquidado el 31 de diciembre de 2007, según consta del recibo de liquidación.

Del escrito de ampliación a la contestación (folios 87 y 88), la parte demandada lo hace bajo los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice que el trabajador prestara servicios para León Cohen, C.A., para diferentes sucursales desde el año 1979, que su relación de trabajo comenzó a partir del 01 de enero del año 1995 como supervisor de venta hasta el 31 de diciembre de 2007, que se retiro por su propia voluntad. Que las funciones que ejercían era de supervisar la calidad de la mercancía que llegaba al departamento de compra, seleccionar la misma a los fines de optimizar el control de calidad, que no corresponde en ningún caso porcentaje o comisión por ventas solamente un salario base.

En el particular séptimo, señala en cuanto a la fecha de ingreso, egreso y duración de la relación laboral, ratifica nuevamente que el demandante comenzó a prestar servicio de trabajo a partir del 01 de enero de 1995.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte demandada la carga de demostrar el motivo de la terminación del vinculo laboral, igualmente le corresponde a la parte actora la carga de demostrar que devengaba las comisiones a que hace referencia en su libelo, toda vez que éste concepto fue negado por la parte demandada, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcada Anexo B (folios 14 y 15 del expediente), dos constancias de trabajo del actor O.A.V.G., suscritas y selladas por la empresa demandada LEON COHEN C.A., en donde se indica en ambas como fecha de ingreso el 01/01/1995 así como el cargo de SUPERVISOR DE VENTAS y que el mismo devenga un salario básico mensual de Bs.10.000.000,00; como quiera que las mismas fueron reconocidas en juicio por la parte contraria en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada Anexo “C” (folio 16 del expediente), correspondiente a planilla de liquidación de prestaciones sociales a favor del actor, reconocidas en juicio por la parte contraria, en la cual se evidencia como fecha de ingreso el 01-01-1995, fecha de egreso el 31-12-2007, u monto total a recibir de bs.f. 33.360,25, por lo que este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcadas Anexo “1”, Anexo “2”, Anexo “2 A”, Anexo “6”, Anexo “G”, (folios 40 al 42 y 46 del expediente), correspondientes a relación de remuneraciones y deducciones del ciudadano O.V.G., las cuales carecen de alguna firma que las autorice, no oponibles a la contraparte por lo que este Tribunal no le sconfiere valor probatorio.

Cursa a los folios 43 al 45 del expediente relativa a relación de ingresos y retensiones del Ciudadano O.V.G. suscrito y con sello húmedo de la empresa LEON COHEN, C.A las cuales fueron reconocidas en juicio por la parte contraria en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Cursa a los folios 47 al 50 del expediente relativas a recibos de pago a favor del actor emanadas de la empresa FRANQUICIAS GINA I, C.A., por concepto de honorarios profesionales, es de observar al igual que el a quo, que si bien la parte demandada adujo en la audiencia oral de juicio que las desconocía por no emanar de su representada; sin embargo tales documentales fueron a su vez promovidas por la propia parte demandada quedando insertas a los folios 80 al 85 del expediente; por lo que este Tribunal les confiere valor probatorio a las promovidas eficacia probatoria de acuerdo a la valoración de la sana crítica contemplada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Cursa inserta a los folios 51 y 52 del expediente, correspondientes a copias de cheques girados contra las entidades bancarias: Banco Noroco, Banco de Venezuela y Banco Banesco, visto que no se evidencia bajo que concepto es pagada dichas cantidades, este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Prueba de informes:

Promueve la prueba de informes dirigida al BANCO DE VENEZUELA GRUPO SANTANDER, BANCO NOROCO (BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO), BANCO BANESCO, REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, de la cual sólo consta la resulta del BANCO NOROCO (BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO) inserta al folio 147 del expediente la cual se evidencia que la información solicitada no se corresponde con el requerimiento efectuado, por lo que no pudo extraer los datos para dar una respuesta satisfactoria, en tal sentido, este Tribunal no tiene elemento probatorio que valorar al respecto.

De las resultas del REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA inserta a los folios 152 al 180 del expediente, mediante el cual remite en copia certificada Registro Mercantil de las empresas Franquicias Gina C.A. y de la empresa LEON COHEN C.A., a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo la parte promovente desistió en la audiencia oral de juicio del resto de las pruebas de informes indicadas –supra-, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

Marcada B1 (folios 56 al 79 ambos inclusive del expediente), consigna copias simples de acta constitutiva de la sociedad mercantil Franquicias Gina I C.A., y León Cohen C.A., debidamente registradas por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “C” (folios 80 al 85 ambos inclusive del expediente), recibos de pagos de honorarios profesionales del actor O.V. G, encabezados por la empresa Franquicias Gina I C.A., igualmente consignados por la parte actora, ya antes a.y.v.p. este Tribunal.

Prueba testimonial:

Promueve la testimonial de los ciudadanos: M.G.D.C., C.A.N. y ARMIJOS SALAZAR, a los cuales este Tribunal no les confirió eficacia probatoria dado que el ciudadano C.A.N. manifestó que prestaba sus servicios para la demandada con el cargo de supervisor de ventas que tenia aproximadamente 400 personas bajo su subordinación que le reportaba directamente al Gerente General de la empresa reconociendo que su cargo era de confianza, razones estas para no merecer su deposición la suficiente credibilidad de quien decide.

En relación al Ciudadano ARMIJOS SALAZAR manifestó en su declaración no tener conocimiento de los hechos controvertidos en la litis tales como el salario del actor ni la causa de terminación de su relación labora, motivo por el cual se desecha del proceso al no tener conocimiento de los hechos controvertidos.

En cuanto a la declaración de la ciudadana M.G.D.C. si bien manifestó desempeñarse en la empresa accionada con el cargo de jefe de nómina tener solo una persona a su cargo, rendirle cuentas a los supervisores de ventas y tener conocimiento de que el actor siempre devengó salario fijo, en este sentido, este Tribunal igualmente desecha su testimonial por no merecerle credibilidad su dicho, ser una testimonial interesada toda vez que es la jefe de nómina de la empresa, y por ende la que se encarga de los pagos del personal.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

En el presente caso se observa que ambas partes recurrieron en contra de la sentencia de primera instancia, por lo que a los fines de guardar una decisión coherente en cuanto a los recursos presentados, esta Alzada entrará a analizar el recurso presentado por la parte demandada:

La parte demandada insurge en contra de la sentencia de primera instancia en cuanto a la declaratoria de la existencia de una unidad económica entre las empresas LEON COHEN C.A, y FRANQUICIA GINA I C.A., por cuanto en su criterio no existe tal unidad económica por no llenarse los extremos pautados en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y no existe una unidad pasiva entre los integrantes de dicho grupo; no tiene una actividad económica concurrente y tienen un objeto distinto.

Esta Alzada al analizar el acervo probatorio presentado por las partes, y valorado en su oportunidad y al analizar la sentencia objeto del recurso en cuanto a su decisión con relación al punto que se analiza lo coparte plenamente en el siguiente sentido:

En este sentido, esta Alzada al igual que el a quo, señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de la existencia de una unidad económica mediante Sentencia N° 903 del 14 de mayo del 2004, establece lo siguiente:

…3°) criterio de la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañía o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo (…)

Igualmente en relación con la unidad económica entre dos o más empresas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, dejó por establecido en Sentencia N° AA60-S-2004-001028 de fecha 29 de marzo de 2005, lo que sigue:

(…) En virtud de ello se estima fundamental esbozar el criterio mantenido por esta Sala, con relación a la noción de unidad económica:

Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

En efecto, la noción de grupo de empresas "responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones" (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B.; Pág. 113).

Con ello, se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes. (…) A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil. (...)

Ahora bien, en la Sentencia antes reproducida la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deja también de manifiesto que el medio probatorio por excelencia para demostrar la existencia de un grupo de empresas o “unidad económica-patrimonial ” es el documento constitutivo-estatutarios de las Sociedades Mercantiles supra.

Así las cosas, tenemos que en el caso que nos ocupa, consta a los folios 56 al 79 ambos inclusive del expediente, acta constitutiva de la empresas LEON COHEN C.A. y FRANQUICIAS GINA I, C.A., debidamente registradas por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de las cuales se desprende con -meridiana claridad- que el Ciudadano LEON COHEN BANOUN funge en ambas como accionista y con el carácter Presidente en una y director en la otra. Por otra parte si bien en el acta constitutiva de la empresa FRANQUICIAS GINA I, C.A, -folios 56 al 63 del expediente- se identifica al prenombrado Ciudadano con la cedula de identidad N° 5.303.006; y en el acta constitutiva de la compañía LEON COHEN C.A., -folios 64 al 79 del expediente- aparece identificado como portador de la cedula de identidad N° 8486, sin embargo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la Juez de Juicio interrogó a la parte demandada si se trataba de la misma persona respondiendo el apoderado de la empresa en forma positiva e indicando que tal disparidad había obedecido a un error de carácter material. En tal sentido como quiera que entre ambas empresa existe identidad en su accionista Ciudadano LEON COHEN quien funde además en ambas Compañías como integrante de los órganos de dirección y administración de conformidad con la dispuesto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es forzoso para esta Alzada al igual que el a quo declarar la existencia de un grupo económico o unidad patrimonial entre LEON COHEN C.A. y FRANQUICIAS GINA I, C.A., todo ello en atención a la sentencia dictada por la Sala Constitucional en el caso de Transporte Saet. Y Asi se establece.

En relación al primer punto de la apelación de la parte actora, referido a la fecha de ingreso y el reconocimiento que hizo la parte demandada en el escrito primigenio de escrito de contestación, esta Alzada observa, que en el escrito de contestación la parte reconoce en el punto primero y séptimo la fecha de ingreso y egreso y la duración de la relación de trabajo, que tuvo el trabajador con la parte demandada, por lo que para ésta Alzada no hay contradicción en cuanto a éste hecho, por lo que se toma como cierto que el actor comenzó a prestar sus servicios en enero de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2007, para un tiempo de servicio de 29 años, no obstante lo establecido encuentra esta Alzada que del libelo de la demanda solamente se acciona la diferencia por prestación de antigüedad desde el año 1997 hasta el año 2007, sin que se pretenda monto alguno por los años anteriores, regidos la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sustituida por la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es no se pretende el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni ninguna otra indemnización por su relación laboral antes del año 1997.

Es de advertir a la Juez de Primera instancia, en cuanto al error cometido al obviar el escrito de contestación presentado en fecha 18 de marzo de 2009, que fue ampliado en los puntos indicados supra en el escrito presentado en fecha 19 de marzo del mismo año, lo cual condujo a que tomará como hecho controvertido la fecha de ingreso aleada en el escrito libelar, lo cual a su vez incidió en la fijación que hizo el a quo del tiempo de servicio toado como fecha de inicio el 01 de enero de 1995.

De igual manera se hace un llamado de atención al Secretario del Tribunal NORIALY ROMERO, al no advertir que los escritos consignados no guardaban el orden cronológico en que fueron presentados, por lo cual se ordena remitir una copia de la presente decisión a la Coordinación de Secretario, a los fines legales consiguientes.

En cuanto al segundo punto de la apelación, con relación al salario devengado por el actor, se observa que el actor afirma en el libelo de la demanda que devengaba un salario variable, compuesto en la forma siguiente un adelanto de comisiones o salario básico, que para el momento del despido era de Bs. 10.000.000,00; una parte de comisiones sobre las ventas anuales que le cancelaba la empresa LEON COHEN C.A., y la parte de comisiones complementarias que le era pagada en el mes de marzo o de abril de cada año, por la empresa GINA C.A. y bajo la figura de honorarios profesionales.

Por su parte la demandada señaló en su contestación lo siguiente: “(…) Niego rechazo y contradigo por ser incierto que el trabajador O.A.V.G., además de su sueldo mensual, tuviese otra remuneración bajo la modalidad que el expresa en su libelo, es decir: la modalidad de Comisiones sobre venta anuales inicialmente en un Cero Veinticinco Por Ciento (025%) sobre las ventas nacionales y alcanzando dichas comisiones para el momento del supuesto despido el Cero Treinta Por Ciento (30%) sobre el total de ventas a nivel nacional, por cuanto su cargo era Supervisor de Ventas, pero nunca vendía para que pudiese devengar Comisiones …/… Niego, rechazo y contradigo que mi representada LEON COHEN, C.A. pagase cantidad alguna al trabajador demandante, por complemento de comisiones bajo la figura de honorarios profesionales a través de otra Empresa por ser incierto. Y en el supuesto negado que el Tribunal pueda apreciar esas Comisiones como sueldo, el Trabajador O.A.V.G., a debido de demandar a ambas Empresas a los efectos de suponer que hay la responsabilidad solidaria (…)”

Del acervo probatorio se observa que la parte demandante consignó constancia de trabajo al folio 14 del expediente a favor del ciudadano actor O.A.V.G., de fecha 14 de febrero de 2007, encabezada por la demandada León Cohen C.A., suscrita y sellada por un representante de la misma, en la cual se señala que el referido ciudadano desempeña el cargo de Supervisor de Ventas devengando un sueldo básico mensual de Bs. 10.000.000,00, así mismo consignó documentales las cuales corren insertas a los folios 47 al 50 del expediente correspondientes a recibos de pago a favor del trabajador actor en el cual se refleja ciertas cantidades por conceptos de honorarios profesionales correspondientes a los años 2004-2005-2006-2007 todos con logo de FRANQUICIAS GINA I, C.A; documentales estas igualmente consignadas por la parte demandada, si bien fueron impugnadas por la parte contraria señalando que no emanaban de su representada LEON COHEN, C.A., las mismas adquieren eficacia probatoria toda vez que la fue declarada la existencia de la unidad económica entre LEON COHEN C.A. y FRANQUICIAS GINA I, C.A., por lo que no genera dudas el pago recibido por el actor de manera anual de los montos que reflejan los recibos que se analizaron.

No logró demostrar la parte actora que la firma mercantil LEON COHEN le pase comisiones sobre las ventas anuales que le correspondían presuntamente como adelanto o salario básico a cuenta de esa comisiones sobre las ventas anuales, cuyos montos fueron rechazados por la parte demandada en su contestación como en su ampliación.

Por otra parte, en relación a la incidencia de estas cantidades en el salario devengado por el actor y si el mismo debe ser considerado para el recalculo de sus prestaciones sociales lo cual es el objeto de la pretensión contenida en el escrito libelar, es de observar que las cantidades que se reflejan en los recibos de pago –ut supra- son constantes y permanente durante los años desde el 2004 al 2007, por lo que conforme a las sentencias Nros. 406 del 10 de abril de 2008 ratificada por sentencia Nro. 603 del 06 de mayo de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, forma parte del salario normal las percepciones pagadas anualmente pero de manera habitual todo los años, en forma regular y permanente con motivo de los servicios prestados y como retribución de su trabajo ordinario, por lo que deben ser consideradas como salario normal percibido durante lo periodos indicados y tomadas en consideración para el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades causados durante los año 2004, 2005, 2006 y 2007, y no como erróneamente lo estableció el a quo que dichas cantidades percibidas eran de carácter accidental, no regulares ni permanente, por lo cual decidió que las mismas no formaba parte del salario normal.

En tal sentido y en acatamiento estricto a la Sentencia mencionadas, este Tribunal da por cierto que el actor devengaba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo un salario variable, integrante del salario normal devengado por el trabajador-actor por los periodos indicados, resulta en consecuencia procedente en derecho el reclamo que se hace por diferencias a pagar por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, durante los años 2004 al 2007. Así se establece.

Por otra partes si bien tales percepciones generadas durante los años 2004-2005-2006-2007 ya fueron declaradas como integrantes del salario normal, los mismos deben ser tomadas en consideración dentro de su salario integral y en consecuencia consideradas en el recalculo de lo que le correspondiere por Prestación de Antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo debiendo el experto trasladarse a la empresa a los fines de verificar de los registros, papeles y documentos contables la totalidad de los salarios mensuales devengados durante toda la relación laboral dado que sólo consta el último de Bs. 10.000,00 mensual, así mismo determinado como sea lo que en derecho le correspondiere al demandante deberá luego deducir la cantidad recibida por este concepto y lo cual consta en Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales cursante al folio 16 del expediente. Asi se establece.

Establecido lo anterior, esta Alzada deja establecido al iual que el a quo que en cuanto a la forma de terminación de la relación laboral la cual finalizó según la parte actora por despido injustificado, y de acuerdo a los alegado por la parte demandada el motivo de terminación del vinculo laboral fue por retiro voluntario del trabajador, por lo que se adjudicó la carga procesal de demostrar este hecho nuevo lo cual no cumplió, acarreando como consecuencia procedimental que se tenga como cierto que la causa de terminación del vinculo-jurídico laboral obedeció al despido injustificado del ciudadano O.V.; de donde deviene la procedencia en derecho de las indemnizaciones por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso contenidas en el artículo 125 sub-iudice. Y así se decide.

Igualmente decidido como ha sido por este Tribunal que la relación culminó por despido injustificado y siendo que la actora cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo para ser acreedora de Estabilidad Relativa Laboral le corresponde tal y como se señaló con anterioridad las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 sub-iudice, debiendo el experto tomar en cuenta para dicho calculo no solo el salario fijo mensual devengado por el actor a la fecha de terminación de la relación de Bs. 10.000.000,00 sino además la percepción generada por el Ciudadano O.V. durante el año 2007 (folios 50 y 80 del expediente) así como lo correspondiente por alícuota de utilidades y bono vacacional, en el entendido que estas indemnizaciones se cancelan en base al salario integral. Así se establece.

Finalmente se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine lo correspondiente por Intereses en relación a la diferencia de Prestación de Antigüedad para lo cual tomará en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado deberá determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda (con la única excepción del concepto Prestación de Antigüedad el cual se calculará desde la fecha de terminación de la relación laboral) y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la decisión de fecha treinta (30) de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.J. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la decisión de fecha treinta (30) de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada intentada por el ciudadano O.A.V.G. contra la empresa demandada LEON COHEN C.A. En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Diferencia para el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades causados durante los año 2004, 2005, 2006 y 2007. Indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria, en la forma establecida en la parte motiva del presente fallo. Todos los anteriores conceptos serán cuantificados a través una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme a los parámetros previstos en la parte motiva del presente fallo. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el Articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se MODIFICA el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Viernes dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2009-001557